Sentencia Civil 562/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1060/2022 de 11 de mayo del 2023

Primero. Planteamiento

1. Por PRODUCTOS HINOJOSA S.L.U. (hoy PROHINOSA AGRO S.L.) se formula demanda contra PROBELTE S.A.U. y GRUPO PROBELTE S.L. en la que se pide que se declare que han cometido actos de competencia desleal y se condene a las mismas a su cesación y la prohibición de su reiteración futura , al pago de 111.459€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios (sin perjuicio de incrementarse por la continuación de los actos de competencia desleal hasta la sentencia) y a la rectificación de la información engañosa, incorrecta y/o falsa por los mismos cauces empleados para denigrar y perjudicar a la actora, así como la publicación del fallo de la sentencia en un periódico de tirada nacional.

Como antecedente expone que la actora es una compañía creada en abril de 2016, dedicada al sector de los fertilizantes y fitosanitarios, cuyo administrador y socio único es un profesional que estuvo vinculado durante 20 años al grupo PROBELTE, ocupando cargos directivos del que fue despedido en 2013, tras adquirir el control las hijas del fundador (una de las cuales fue esposa del socio único de la mercantil actora) , y denuncia que ha sufrido una campaña de denigración y presión por parte del Grupo PROBELTE ( que califica como "un gigante del sector") que ha afectado a su propia supervivencia como empresa, al suponer la cancelación de pedidos y evitar su "despegue" comercial.

En extracto, relata los siguientes actos: 1º) dirigirse a clientes y distribuidores de los productos de la actora, tanto vía email en enero de 2017 como directamente, con manifestaciones denigratorias del crédito de la actora y presionándoles para que se abstengan de comercializar o adquirir sus productos y 2º) coaccionar a ORANGE SAFT S.L. para que dejara de fabricar los productos que comercializa la actora , que considera que constituyen actos de denigración; actos de engaño; prácticas agresivas; inducción a la infracción contractual y actos de competencia desleal derivados de la violación de normas, con invocación en los fundamentos jurídicos de los art 5, 8, 9, 14 y 15 LCD, además de los arts. 1 a 4 , ambos inclusive, y los reguladores de las acciones ejercitadas

2.La sentencia desestima la demanda al apreciar prescrita la acción ejercitada. Parte de que son ciertas las comunicaciones recibidas y emitidas entre las partes y el comunicado dirigido por las demandadas a varios clientes y proveedores que se remontan a enero a marzo del año 2017, pero dado que las acciones se ejercitan el 26.10.2018, a la hora de verificar si ese comportamiento , sea o no de competencia desleal, continúo con posterioridad, concluye que no se ha acreditado en modo suficiente esa continuación, siendo posible, como plantea la demandada, que se tratase de actos puntuales que finalizaron en aquella fecha. En consecuencia, aprecia la prescripción, ya que a la presentación de la demanda había ya transcurrido el plazo anual del art 35 LCD.

3. Frente a esta sentencia se alza la mercantil actora que , de forma resumida, invoca error en la valoración y carga de la prueba en la apreciación de la prescripción (motivos primero y segundo de su escrito), y considera que el juez da por probado los actos de competencia desleal en enero a marzo 2017 , de modo que la revocación de la prescripción determinará necesariamente, la estimación íntegra de la demanda, con el petitum indemnizatorio concretado en sede de audiencia previa (111.459 €) .Por otra parte, aduce la indebida condena en costas, al concurrir serias dudas ( motivo tercero)

4.Las mercantiles apeladas se oponen, al considerar acertada la valoración de las pruebas y aplicación del derecho realizada en la sentencia, cuya confirmación interesan

5. Antes de su análisis dejaremos constancia de los hechos documentados siguientes, que no son objeto de discusión

i) desde el departamento legal de PROBELTE en febrero de 2017 se remitió por correo electrónico a varios clientes/distribuidores el siguiente "COMUNICADO PROBELTE"

"Como es costumbre y forma de proceder de esta compañía, PROBELTE, S.A.U., y su Grupo, GRUPO PROBELTE, S.L., desde su fundación hace ya más de 45 años, de modo directo y abierto hacia todos nuestros clientes, proveedores, colaboradores y amigos, nos ponemos en contacto con usted para aclarar y trasladarle información de relevancia sucedida en nuestro sector en las últimas semanas, además de informar con todo detalle y transparencia, a fin de evitarle posibles confusiones y malentendidos.

Nuestros servicios generales han tenido conocimiento de que se encuentra actualmente desarrollando en el mercado de los productos fitosanitarios una pretendida actividad de fabricación y comercialización de productos por la mercantil PROHINOSA, S.L., representada por su administrador único, don Ezequias, (quien fue antiguo trabajador de nuestra compañía y con quien la relación laboral fue satisfactoriamente resuelta por los tribunales a favor de nuestra entidad) actividad que se encuentra en directa colisión, fraudulenta e ilegalmente, con la regular actividad que desde antaño viene desarrollando nuestra empresa y su Grupo.

Con detalle y a modo ejemplifícativo, se especifican dos de los productos de nuestra compañía que han sido objeto de copia y alteración irregular por la citada empresa y el referido Ezequias, son los siguientes:"

"Sinergiprón Complex 25", producto original y comercializado por PROBELTE, S.A.U. desde noviembre de 1982, cuya etiqueta y envase han sido copiadas por PROHINOSA, S.L. bajo el nombre de "Maxiprón Complex 25", simulando que es el mismo producto pero con unas características técnicas y especificaciones que nada tienen que ver con el producto original.

(contiene el original imagen)

Sellapro-B - Pasta Selladora" producto original, desarrollado , fabricado y comercializado por PROBELTE, desde octubre de 1984, el cual está siendo sometido a la misma práctica que el anterior bajo el nombre de "Sellapoda - Pasta Selladora".

(contiene el original imagen)

Asimismo, es especialmente relevante y de advertir, ahondando en la intención fraudulenta y de producir mayor confusión en el mercado por la referida empresa PROHINOSA, S.L. y su representante, Ezequias, que las imágenes y diseño del etiquetado de los productos comercializados por aquélla son prácticamente idénticas a las etiquetas utilizadas por PROBELTE.

Por todo ello, PROBELTE ha iniciado las acciones legales pertinentes para poner fin a esta situación, instando al infractor a la retirada del mercado de dichos productos de manera inmediata. Igualmente, se ha apercibido formalmente a dicha empresa y a su representante sobre el ejercicio de las acciones legales correspondientes y que en Derecho procedan para la defensa de los intereses de nuestra compañía, sus clientes, proveedores y colaboradores, que se iniciarán en el supuesto de que el referido infractor no cese en su actividad fraudulenta como se le ha requerido, incluyendo la solicitud del resarcimiento de los daños y perjuicios que nos correspondan en defensa de tales intereses.

Igualmente, en este sentido y por coherencia con la ilegalidad y condición de productos plagiados y desarrollados sin ninguna autorización por parte de nuestra entidad, y el alto riesgo de confusión y conflictos que existe en el mercado por estas malas prácticas, estamos solicitando a todos nuestros distribuidores, y estableciendo las correspondientes limitaciones, el no comercializar ninguno de los productos irregulares y fraudulentos fabricados y puestos en el mercado por la empresa PROHINOSA, S.L.; limitaciones y restricciones que redundarán, seguro, en beneficio de los propios distribuidores y, sobre todo, del usuario o cliente final, quienes comercializarán y emplearán en todo caso el producto original, quedando liberada cualquier responsabilidad por nuestra parte en caso de que se desatiendan estas recomendaciones y limitaciones y se distribuyan o empleen los productos irregulares.

Finalmente, toda la información y circunstancias que se ponen de manifiesto en esta comunicación, está debidamente documentada y contrastada formalmente, constando la misma aportada a los dossiers de trabajo que nuestro departamento jurídico interno y nuestros abogados externos manejan a estos efectos, información de la cual le daremos el debido detalle, si es de su interés, por medio de su contacto personal con nuestra Dirección General a estos fines.

Gracias por su atención y reciba un cordial saludo"

ii) la mercantil actora, a través de su letrado, al tener conocimiento de ello, dirigió el burofax el 4.2.2017 a las mercantiles GRUPO PROBELTE S.L. y PROBELTE S.A.U. pidiendo el cese inmediato de lo que considera actos de denigración y otras prácticas desleales y abusivas, que es contestada por vía notarial el 21.2.2017 en el que se rechaza cualquier actuación desleal. Asimismo, consta que esta acta notarial se aprovecha para notificar una previa comunicación dirigida a la mercantil actora en la que imputaba la comercialización de productos con imágenes, formulaciones y apariencia idénticas a los productos fabricados y comercializados por PROBELTE y que, intentada su notificación a la madre del socio único de la actora por el notario en fecha 3.1.2017 se negó a su recepción (doc. 13 de la demanda)

iii) en fecha 7 de marzo de 2017 ORANGE SAFT SL, fabricante y proveedor de productos de la actora y demandada, remite a la primera la siguiente comunicación

"Estimado Sr.:

Siento informarle que con efectos inmediatos ORANGE SAFT suspenderá la fabricación de las referencias "MAXIPRON" y "SELLA PODA" que hasta este momento realizábamos por encargo de su empresa.

El motivo de tal decisión es completamente ajeno a la relación comercial existente entre ORANGE SAFT y PROHINOSA, hasta la fecha plenamente satisfactoria para nosotros, ni, obviamente, con la calidad de los productos que fabricamos para Vd., calidad plenamente contrastada y con plena sujeción a la legislación vigente, sino a la comunicación recibida por nosotros por parte del GRUPO PROBELTE en la que directamente ataca los productos referenciados, considerando ORANGE SAFT por razones de prudencia empresarial (y rogándole disculpe los perjuicios económicos que ello pudiera causarle), para evitar que la campaña iniciada por PROBELTE, con quienes tenemos igualmente relaciones comerciales, pudiera extenderse a la mercantil que dirijo y/o perjudicarnos económicamente, tomamos, muy a nuestro pesar, tal decisión "

iv) en fecha 25.9.2019 se presente demanda por PROBELTE SAU por infracción de marcas y competencia desleal contra la aquí demandante PROHINOSA AGROS SL, que es estimada parcialmente por sentencia del Juzgado Mercantil nº 3 de Valencia de 19.7.2021, por apreciar confusión marcaria por la comercialización por esta última del producto ENERGYPRON

Segundo. La valoración y carga de la prueba. La prescripción

1.La sentencia, como hemos anticipado, estima prescrita la acción porque solo considera acreditadas las comunicaciones dirigidas por las demandadas a varios clientes y proveedores en enero a marzo del año 2017, pero no que ese comportamiento continuara con posterioridad. Estima que la parte actora debía acreditar suficientemente que los hechos que denuncia continuaron al menos hasta octubre de 2017, y esa prueba no ha sido practicada

A tal efecto valora (i) las cancelaciones de pedidos recogidos en el informe pericial de la actora (siendo la última de fecha 16 de junio de 2017); (ii) la ausencia de aportación de nuevas comunicaciones, testificales u otros medios de prueba sobre la continuación de la supuesta conducta desleal a partir de marzo de 2017, aunque reconoce las dificultades probatorias derivadas de ser los clientes y proveedores también de la demandada ( y poder ver en su caso comprometidas sus relaciones si declaran a favor de la actora o si aportan documentación en su contra); (iii) la nula conexión con la conducta desleal imputada de la subida de precio que la demandada efectuó de uno de los productos competidores con los de la actora cuando se afirma que se produce en el "momento en el que se iniciaron los actos de denigración", y (iv) la insuficiencia de la declaración testifical del empleado de dos empresas del sector (PRADAFIR SL y de TRICAN SL) para poder predicar la continuidad en la supuesta conducta desleal , que se describe con detalle en los términos siguientes : " Este testigo reconoce que trabajaba en una empresa que en febrero de 2017 recibió un email de la entidad demandada, y que entregó a la parte actora. Y dicha manifestación resulta creíble teniéndola en cuenta en si misma y visto el email adjunto a la demanda.

Pero seguidamente, preguntado por el Letrado de la parte actora si esas actuaciones de la demandada continuaron en el tiempo, manifiesta que sí, pero de forma poco detallada y precisa, lo que resta eficacia probatoria a su declaración. Así, afirma que dicha actuación continúo "como mínimo un año o dos normalmente" y que "nos lo iban comunicando", pero no detalla en modo alguno como se producía esa comunicación, si era verbal o escrita y demás detalles de la misma. Preguntado si había sido amenazado con quitarle la distribución de la demandada si no cesaban en la compra a la actora, contesta que sí, pero no da más detalles de aquella supuesta amenaza, cuando o como se produjo.

Asimismo, en relación a terceros afirma que en una ocasión otra empresa no quiso quedarse con productos de la actora porque eran malos, y que su empresa se los quedó, pero no indica la fecha de ese evento, ni demás detalles como quién sea esa tercera empresa.

Finalmente, preguntado por la parte demandada que como se producían esas presiones o amenazas, afirma que lo llamaban a él, y le indicaban que si seguía comprando le cortarían el suministro, pero no afirma ni quien lo llamaba, ni mayores detalles sobre aquellas conversaciones, y reconoce que continuaron comprando productos de los catálogos de ambas empresas "

2. En el recurso se alega (a) error en la valoración de la prueba, con infracción de los arts. 319, 326, 348 y 376 LEC en conexión con el art 217 , por no entenderse suficientemente acreditado la prolongación en el tiempo de los actos - que califica de competencia desleal - al considerarse solo probados los iniciales de enero y febrero de 2017, y (b) vulneración de la carga probatoria, con infracción del art 217 apartados 1 a 4 y 7 LEC, ya que es la parte demandada a quien le incumbía probar el cese efectivo de tales actos , con mención en el desarrollo de ambos motivos a cuatro cuestiones en las que centra su discurso: (1º) el cambio en la posición de la parte demandada en orden al relato de hechos en la contestación respecto de lo dicho en vía notarial extrajudicialmente, que le priva de toda credibilidad; (2º) la desidia probatoria de la parte demandada a los efectos de acreditar el hecho obstativo o enervador (que se trataron de hechos puntuales y acotados en el tiempo); (3º ) el amplio esfuerzo probatorio desplegado por la actora, a pesar de las dificultades reconocidas en la sentencia, con detalle de las vicisitudes acaecidas en orden a su proposición y práctica y (4º) la valoración de la única testifical practicada (empleado de dos empresas del sector, PRADAFIR SL y de TRICAN SL) , que describe con detalle, y que , a su entender, confirmó que la actuación desleal se prolongó durante todo el año 2017 y el 2018 y que fueron generalizados, no afectando, pues, solo a aquellos distribuidores que se atrevieron a facilitar prueba documental de tales actos.

Valoración del Tribunal

3. El artículo 35 LCD regula la prescripción en los términos siguientes, en lo que aquí interesa:

"Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.

Acerca de su exégesis hay que traer a colación la jurisprudencia del TS consolidada a partir las SSTS de 10 y 18 de enero de 2010 con motivo del precedente art 21LCD. En ella se pone de manifiesto que no se plantea problemas cuando los actos infractores son actos aislados -plenamente individualizados-, ni tampoco cuando, aun habiendo pluralidad de actos, éstos se repiten en el tiempo con carácter discontinuo o intermitente, de modo que es apreciable fraccionamiento entre las conductas ilícitas .Las dudas surgen en relación con los que la citada sentencia denomina "actos de tracto sucesivo continuo", consistentes, bien en una actuación continuada, con unidad de acción, o en una actuación permanente, y que persiste en el tiempo de la demanda. En estos casos en la primera sentencia, de pleno, se acordó establecer que "cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita". Ideas desarrolladas por la posterior STS 19 de febrero de 2013, entre otras muchas o en materia de marcas en la STS núm. 184/2014 de 15 de abril

«Hay supuestos en los que la lesión del derecho sobre la marca perdura en el tiempo por un comportamiento continuado, lo que determina que permanezca mientras éste no cese. En tales casos, si no hay norma que lo excluya, la moderna jurisprudencia entiende que, al subsistir o renovarse la situación antijurídica a que responde el ejercicio de la acción, sucede lo propio con la posibilidad de ejercicio de la misma y, al fin, con el inicio del cómputo del plazo de prescripción, renovado en tanto perdure la infracción continuada o su repetición"

Al respecto se ha dicho por la doctrina que prescribe la acción respecto de cada uno de los actos desleales individualmente considerados, ya que cada uno de ellos genera una acción propia, distinta de la generada por otros actos anticoncurrenciales, aunque sean de igual objeto y naturaleza, realizados antes y después; ideas trasladables a los actos de infracción de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Así parece entenderlo en ese ámbito la STJUE de 14 de octubre de 2022, en el asunto C-186/18, al interpretar el Reglamento (CE) N.º 2100/94 del Consejo, de 27 de julio de 1994, relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales

4. En el caso presente se asume en el recurso que los actos realizados en enero a marzo de 2017 quedan fuera del plazo anual, al estar la actora en condiciones de ejercitar la acción desde entonces. La controversia es si hubo actos posteriores y que no estarían prescritos, al no haber transcurrido el plazo anual del art 35 LCD. Solo entonces tiene sentido pronunciarse sobre si resultan desleales, como dice el apartado 1 del fundamento tercero de la sentencia apelada, que debe aclararse que no califica los actos de enero a marzo de 2017 como desleales, como pretende hacernos creer la apelante. Una cosa es que de por supuesto la existencia de esos actos, pues no son discutidos, y otra distinta es que diga que sean ilícitos concurrenciales, que no lo dice, al limitarse a analizar si la actuación de la demandada, "sea o no de competencia desleal", cesó hacia marzo de 2017 o si continúo con posterioridad (apartado 3 del mismo fundamento)

5. Esclarecido lo anterior, el Tribunal comparte la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada, así como su apreciación jurídica, por lo que a la vista de esa motivación acertada podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre).

Aunque como hemos dicho en precedentes ocasiones -por todas Sentencias de este Tribunal de 21 de septiembre de 2017 y 15 de noviembre de 2018 - el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas, STS 1.10.2012), esa naturaleza ordinaria de la apelación no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo

6. No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial, tomando como punto de partida que la afirmación de un hecho como probado es el resultado de la valoración conjunta y libre del material probatorio, más allá de un medio concreto de prueba. En palabras de la STS 241/2013, de 9 de mayo

«en nuestro sistema probatorio rige la regla de apreciación libre, salvo algunas excepciones, y un criterio de elasticidad, de modo que no se exige por la ley una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-". Determinar esta dosis es función soberana de los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación-, estando vedado su acceso a casación salvo que se incurra en arbitrariedad o irrazonabilidad con infracción del artículo 24.1 CE »

En consecuencia, el solo dato de que la sentencia no haga mención a una prueba aportada o propuesta por la parte no supone ni quiebra del art 218 LEC ni error en la valoración de la prueba ( sentencias de este Tribunal de 6 de septiembre de 2018 y 23 de mayo de 2019). No es preceptiva su mención si se considera que no aporta nada relevante, de manera que ello, por supuesto, no genera indefensión alguna. Por todas, la STS de 9 de mayo de 2016

Por otra parte, no debemos confundir la valoración con la carga de la prueba. Esta última se refiere a los efectos negativos de la falta de la prueba, y que , por ende, entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, de manera que su infracción solo tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC ( STS 263/2012, de 25 de abril, STS 684/2012, de 15 de noviembre y STS 561/2012, de 27 de septiembre )

7. En el caso presente, en primer lugar, los argumentos vertidos para predicar error en la valoración de la prueba no son atendibles, ni se infringe lo dispuesto en los artículos 326, 348 y 376 LEC, por las razones siguientes:

i) resulta fútil la invocación del cambio de relato de hechos imputado a la parte demandada, pues extrajudicialmente siempre se ha rechazado la realización de actos desleales, que, al contrario, achacaban a la sociedad actora (acta notarial y sus anexos, doc. nº 13 de la demanda)

ii) la tildada "desidia probatoria de la parte demandada" solo puede implicar que no se tengan por probados los hechos de descargo por ella invocados, pero en ningún caso se puede desprender de ello una suerte de admisión de los hechos constitutivos de la pretensión del actor, esto es, que durante 2017-2018 se llevaran a cabo actos de denigración y obstaculización y demás calificaciones pretendidas en la demanda

iii) lo relevante no es el autodenominado "despliegue probatorio propuesto" de la actora, sino los resultados obtenidos derivados de la actividad probatoria efectivamente practicada. Y estos son ciertamente escasos a la hora de pretender acreditar actos de contenido ilícito de las demandadas en el periodo posterior a marzo de 2017. De forma específica, resulta inane que la única prueba pericial obrante en autos sea la de la actora, pues estamos ante una pericial económica para determinar el impacto en la explotación de la compañía, por lo que se extralimita el perito cuando trata extremos distintos, como calificar la actuación como desleal

iv) tras el visionado del juicio, resulta evidente que la única prueba testifical practicada (la del comercial en dos empresas de distribución) es insuficiente para dictar una sentencia condenatoria. No basta con que diga genéricamente que se prolongó durante todo el año 2017 y el 2018 lo que considera "presión" de las demandadas para que no distribuyese productos de la actora y que ello fue generalizado. Aun dando por buena la existencia de manifestaciones que el testigo, de forma subjetiva, considera como tales, resulta preciso concretar los términos en que se dicen efectuadas para poder discernir si las mismas objetivamente pueden ser tachadas de desleales por implicar denigración u otro tipo concurrencial. Ya trataba la Ley 3/1991, en su Preámbulo de advertir que la tipificación es restrictiva, por la preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. Si desconocemos los términos exactos de esos "actos de presión "y en qué contexto y circunstancias se realizan (más allá de referir el testigo expresiones como " Como sigas comprando con este tío..." "Pues vamos a tener que cortar la distribución") resulta imposible que se pretenda que se califique judicialmente esa actuación como desleal.

Además, a mayores, esos invocados actos no son los descritos en la demanda, centrada en los contenidos en los correos electrónicos dirigidos en febrero de 2017 y las presiones al fabricante- proveedor ORANGE SAFT, sin más concreción en el caso de los distribuidores, y que se reiteran en lo sucesivo , sin que pueda la práctica de la prueba instrumentalizarse como cauce hábil para introducir hechos sustentadores de la pretensión, como la imposición de precios superiores por la demandadas a aquellos que siguieran comercializando productos de Prohinosa; comportamiento, que, como tal, no se describe en la demanda

v) retomando lo ya dicho, no se puede pretender tener por acreditado un comportamiento denigratorio y obstaculizador más allá de marzo de 2017 por la ausencia de prueba no practicada. De una parte, carece de rigor pretender imponer al contrario una actividad probatoria determinada y si no la desarrolla, que ello se valore en su contra (así, entre otras, SAP de Murcia, Sección 4ª, nº 670/2016, de 17 de noviembre). De otra, si los testigos no comparecen o se muestran reacios a deponer, los remedios legales son los previstos en el art 292 y 365 LEC, no que ello sirva -como se sostiene- para tener por probado el hecho constitutivo de la pretensión del actor

8. Tampoco se aprecia quiebra del art 217 LEC, regulador de la carga de la prueba. A partir de ciertas hipótesis que plantea la sentencia, construye la actora un discurso según el cual los actos de enero-febrero 2017 acreditan una campaña desleal puesta en marcha por las demandadas en su contra , de modo que corresponde a las demandadas probar la decisión de poner fin a dicha campaña; cese o finalización de esa campaña que es lo invocado en la contestación para sostener la prescripción, cuya carga le incumbe a la parte -según el parecer del apelante- , sin que haya aportado prueba alguna al respecto

9. La tesis no se comparte. No solo supone presumir que esos escasos correos de principios de 2017 aportados supusieron una campaña generalizada a los clientes de la actora , que no consta cuando siquiera se identifican estos , sino que , además, en vía de hipótesis, de admitirse probado - que no -, no hay soporte alguno que permita sustentar que la misma continuó o se prolongó de manera indefinida en el tiempo, sin que se pueda imponer a los demandados la carga de probar que no realizaron esos actos en todo el año 2017-2018. Esto último supone imponerles una carga diabólica al implicar probar un hecho negativo, esto es, que no llevaron a cabo los actos tachados de contrario como desleales

9. Acierta, pues, la sentencia cuando dice que la carga de probar que más allá de marzo de 2017 se continuaron cometiendo los actos del tenor de los descritos en la demanda corresponde a la demandante, pues es en esos actos que se dice prolongados o continuados en los que funda su demanda. Al no constar demostrados, debe soportar las consecuencias de ello. Así lo impone el art 217LEC, de modo que no se vulneran las reglas de carga de la prueba, añadiendo que nada aporta aquí la repetitiva referencia al imputado "giro copernicano" de la demandada en el relato de hechos y al "mínimo esfuerzo probatorio" que achaca a la demandada

Tercero. - Las costas de la primera instancia

1.Ante la imposición de las costas con arreglo al art 394 LEC, la apelante recurre porque considera que no se ajusta al artículo 394.1 LEC por la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho, tras indicar que la prueba documental y testifical acredita que nos encontramos ante un comportamiento desleal prolongado en el tiempo, remitiéndose a lo dicho en los motivos precedentes

Valoración del tribunal

2. En nuestras sentencias de 9.3.2023 y 20.4.2023 dijimos "El art 394 LEC consagra un sistema de vencimiento atenuado o corregido. Aunque parte del principio "victus victori" como recuerdan las STS 597/2006 de 9 junio , y 715/2014, de 16 de diciembre , tiene dos matizaciones o correcciones en sentido opuesto: en primer lugar, a pesar de la estimación íntegra, no se impone las costas al vencido si el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho (art 394.1), y, en segundo lugar, no obstante, la estimación parcial de las pretensiones, se imponen las costas a la parte que ha litigado con temeridad (art 394.2).

Respecto de la primera, que es la que aquí interesa, hace referencia a aquellos casos en los que ya la prueba practicada ya las normas y conceptos jurídicos implicados admiten varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas resultan lógicas y razonables, ya que la nota o característica de seriedad impone que las mismas hayan de ser fundadas y de cierta importancia y entidad, más allá de las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico. Se aprecia, en el caso de serias dudas de derecho , cuando la Sala Primera no ha fijado doctrina aun sobre la materia ( STS 435/2015 de 10 de septiembre , 543/2015 de 20 de octubre) o hay discrepancia entre audiencias provinciales ( SSTS 720/2016 de 1 de diciembre , y 198/2017 de 23 de marzo ), o se produce un cambio en la doctrina jurisprudencial (Acuerdo de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y STS 123/2017, de 24 de febrero )

3. En el caso presente procede de plano rechazar el motivo, pues no se identifican esas serias dudas, sin que se dable al tribunal suplir la carga alegatoria de la parte, pues de hacerlo no solo quebraríamos lo previsto en el art 465.5 LEC en relación con el art 218 LEC que delimita nuestra respuesta a lo suscitado por las partes, sino que se causaría indefensión a los apelados, imposibilitados de contradecir su existencia y alcance

Cuarto. - Las costas de la segunda instancia

1.La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.