Recurrente: CAIXABANK, S.A.
En la ciudad de Murcia, a 11/05/2023.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 2763/2019 - Rollo nº 1896/2021-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº. 16 de Murcia, entre las partes: como parte demandante, Dª. Sonsoles, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Carlos Sagaseta López y asistido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Pieltain Alvarez-Arenas y demandada, la mercantil CAIXABANK, S.A., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Maria Cristina Lozano Semitiel y asistido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Ferrer Vicent. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelada la demandante; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Ruiz Giménez, que expresa la convicción del Tribunal.
Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia en los referidos autos se dictó Sentencia 15/06/2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Estimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Sonsoles contra BANKINTER S.A., y:
1. La nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario firmado el 25 de junio de 2007, y ante el notario D. Andrés Martínez Pertusa, con protocolo número 2912, en todo lo relativo a la opción multidivisa, de modo que la cantidad debida es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha también en euros, en concepto de principal e intereses, y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, debiendo realizar la demandada un nuevo cuadro de amortización, y que las amortizaciones deben realizarse también en euros utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura.
2. Declaro la nulidad de la clausula que establece la cesión del crédito por la parte demandada sin notificación ni consentimiento de la actora.
3. Declaro la nulidad de la clausula que establece un vencimiento anticipado del préstamo.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".
Segundo: Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se: "dicte Sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso y en su caso;
1).- Acuerde que se revoque la sentencia; y no se nos impongan las costas del presente recurso, así como que se revoque la condena de las costas causadas en primera instancia, condenando en costas a la actora.
2).- Subsidiariamente, acuerde la anulación de la referida Sentencia y de la totalidad de lo actuado desde el inicio de la Audiencia Previa, retrotrayendo las actuaciones al momento que causó indefensión, dada la indebida denegación de la prueba en primera instancia por infracción de los artículos 217 y 281 de la LECiv del mismo texto legal (además de los artículos 216 , 219 , 281 , 282 , 283 , 301 , 360 , 361 y 405.2 del mismo texto legal ) y, en su lugar, se repongan las actuaciones al acto de la Audiencia Previa, ordenándose la admisión en dicho acto de la totalidad de la prueba en su momento solicitada, o subsidiariamente, la señalada en el presente recurso mediante OTROSI PRIMERO, prosiguiéndose las actuaciones conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3).- Subsidiariamente y para el caso de considerar este Tribunal que los defectos que causaron la indefensión generada pueden ser subsanados en esta segunda instancia y que procede la práctica de la prueba indebidamente denegada en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460.2.1ª de la LECiv en segunda instancia, se acuerde, tras la práctica de la prueba solicitada mediante OTROSÍ DIGO de la misma y el trámite de conclusiones, revocar la Sentencia recurrida y en su lugar, desestimar íntegramente la demanda, y condena en costas a la parte demandante".
Admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 23/07/2021, se dio traslado a la demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable. La demandada presentó escrito de oposición, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que: "dicte la oportuna resolución, en la que se confirme la Sentencia apelada de 15 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Murcia , de conformidad con los motivos expuestos; y todo ello con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada".
Previo emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Audiencia Provincial, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, resolviéndose en sentido desestimatorio la proposición de prueba formulada por la demandada/apelante y quedando para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10/05/2023 su votación y fallo.
Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Primero: Frente a la Sentencia que estima la demanda formulada, la parte demandada, ahora apelante, comienza su recurso refiriéndose a la denegación de prueba habida en primera instancia. A continuación, alega, en síntesis, y como motivo primero, se alega " CADUCIDAD DE LA ACCIÓN" por el trascurso de cuatro años "ex" art. 1301 C.C. exponiendo que: " El "dies a quo" para el cómputo del indicado plazo es el momento en que la demandante tuvo cabal conocimiento de la causa que ampara su acción, lo que, como muy tarde en 2009, pues no puede olvidarse que, tal y como se reconoce en la pericial, desde la firma del contrato de préstamo hasta el año 2010, efectuaron hasta 4 cambios de divisa".
En segundo lugar, se alega "LA PARTE ACTORA NO REVISTE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR Y USUARIO", aduciendo en su apartado 1º, que "el préstamo hipotecario objeto del presente litigio se otorgó, en el ámbito de una actividad empresarial o profesional". Así, se dice que el préstamo se destinó a " sufragar gastos empresariales" y que la finalidad era, según la escritura: " refinanciar la adquisición de la finca mencionada en el Expositivo I", pero dicha finalidad no es posible pues según se puede constatar de la propia escritura dicha finca había sido adquirida en el año 2002, por disolución de la sociedad conyugal: ...
Es decir, a pesar de que la demandante manifestara en el acto del juicio, y así se recoge en la sentencia en el FF.DD. TERCERO que "la finalidad era la adquisición de la vivienda, al menos en la parte que no le correspondía en la liquidación de gananciales ...
Pero dicha finalidad, NO es posible, además de que ninguna prueba aporta, pues la vivienda era de su propiedad al 100% desde el año 2002, año en que se produjo la disolución de la sociedad conyugal y se encontraba pagada. Así consta en la escrito de disolución de la sociedad ganancial aportado como Documento 2 de la demanda, además de en la propia escritura objeto del presente procedimiento".
El apartado 2.2. lo dedica a la " ACTIVIDAD PROFESIONAL DE LOS PRESTATARIOS", refiriéndose a los bienes inmuebles y a los cargos societarios de ambos prestatarios, con referencia a "D. Juan Alberto, como se deduce del Informe de Cargos y Dirigentes aportado como DOCUMENTO 13 de la contestación, ostentaba más de 100 cargos de alta responsabilidad (administrador, presidente, consejero...) en 98 sociedades, desplegando actualmente 65 cargos activos en las mismas, muchas de ellas del ámbito de la construcción (con ventas por valor de millones de euros) y las finanzas (consejero y apoderado de BBVA)".
Finalmente, nos recuerda que recae sobre la demandante la carga de la prueba "ex" art. 217.2 y 7 LEC, quien no ha acreditado su condición de no consumidor.
En tercer lugar, se alega " SUBSIDIARIAMENTE, SOBRE LA SUPERACIÓN DE LOS CONTROLES DE INCLUSIÓN Y TRANSPARENCIA DEL CLAUSULADO MULTIDIVISA", con mención a que "1 .- En primer lugar, la iniciativa de contratar esta modalidad de préstamo nace de la parte actora"; segundo, a los cuatro cambios de divisa habidos la primera de dólares a Yenes, la segunda a euros, la tercera de nuevo de a Yenes, y la cuarta a Franco Suizo. "3.- En relación con la capacitación de la parte actora, y su marido" manifestando que: "En resumen, podemos afirmar que los Prestatarios (entre ellos, también LA DEMANDANTE), en la fecha de formalización del Préstamo, tenía experiencia previa a la contratación del Préstamo en la gestión de Sociedades. Asimismo, podemos afirmar que, D. Juan Alberto, quien suscribió el Préstamo en calidad de prestatario no hipotecante y, tal y como obra en autos, cónyuge de LA DEMANDANTE, también contaba con experiencia previa a la contratación del Préstamo en la gestión de múltiples Sociedades"
La alegación cuarta se titula "SOBRE LA POSIBILIDAD DE CONOCER LA EVOLUCIÓN DE LAS DIVISAS A LARGO PLAZO" refiriéndose a la asunción de riesgo por ambas partes, desconociéndose los valores de la divisa afectada con posterioridad al contrato.
La alegación quinta se titula " RESPECTO DE LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO", exponiéndose que fue pactada y conocida por el demandante y que nunca ha sido utilizada por la entidad bancaria
La alegación sexta se titula " VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE CESIÓN DE CREDITO" insistiendo que no ha sido utilizada por la demandada y que las partes se deben a lo pactado y que, además, "no puede ser en ningún caso una cláusula abusiva porque es en esencia lo que establece la reglamentación que se hubiera aplicado, de acuerdo con el Derecho legal supletorio si no se hubiese introducido una previsión contractual".
Finalmente, " RESPECTO DE LA CONDENA EN COSTAS" se aduce que: "Para el supuesto en que el Tribunal tenga a bien estimar la petición contenida en el presente recurso y decida no condenar a mi mandante, esta parte considera que un efecto lógico de dicha decisión sería proceder a revocar también la condena en costas de la primera instancia.
En tal caso esta parte considera que se ajustaría a derecho la aplicación del artículo 394.2 LEC "Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".
Frente a tal pretensión, la demandante refiere la inutilidad e impertinencia de la prueba que propone la parte apelante negando eficacia probatoria a la obtención de los datos societarios obtenidos y que se pretende obtener utilizando como parámetros de búsqueda el nombre y los apellidos tan comunes como Juan Alberto.
En cuanto a la primera alegación se aduce "INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN" habida cuenta de que la nulidad pretendida es absoluta por lo que no hay plazo de caducidad que se pueda aplicar.
En segundo lugar, se aduce que la demandante y su difunto cónyuge son consumidores, manifestando que: "Pese a todas las ocurrencias de la apelante lo único cierto es que en la escritura de separación de bienes de 2002 consta una hipoteca de casi 200.000 euros contraída con Banco Popular, y se dice expresamente que cada cónyuge asumirá la mitad de esta.
En la escritura de préstamo suscrito con el Banco de Santander en 2004 m representada renegoció dicha deuda con el Banco de Santander
En la escritura del préstamo de Barclays consta que éste liquidó el préstamo con el Banco Santander, pagó el levantamiento de hipoteca y sumo los gasto de notaria, registro, actos jurídicos documentados, tasación, gestoría y seguro de vida, nada para negocio alguno como así sigue sosteniendo la apelante sin prueba alguna, y limitándose a retorcer la verdad...".
A continuación, se hace referencia: "A LA TERCERA Y A LA CUARTA. - EL CLAUSULADO MULTIDIVISA NO SUPERA LOS CONTROLES DE INCLUSIÓN Y TRANSPARENCIA.
BARCLAYS NO SOLAMENTE SABÍA CUAL IBA A SER LA EVOLUCIÓN DEL TIPO DE CAMBIO Y DEL TIPO DE INTERES DE LAS DIVISAS A LARGO PLAZO, SINO QUE MANIPULABA DICHOS TIPOS", alegando que: "...la cláusula multidivisa no fue explicada, y aún menos sus riesgos, y además es una condición general de la contratación porque le ha sido impuesta, y dicha cláusula no deja de ser ficticia según el TS 335/17, 25 de mayo ; todo esto conlleva una inadmisible inversión de la carga de la prueba según la STJUE de 18 de diciembre de 2014 y está expresamente prohibida por artículo 89.6 LCU"
"AL QUINTO. - LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO ES NULA POR ABUSIVA SE HAYA UTILIZADO O NO. - ...
LA SEXTA. - LA CLÁUSULA DE CESIÓN DE CRÉDITO ES ABUSIVA. ...
A LA SÉPTIMA. - NECESARIA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS. INEXISTENCIA DE DUDA ALGUNA A LA VISTA DE LA TOTALIDAD DE LO RESUELTO Y FUNDAMENTADO. EL RECURSO ES TEMERARIO A LA VISTA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Y DEL TRIBUNAL SUPREMO ..."
Segundo : Respecto del concepto de consumidor, cabe recordar múltiples sentencias esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia en las que se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor (entre otras muchas, la de 22 de marzo de 2018, 6 de septiembre de 2018 o 4 de junio de 2020). Según el criterio objetivo o funcional (auto del TJUE de 19 de noviembre de 2.015), lo relevante es el destino del bien o servicio contratado, que debe desvelarse atendiendo a las circunstancias del caso.
La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Tercero : Debemos recordar que, "ab initio" y sin perjuicio de valorar las circunstancias concretas de cada caso, la carga de, primero, alegar y, después, probar, la condición de consumidor, recae "ex" art. 217.2 y 7 LEC, sobre quien pretende beneficiarse del correspondiente y especial régimen jurídico tuitivo.
En el sentido expuesto y entre muchas otras, podemos citar la Sentencia de la AP Alicante, sec. 9ª, de 11-06-2018, nº 286/2018, rec. 706/201, en la que se recuerdan otras resoluciones de distintas Audiencias Provinciales. Así, con referencia a su auto 264/2018 que se remite, a su vez, al AAP de Barcelona de 11 de mayo de 2018: " toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC . Por otro lado, es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido".
En este mismo sentido se pronuncian las siguientes resoluciones, aunque es una cuestión sobre la que no hay criterio uniforme en las Audiencias:
Sentencia de 24 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Alicante 9 ª): "Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , siendo una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria".
En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), sentencia 5 de mayo de 2015: "Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)".
La Audiencia Provincial de Granada (sección 3ª), sentencia 19 de octubre de 2017: " Al no acreditar el actor que en él concurriera la condición de consumidor, de hecho, ni se ha opuesto al recurso de apelación planteado por la entidad financiera, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios ".
También la sentencia de la AP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: "... las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato" .
La AP Málaga (sección 5ª), en auto de 18 de septiembre de 2017: " En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )".
El auto de la AP Pontevedra (sección 1ª), de 20 de noviembre 2017: " En el presente caso se desconoce de forma absoluta la relación de los fiadores con la prestataria, por lo que tampoco puede tenerse por probada su condición de consumidores. Es más, puede presumirse que algún vínculo funcional existe con la sociedad prestataria, pues ningún otro argumento se ha expuesto en torno a la relación con la misma y la justificación de intervenir en tal calidad sometiendo su patrimonio al riesgo de responder de las deudas de la sociedad mercantil".
El auto de la AP La Rioja (sección 1ª), de 27 de octubre 2017: "Ahora bien, si el fiador demandado alega, especialmente en un proceso de ejecución, que actúa fuera del marco de su actividad profesional o que no mantiene vínculos funcionales con la sociedad que afianza (utilizando las expresiones del ATJUE de 15 de noviembre de 2015), y que por ello puede aplicársele la normativa de consumidores , será este fiador quien deberá asumir la carga de probar los hechos que invoca, esto es, que carece de vínculos con la sociedad deudora, algo que el demandado ni siquiera ha intentado, por lo que debe pechar con las consecuencias de la falta de prueba" (en el mismo sentido, AAP de Castellón, Sec. 3ª, de 23 de mayo de 2016, Rollo 830/2015).
Cuarto : Pues bien, resulta que en el expositivo tercero de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 19/12/2008 (página 10/86 del documento nº 3 de la demanda) se dice que "la parte prestataria ha solicitado con carácter solidario, a BARCLAYS BANK, S.A. la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria para REFINANCIAR la adquisición de la finca mencionada en el Expositivo I..." . En la página 13/86 del citado documento también se dice que " b) La parte PRESTATARIA se compromete a destinar la cantidad prestada al pago del precio de adquisición de la finca descrita en el Expositivo PRIMERO..."
Pero si acudimos a tal expositivo, resulta que tal finca fue adquirida por la Sra. Sonsoles por el título de " disolución de sociedad conyugal y capitulaciones matrimoniales otorgada en Murcia el 28/01/2002 ante el notario don Jose Prieto García". Y se ha aportado, como documento nº. 2 de la demanda, la referida escritura pública de " LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES" de 28/01/2002 por la que la demandante adquirió el pleno dominio de la mentada finca, resultando un exceso de adjudicación de 96.161,50 € " que se le adjudican para pago de la mitad del préstamo hipotecario al que está afecta la vivienda inventariada. Queda pagada" (página 10/19 del citado documento). Y respecto de D. Juan Alberto se la adjudican las acciones de una mercantil siendo que " lleva de más 96.161,50 € que se le adjudican para el pago de la mitad del préstamo hipotecario al que está afecta la vivienda inventariada. Queda pagado" (página 9 y 10/19 del citado documento)
Por tanto, no consta acreditado que el destino del préstamo concedido haya podido ser el que consta mencionado por la parte prestataria en la escritura pública litigiosa: "REFINANCIAR la adquisición de la finca mencionada en el Expositivo I...", pues ya había sido adquirida, más de 7 años antes, por la Sra. Sonsoles y, además, no consta que existiese ningún préstamo vigente que pudiera ser " refinanciado". Por el contrario, según la escritura de disolución de la sociedad de gananciales, el correspondiente préstamo hipotecario quedó pagado por ambos cónyuges, resultando irrelevante, desde luego, el hecho de que, tras haberse amortizado el correspondiente préstamo concedido por el Banco Santander Central Hispano, S.A. subsistiera la carga hipotecaria que lo garantizaba, carga inscrita en el Registro de la Propiedad, tal y como se dice en la Escritura pública de 19/12/2009: " Estando gravada con una hipoteca a favor de Banco Santander Central Hispano, S.A. en trámites de cancelación".
Además, la demandante reconoció en su interrogatorio judicial que ella le propuso a su marido la separación de bienes y aceptó con una condición: " levanto ... pongo la hipoteca un poco mayor que me viene para la empresa y así devuelvo el dinero a tu tío. Entonces aumentó el préstamo hipotecario al doble" (minuto 2:18 y siguientes de la grabación), reconociendo que el préstamo se dedicó al pago de vivienda y también de las deudas empresariales de su marido (minuto 04:00 y siguientes de la grabación).
Con tales antecedentes, no está justificado presumir que, "ex" art. 386 LEC, nos hallamos ante un préstamo destinado a consumo, por lo que procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida.
Y debemos recordar que el concepto de " abusividad " de las cláusulas de un contrato está indisolublemente unido al concepto del consumidor. Esta conclusión resulta incontrovertida. No obstante, por si acaso, y abundando en lo ya razonado y explicado en la sentencia recurrida, cabe citar el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 10-01-2018, nº 8/2018, rec. 1670/2015: "1.- El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC (EDL 1998/43305), es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores."
2.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; y 639/2017, de 23 de noviembre ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores ".
Por tanto, procede estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia de primera instancia, absolviendo a la demandada de la pretensión frente a ella actuada con condena en costas a la demandante "ex" art. 394 LEC.
Quinto : Costas de la segunda instancia.
La estimación de la apelación, no conlleva la condena en costas en esta segunda instancia "ex" art. 398.2 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
