Sentencia Civil 389/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1429/2022 de 11 de abril del 2024

PRIMERO. - Planteamiento

La representación procesal de Dª Adelina formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cieza de fecha 31 de marzo de 2022 (y auto de aclaración de 13 de abril de 2022), por la que se estimaba íntegramente la acción principal de la demanda, relativa al carácter usurario del interés remuneratorio del contrato de crédito suscrito el 24 de septiembre de 2013 del contrato de crédito revolving, con declaración de nulidad por la existencia de usura de conformidad con el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, en la forma que concreta; y, subsidiariamente, la acción de nulidad por abusivas de las cláusulas contenidas en el mencionado contrato de tarjeta de crédito por falta de transparencia y, en concreto, por el incumplimiento normativo del tamaño mínimo de la letra, la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio, la nulidad de la cláusula de interés de demora, la nulidad de la cláusula de comisiones por retrasos o impagos, la nulidad de la cláusula sobre modificaciones unilaterales del contrato y la nulidad de la cláusula sobre capitalización de los intereses, teniendo esas cláusulas por no puestas y con la devolución de las cantidades realizadas durante toda la vida del préstamo con exclusión de los intereses.

La sentencia considera no controvertido que se firmó un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad de crédito revolving, suscrito en fecha 24 de septiembre de 2013 con un TAE del 23,95% y aplica las SSTS de 25 de noviembre de 2015 y de 4 de marzo de 2020.

Considera que el tipo de medio de los créditos al consumo es el interés normal del dinero y que la elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como "interés normal del dinero" de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determina el carácter usurario de la operación de crédito.

La TAE media de los créditos al consumo en 2014, fecha de contratación, era del 9,86%, por lo que la TAE del 23,95% del contrato es notablemente superior al normal del dinero.

Igualmente cita sentencias de la AP de Madrid de 28 de junio de 2019 y de la AP de Murcia, Sec. 5ª, de 11 de marzo de 2019.

La conclusión de la declaración de usura, de acuerdo con el art. 3 de la Ley Azcárate es que sólo podrán reclamarse las cuotas impagadas sin intereses remuneratorios ni comisiones por disposiciones de efectivo, reclamación de cuotas impagadas o por excedido, cuantía que se liquidará en ejecución de sentencia, más el interés legal del dinero desde su cobro.

Se dictó auto de aclaración de fecha 13 de abril de 2022.

La representación de la parte demandada recurre en apelación la sentencia impugnando la estimación de la acción principal de usura del contrato de tarjeta de crédito revolving.

Como primer motivo invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida mediante la sentencia 149/2020, de 4 de marzo: error en la interpretación de dicha sentencia (I).

Procede la aplicación como parámetro comparativo del tipo medio de interés de la operación que más se asemeje al mercado de las tarjetas de crédito revolving. La sentencia compara el interés aplicado en los créditos al consumo (9,86% anual) y ello es contrario a la mencionada STS, que establece que se debe comparar la TAE y el tipo medio de interés del segmento del mercado que mejor se corresponda con la operación crediticia en el momento de celebración, acudiendo a las categorías más específicas. Considera que debe acudirse al apartado 19.4 del boletín estadístico de Banco de España referido a tarjetas de crédito de pago aplazado y revolving, que al 24 de septiembre de 2013 era del 20,816%.

En el segundo motivo alega infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida e la sentencia 149/2020, de 4 de marzo y 628/2015, de 25 de noviembre (II): el juicio de usura sobre el 19,067% no es usurario. Esgrime que la sentencia aplica incorrectamente la doctrina del Tribunal Supremo porque un TAE del 23,95 % no es notablemente superior al 20,816 %, que es el que se debe tomar como referencia. Hace una explicación extensa sobre los parámetros para determinar cuando hay un interés notablemente superior al interés normal del dinero de acuerdo con las SSTS mencionadas y concluye que una diferencia del 3,134% entre el tipo medio de referencia y la TAE aplicada no constituye un interés notablemente superior.

Por todo ello concluye que el tipo de interés pactado no puede considerarse usurario.

La parte actora se ha opuesto a este recurso defendiendo la corrección de la sentencia porque el TAE aplicado en el contrato de tarjeta revolving era casi cuatro puntos superior al tipo publicado para ese año para esos mismos contratos, que fue del 20,81% y por ello es un interés notablemente superior al interés normal del dinero en esa fecha, además de otras circunstancias personales que enumera de acuerdo con las SSTS.

En la misma línea considera que no existe infracción de la doctrina del Tribunal Supremo.

Subsidiariamente, para el caso que se revoque la sentencia, solicita que no se le haga imposición de costas, por los motivos que razona.

SEGUNDO. - Objeto del recurso de apelación

1.- El objeto de este procedimiento es un contrato de tarjeta de crédito "Visa Shopping Oro" (documento 2 de la demanda).

En los datos consignados consta "límites" "Importe total del crédito: 2.200 Eur" e "Importe total adeudado: 2.200 Eur"; en el apartado "Intereses" "Interés aplazamiento: 1,70% nominal mes"; "Tipo deudor anual: 20,40%", "TAE: 23,95%" e "Interés demora: 2,00% nominal mes"; en el apartado "Cuota mensual en función de los importes dispuestos según se indica a continuación" se diferencia el importe concreto a abonar mensualmente (entre 12 y 120 euros) en función que se haya dispuesto una cantidad inferior a 500 euros hasta 5.000 euros; en el apartado dedicado a las comisiones se diferencia "comisiones por disposición de efectivo en oficinas y cajeros automáticos" que varía según la entidad del cajero donde se haya obtenido el efectivo; comisión por compras en el extranjero, comisión por emisión duplicado de tarjeta (0 euros), comisión por estampación fotografías, comisión cancelación anticipado del crédito (0 euros), comisión reclamación pagos no atendidos (35 euros); y se añade una cláusula de "límite de crédito" que no concede la garantía de reembolso del importe total del crédito prevista en el art. 16.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio.

En la página 2 se contienen "Condiciones Específicas según la modalidad de tarjeta" con una cláusula 9 de "Formas de pago", además de Condiciones Generales en documento aparte de 15 páginas que también se ha acompañado con la demanda como documento 2; Información Precontractual y Declaraciones de los Titulares y Explicaciones Adecuadas.

2.- Debemos resaltar que la sentencia se ha apartado de los propios argumentos expuestos en la demanda. Así, ésta aportó como documento 4 el tipo de interés que debía compararse en septiembre de 2013 en el apartado 19.4 de la publicación del Banco de España, que ascendía al 20,8160% como tipo propio de los contratos revolving y, en ningún caso, se alegó el interés medio de los créditos al consumo.

El planteamiento de la actora consistía en primera instancia, y se reitera en segunda instancia, en que el cobro de un interés casi 4 puntos superior al fijado por el Banco de España supone aplicar un interés desproporcionado y superior al normal del dinero.

Sin embargo, la juez a quo acudió al interés de los créditos al consumo. Este motivo es apelado y, en este punto, tiene razón la parte apelante en que no se debe hacer la comparación con dicho parámetro, sino con el propio indicado por la parte actora.

3.- Tanto el recurso como la oposición al recurso de apelación se centran en la acción principal del procedimiento, la nulidad del contrato por usura, pero no hacen alegaciones respecto la acción subsidiaria, para el caso que se estimara el recurso. Tampoco la sentencia precisa que se haya renunciado a dicha pretensión, sino que forma parte de sus antecedentes de hecho.

Ahora bien, aunque ninguna de ellas realice alegaciones, dado que dicha acción quedó imprejuzgada en primera instancia, para el caso que se estimara el recurso de apelación respecto la acción principal, esta sentencia deberá resolver la acción subsidiaria conforme los argumentos expuestos en la demanda y la contestación.

Así lo afirmamos en nuestra sentencia de 20 de julio de 2023 ( ROJ: SAP MU 2050/2023 - ECLI:ES:APMU:2023:2050):

" 1. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la procedencia de que, al resolver el recurso de apelación de la parte demandada contra la sentencia de primera instancia que estimó una pretensión de las varias formuladas de modo alternativo (subsidiario) en la demanda, el tribunal de apelación, caso de estimar fundada la apelación, deba abordar el examen de las demás pretensiones ejercitadas en la demanda. Así, su sentencia de 19 de mayo de 2016 dispone expresamente lo siguiente:

«Esta cuestión afecta a la congruencia en la apelación ( art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la reducción del ámbito de lo discutido en la primera instancia por consentir alguna de las partes en la desestimación de alguna de sus peticiones o excepciones, que no podrían por tanto ser enjuiciadas por el tribunal de apelación (principio tantum devolutum quantum appellatum, esto es, el conocimiento del tribunal de apelación se circunscribe a aquello que ha sido apelado) o el carácter firme de pronunciamientos que no han sido impugnados ( art. 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La solución ha de ser distinta dependiendo de que en primera instancia se haya omitido resolver las pretensiones alternativas a aquella que ha sido estimada, o se haya entrado a conocer y se haya desestimado la pretensión o pretensiones alternativas a aquella que ha sido estimada.

En el primer caso, esto es, si el juzgado ha estimado una pretensión y ha omitido entrar a conocer de las demás, y sobre ellas no hay por tanto un pronunciamiento desestimatorio (que no necesariamente habría de estar expresamente recogido en el fallo pero que habría de ser claro y expreso en la fundamentación de la sentencia), es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.

Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

Esta doctrina ha sido mantenida por esta sala, tanto respecto de las pretensiones como respecto de las excepciones no resueltas en la sentencia apelada, en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009 , 432/2010, de 29 de julio , 370/2011, de 9 de junio de 2011 , 977/2011, de 12 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre .

Ha sido asimismo sostenida, en alguna ocasión con referencia a otro tipo de recursos ante otras jurisdicciones, en las sentencias del Tribunal Constitucional 4/1994, de 17 de enero , 206/1999, de 8 de noviembre , y 218/2003, de 15 de diciembre , y 51/2010, de 4 de octubre .

Son también exponentes de esta doctrina las dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 , casos Ruiz Torija contra España e Hiro Balani contra España . El examen de los casos resueltos en estas sentencias muestra que el tribunal de apelación no se pronunció sobre la excepción de prescripción, en el primer caso, y sobre uno de los motivos de oposición a la demanda, en el segundo, cuando tales cuestiones no habían sido resueltas por las sentencias de primera instancia (párrafo 10 de la sentencia del caso Ruiz Torija y párrafo 9 de la sentencia del caso Hiro Balani ) »". Los destacados son nuestros.

TERCE RO. - Nulid ad del contrato por usura

1.- En nuestra sentencia núm. 924/2023, de 21 de septiembre de 2023 ( Roj: SAP MU 2467/2023 - ECLI:ES:APMU:2023:2467) expusimos los presupuestos necesarios para la estimación de esta acción, siguiendo la jurisprudencia fijada por el Alto Tribunal es sentencias de 25 noviembre 2015 (que aplica la juez a quo), de 4 marzo 2020 (que cita la juez a quo) y de Pleno 257/2023 y 258/2023 de 15 de febrero:

" 2. En tal sentido traemos a colación para la resolución de este recurso, la doctrina jurisprudencial al respecto contenida en las dos sentencias del TS de Pleno de 25 noviembre 2015 y la de 4 marzo 2020 que menciona la juzgadora de instancia y además las SSTS de Pleno 257/2023 y 258/2023 ambas de 15 de febrero de las que destacamos los siguientes puntos:

a) los contratos de crédito al consumo, como los de crédito, entran dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Represión de la Usura, según lo previsto en el artículo 9 de dicha ley.

b) la fijación del interés remuneratorio es libre ( artículo 315 C.comercio ) y no puede ser objeto de control de abusividad, en cuanto elemento esencial del contrato al configurar el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, pero la Ley de Represión de la Usura para el control de los intereses remuneratorios actúa como límite a la autonomía negocial de las partes.

c) para apreciar el carácter usurario de un préstamo (u operación equivalente) es bastante que se acredite: i) que se haya fijado un interés notablemente superior al normal del dinero y ii) que dicho interés resulte desproporcionado en atención a las circunstancias del caso, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

d) En relación al primer requisito, el interés que debe de tomarse en consideración (i) no es el nominal o TIN, sino la tasa anual equivalente o TAE y (ii) dicha comparación no se efectúa en relación al interés legal del dinero, sino al tipo medio que corresponda a la categoría más específica y más coincidente con la operación crediticia cuestionada, pudiendo tomarse como referencia las estadísticas del Banco de España, según puntualizó la STS 149/2020, de 4 de marzo «debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio..» Mientras esta STS 149/2020 se limitaba a apuntar el relativo margen de incremento si se parte de un índice de referencia ya elevado ("Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%") la STS 258/2023, 15 de febrero lo específica y objetiva. Primeramente, distingue dos escenarios, según se cuente o no con desglose estadístico por el Banco de España como un apartado especial al tipo de créditos que nos ocupan (revolving); datos que se disponen desde junio de 2010. El primer escenario se refiere a los contratos posteriores a junio de 2010 en los que se disponga de esa información estadística. En esos casos hay que acudir a la misma, con una puntualización, y es que el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones. Como dice el TS "si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura". Por ello concluye que "se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras" Pero añade que en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE ordinariamente no será muy determinante "en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE". El segundo escenario son los contratos anteriores a junio de 2010, en los que falta ese desglose especifico. Descarta que se pueda acudir al índice correspondiente a los créditos al consumo y resuelve que, con carácter general, "ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo". Esta es la que se ofreció en 2010, y añade que según el boletín estadístico el tipo medio TEDR estaba en el 19,32, de modo que, si bien la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas) se puede partir de forma orientativa de ese índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE. A continuación, determinado el índice de comparación, a la hora de concretar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia y que se entiende por «notablemente» superior, ante el fenómeno actual de la litigación en masa, y ante la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico, fija este umbral en 6 puntos porcentuales. En consecuencia, si el interés pactado no supera los 6 puntos, no se considera notablemente superior al tipo medio, y no se estima usurario.

e) Respecto al segundo de los requisitos, corresponde a la entidad financiera que concedió el crédito alegar y justificar la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de ese interés, sin que pueden considerarse como tales el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario. Ello es así por cuanto la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

f) Las consecuencias del carácter usurario del interés remuneratorio del crédito es la nulidad absoluta del mismo, con los efectos previstos en el artículo 3 LRU, de modo que el prestatario queda obligado al pago únicamente del principal recibido, con obligación del prestamista de devolver al prestatario lo que exceda del capital prestado." Los resaltados son nuestros.

En similares términos se pronuncia la SAP Barcelona, Sec. 13ª, de 14 de diciembre de 2023 ( Roj: SAP B 13950/2023 - ECLI:ES:APB:2023:13950), con la misma demandada y un contrato de tarjera revolving de 2014 donde se había pactado igualmente una TAE de 21,99%. Cita igualmente las SSTS, de Pleno de la Sala Primera, nº 628/2015, de 25 de noviembre ( RJ 2015, 5001), nº 149/2020 de 4 marzo (RJ 202007) y nº 258/2023, de 15 de febrero, así como la STS nº 317/2023, de 28 de febrero. Compara la TAE del contrato con el Boletín Estadístico del Banco de España sobre el tipo medio para los contratos de tarjeta revolving en el año 2014.

Por último, citaremos la SAP Madrid, Sec. 9ª, de 17 de noviembre de 2023 ( Roj: SAP M 17647/2023 - ECLI:ES:APM:2023:17647), que analiza un contrato de tarjeta revolving concertado por la misma entidad demandada el 20 de noviembre de 2017. Se centra, principalmente, en la doctrina de la STS de 4 de marzo de 2020 y, especialmente, en la STS nº 317/2023 de 28 de febrero de 2023.

Concluye:

" Partiendo de esta doctrina legal, en el presente caso, el tipo de interés pactado en el contrato era del 21,99% y su fecha de contratación el 20 de noviembre de 2017, según resulta del contrato aportado por la apelante como documento nº 1 de la contestación. Conforme a las pautas marcadas por el Tribunal Supremo y antes expuestas, el test de usura debe hacerse en relación al tipo medio publicado en el boletín estadístico del Banco de España correspondiente al momento de la contratación y que era TEDR 20,7380%. De su comparativa con el pactado ya puede concluirse en el sentido de que no era usurario por superar al tipo medio en más de seis puntos porcentuales".

2.- En este caso, la parte recurrente alega que no debe acudirse al tipo medio de los créditos al consumo sino al apartado 19.4 del boletín estadístico de Banco de España referido a tarjetas de crédito de pago aplazado y revolving, que, al 24 de septiembre de 2013, era del 20,816%. En este punto coinciden la parte actora en su demanda y la parte demandada en su recurso de apelación.

La controversia se ceñía -en pasado porque ahora la jurisprudencia del TS ha objetivado el concepto de interés notablemente superior al interés normal del dinero- en determinar cómo se valoraban los parámetros sobre el interés notablemente superior al interés normal del dinero. De esta forma, la parte actora consideraba que pactar un interés casi 4 puntos superior al fijado por el Banco de España reunía tal carácter y la parte demandada, por el contrario, consideraba que una diferencia del 3,134% entre el tipo medio de referencia y la TAE aplicada no suponía un interés notablemente superior.

Obviamente esta controversia decae por la aplicación de la profusa doctrina del Tribunal Supremo expuesta en los párrafos superiores. Debe acudirse al tipo medio publicado en el boletín estadístico del Banco de España TEDR (tipo efectivo de definición restringida, que equivale a la TAE sin comisiones), por ser la categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.) -como ambas partes mantenían- y, una vez la TAE del 23,95% establecida en el contrato objeto de este procedimiento no es superior en 6 puntos a dicho tipo, no es un interés notablemente superior al interés normal del dinero, que era del 20,8160% en septiembre de 2013.

Por todo lo expuesto, se estima este motivo del recurso y se desestima la acción principal de la demanda, lo que hace necesario entrar en el análisis de la acción de nulidad de cláusulas abusivas.

CUARTO. - Acción de nulidad de condiciones generales de la contratación. Interés remuneratorio

1.- Debemos seguir nuestra citada sentencianúm. 924/2023, de 21 de septiembre de 2023 ( Roj: SAP MU 2467/2023 - ECLI:ES:APMU:2023:2467), donde establecimos:

" 2. Este tribunal ha declarado de manera reiterada en casos similares que el control de transparencia va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre ; 427/2020, de 15 de julio ).

Sobre su aplicación en el caso de contrato de crédito revolving, se han pronunciado en innumerables ocasiones los Tribunales. Esta modalidad, según recoge la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España "posibilita(n) el reintegro aplazado de las cantidades dispuestas mediante el pago de cuotas periódicas, que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, con la característica de que con cada plazo pagado se reconstituyen los fondos disponibles por ese importe. Además, en este tipo de tarjetas, los intereses generados, comisiones y otros gastos repercutibles al cliente son financiados junto con el resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota que se ha de pagar, mayor es el plazo que se precisa para pagar la deuda acumulada" Entre otras, en la SAP de Madrid, sección 28ª, de 26 de noviembre de 2021 considera superado el control de transparencia cuando el contrato expresa el modo de cálculo de los intereses y ofrece cumplida información sobre la tasa anual equivalente (TAE), y con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus) «[...] no se aprecia la falta de transparencia de la cláusula, sin que el mero hecho de que se trate de una cláusula larga determine por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión, sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas ». De igual modo en ulterior sentencia de 3 de diciembre de 2021 se dice que no estima que existieran dificultades de comprensibilidad material de la carga jurídica y económica de este tipo de estipulación, ni de forma aislada ni encuadrada en el conjunto del contrato, cuando se expone el tipo de interés fijo, sin elementos periféricos que incidan en la comprensibilidad de su aplicación. Como reseña la STS 166/2021 de 23 de marzo (en el caso de un préstamo denominada "hipoteca tranquilidad", y cuya ratio es trasladable), no tiene sentido exigir en estos casos información adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato. Por último, la postrera sentencia de la misma Sección 28ª, nº 725/2022, de 7 de octubre ..."En los contratos objeto de autos, se establece con claridad cuál es el interés remuneratorio, tanto del tipo de interés nominal (TIN), como la tasa anual equivalente (TAE), con aplazamiento de las cantidades dispuestas con sus intereses, por lo que el demandante pudo conocer la carga real que supondría la tarjeta. El clausulado contractual permite al consumidor medio conocer cuál era la carga económica que iba a representar su obligación de restituir el importe dispuesto, de un modo aplazado, con sus intereses, dividido en cuotas mensuales, con lo que se iba a acumular una carga financiera total reflejada, a su vez, en la tasa anual de equivalencia también expresada con claridad en el documento que suscribía. En definitiva, a la vista del contrato, el consumidor recibía la necesaria información de que no solo tendría que afrontar el pago de la compra o disposición dineraria que efectuase por medio de la tarjeta, sino también que el aplazamiento en el pago que iba a obtener fraccionando el abono de la cantidad dispuesta en cuotas, implicaba tener que soportar además el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparecía igualmente en el texto del contrato y cuyo modo de cálculo se desglosaba en su clausulado."

3. Estas consideraciones nos permiten desechar igualmente en el caso presente la falta de transparencia, pues el tipo de interés fijado con guarimos no parece que ofrezca mayor dificultad de comprensión, de modo que el consumidor medianamente informado puede aprehender su alcance y repercusión económica".

Como resume la SAP Madrid, Sec. 9ª, de 17 de noviembre de 2023 ( Roj: SAP M 17647/2023 - ECLI:ES:APM:2023:17647):

" En definitiva y recapitulando lo antes expuesto:1) Las cláusulas que conforman el objeto principal del contrato están excluidas del control de abusividad, siempre que dichas cláusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13 ). 2) Conforme al artículo 4.2 de la Directiva, a sensu contrario, cabe apreciar el carácter abusivo de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas no se hayan redactado de manera clara y comprensible. 3) Por tanto, cabe el control de transparencia de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible, lo que es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible. 4) Y declarada la nulidad de la cláusula principal, por falta de transparencia, la nulidad de una cláusula no comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, sino que simplemente se tiene por no puesta, siempre que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no suponga la imposibilidad de su subsistencia, por lo que se seguirá adelante con el procedimiento si es posible determinar su objeto con exclusión de la cláusula. 5) Y ello es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible."

Por otro lado, el contrato explica el funcionamiento del crédito revolving en la cláusula novena de las condiciones especiales al explicar:

2.- En el presente caso, tal como se ha transcrito en el apartado 1 del Fundamento Jurídico Segundo, en el contrato se fijaba claramente, en el apartado "Intereses", "Interés aplazamiento: 1,70% nominal mes"; "Tipo deudor anual: 20,40%", "TAE: 23,95%" e "Interés demora: 2,00% nominal mes"

Observamos que la cláusula tiene el contenido que viene exigiendo la jurisprudencia, pues especifica el tipo anual de interés remuneratorio, la TAE, ofrece la posibilidad de elegir la modalidad de pago total o aplazado, el coste del aplazamiento y precisa, en otra cláusula, cuáles son las cantidades de cada cuota en función del importe dispuesto y la TAE del 23,95%.

Se trata, por todo ello, de un contenido de fácil comprensión que no exige especiales conocimientos, de forma que el consumidor medianamente informado y perspicaz conoce o puede conocer la carga económica de la tarjeta.

Por tanto, se desestima la acción de nulidad por abusividad de la cláusula de interés remuneratorio.

QUINT O. - Acción de nulidad por abusividad de otras cláusulas

Vaya por delante, con carácter general, que el tamaño de la letra es un argumento insuficiente para considerar no superado el control de incorporación en este caso, pues en este caso la letra es perfectamente legible.

1.- La nulidad de la cláusula de interés de demora

En nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: SAP MU 3187/2023 - ECLI:ES:APMU:2023:3187) concluimos:

" 14.- Resuelta la cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo ha reafirmado su posición en la STS Pleno nº 671/18, de 28 de noviembre de 2018 , en la que recuerda que: "1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva ".

Dado que en el presente caso de contrato de tarjeta revolving el interés de demora consiste en 2 puntos sobre el tipo de interés remuneratorio se trata de una cláusula válida y conforme con la doctrina del Tribunal Supremo.

2.- La nulidad de la cláusula de comisiones por retrasos o impagos

En el contrato de tarjeta revolving de 24 de septiembre de 2013, en el apartado de comisiones, consta " Comisión reclamación pagos no atendidos: 35 Eur". La parte actora solicita la declaración de nulidad de dicha cláusula y la parte demandada se opone

Siguiendo la SAP Barcelona, Sec. 4ª, de 30 de enero de 2024 ( ROJ: SAP B 469/2024 - ECLI:ES:APB:2024:469) debemos recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las comisiones por reclamación de posiciones deudoras:

" A tal efecto señala la STS 25.10.2019 :

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU...".

En idénticas circunstancias a nuestro caso, la SAP Madrid, Sec. 25, de 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: SAP M 20096/2023 - ECLI:ES:APM:2023:20096) afirma que si se fija una " comisión por reclamación de impagado de 30 euros, automáticamente, sin control alguno y ante cualquier impago, sin quedar supeditado a que la entidad bancaria lleve a cabo gestión/es de reclamación con lo que se genera un gasto efectivo que no se corresponde con un servicio efectivamente prestado, excesivo y desproporcionado" es nula.

A la vista de esta jurisprudencia y que la parte demandada ha introducido una cláusula sin negociación, de aplicación automática a cualquier impago que se realice, incluso retraso en el pago, total o parcial, sin justificar qué reclamación le genera ese gasto, debe ser declarada nula.

Desconocemos si se ha cobrado algún importe por este concepto, que deberá ser cuantificado, en su caso, en el trámite de ejecución de sentencia.

3.- La nulidad de la cláusula sobre modificaciones unilaterales del contrato

La cláusula 22 de las condiciones generales prevé las "Modificaciones de condiciones contractuales" con el siguiente tenor:

" El banco podrá modificar las condiciones contractuales, tanto generales, como particulares y/o específicas de los contratos, e informará de la modificación propuesta mediante notificación de manera individualizada, en papel u otro soporte duradero, con la antelación no inferior a dos meses respecto a la fecha en que entre en vigor la modificación.

Las modificaciones de los tipos de interés o de cambio basados en tipos de referencia pactados podrán aplicarse de inmediato por el banco y sin previo aviso, al igual que aquellas modificaciones que impliquen un beneficio o mejora para los titulares.

Los titulares aceptan que las comunicaciones individualizadas de las nuevas condiciones puedan realizarse por los medios y forma establecidos en la condición "14. Comunicaciones" de este documento.

Si los titulares no estuvieran de acuerdo con las modificaciones propuestas deberán comunicarlo al banco antes de la fecha propuesta para la aplicación de dichas modificaciones y podrán resolver el contrato de forma inmediata y sin coste adicional alguno por motivo de la resolución. Si los titulares no comunican su no aceptación con anterioridad a la fecha propuesta de entrada en vigor, las nuevas condiciones propuestas se considerarán aceptadas".

La STS de 28 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 786/2023 - ECLI:ES:TS:2023:786) sobre las modificaciones unilaterales de los tipos consideraba la cuestión en los siguientes términos:

" En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes".

Más explícita es la SAP Almería, Sec. 1ª, de 24 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP AL 1498/2023 - ECLI:ES:APAL:2023:1498) con referencia a la SAP Baleares, Sec. 3ª, de 13 de junio de 2023 (nº 366/23):

" Sobre las modificaciones del contrato unilaterales por parte de la entidad, clausulas 5ª y 11ª, lo cierto es que concede igual derecho de resolución a las partes y en cuanto a las modificaciones concede al titular de la tarjeta la facultad de no aceptarlas y denunciar el contrato. Sin embargo, como señala la SAP de Palma de Mallorca antes reseñada: " Ni la cláusula 16 ni el resto del clausulado "expresan motivos válidos para la modificación unilateral de condiciones". En realidad, no explicitan motivo alguno. Por tanto, queda al arbitrio del Banco la modificación; lo cual, además de infringir la prohibición del art. 1256 CC , merece una interpretación restrictiva, dado el desequilibrio entre los derechos de ambas partes (el Titular de la tarjeta no dispone de la misma facultad) y la desprotección del consumidor sobre la interpretación y ejecución de los términos en los que el contrato está establecido. No sólo no se contempla qué consecuencias comporta su disconformidad con la modificación unilateral del contrato, sino que la cláusula de desistimiento (núm. 18 del Reglamento) se refiere a un supuesto distinto. Entendemos procedente la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula en cuestión.". En el caso que nos ocupa la cláusula 11ª dispone: " Los intereses, comisiones y gastos repercutibles serán los expresamente estipulados en las presentes Condiciones Generales y Particulares. No obstante, ONEY se reserva el derecho de modificar los intereses, comisiones aplicables (modificando las vigentes o estableciendo otras nuevas), los gastos repercutibles, las normas de valoración y las condiciones del contrato, previa notificación efectuada a él titular de forma individualizada con una antelación de 2 meses a su efectiva aplicación. En el supuesto de que el titular no aceptase las nuevas condiciones, podrá denunciar el contrato notificándolo por escrito a ONEY en el plazo de 2 meses señalado, produciéndose la extinción automática del contrato desde la recepción de dicha notificación sin perjuicio de la subsistencia de las obligaciones previamente asumidas por el titular, que permanecerán vigentes en sus mismos términos. De no efectuarse dicha notificación denunciando el contrato se entenderá que el titular acepta las modificaciones.", se observa que no refiere motivación alguna para la modificación, reservándose un derecho del que no goza el cliente, procede declarar su abusividad ".

En idéntico supuesto nos encontramos. La cláusula no prevé en qué supuestos o en qué circunstancias la entidad podrá modificar unilateralmente el contrato; puede alterar cualquier cláusula del objeto del contrato; y al cliente sólo se le permite la resolución del contrato si no está conforme con el nuevo tenor de las cláusula que se haya modificado unilateralmente.

Se genera una inseguridad absoluta en el consumidor, que queda totalmente desprotegido frente la voluntad de la entidad, con gran desequilibrio de derechos y obligaciones entre las partes en perjuicio del consumidor, que ni siquiera puede prever cuándo y porqué la entidad modificará su contrato de duración indeterminada.

Por ello procede decretar la nulidad de esta cláusula. Ahora bien, la parte actora no ha acreditado que dicha cláusula se haya aplicado y, efectivamente, la entidad modificara unilateralmente alguna cláusula del contrato, por lo que ninguna consecuencia económica tiene.

4.- La nulidad de la cláusula sobre capitalización de los intereses

No es cierto que se contenga una cláusula de capitalización de los intereses en las condiciones generales en la cláusula 10. Buscando la cláusula que cita en la demanda, la encontramos en la cláusula 9 de las condiciones especiales, en su párrafo séptimo, y lo que hace, precisamente, es regular el revolving, como hemos descrito en el apartado 1 de este FD, por lo que decae esta pretensión.

SEXTO .- Costas

1. Primera instancia

Dado que la jurisprudencia que ha objetivado el concepto de interés notablemente superior al interés normal del dinero ha recaído en el año 2023, al tiempo de la demanda no podía ser conocida por la parte actora, que, además, expuso correctamente la comparativa en la demanda.

Las circunstancias que enumera para realizar la comparación entre el interés aplicado (TAE 23,95%) y el interés normal aplicado en ese tipo de operaciones (20,8160%) es correcta, sin perjuicio que la situación fuera objetivada posteriormente a la demanda.

Por otro lado, se ha declarado la nulidad por abusividad de la cláusula de comisión por impagos y la cláusula 22 de las condiciones generales, por lo que existe una estimación parcial de la demanda.

2.- Segunda instancia

Estimado el recurso de apelación no procede imponer las costas del recurso a la parte apelante, de acuerdo con los arts. 394 y 398.1 LEC.

Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.