Sentencia Civil 556/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 646/2021 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- D. Ramón, el 28 de julio de 2017 presenta demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra D. Primitivo, invocando que el actor es propietario de una vivienda sita en Espinardo, CALLE000, nº NUM000, NUM001, adquirida por el actor en escritura pública de compraventa de fecha 25 de enero de 2016 de los anteriores propietarios, el demandado y su esposa (Dª. Covadonga, hermana del comprador). En dicha venta los vendedores estaban representados por D. Ramón (padre el actual comprador y de la esposa del demandado) en virtud de poder especial notarial de representación otorgado el 15 de octubre de 2003. Dirige la demanda contra el vendedor, D. Primitivo, quien estando en tramitación de su divorcio con su esposa, se niega a abandonar la casa, no pagando renta ni merced.

El demandado contesta oponiéndose a la demanda, negando que él haya vendido la casa, habiendo presentado denuncia penal contra D. Ramón por utilizar un poder cuya existencia el demandado desconocía, que le hicieron firmar el mismo día que él y su esposa compraron la vivida. Se ha simulado una compraventa ficticia, no existiendo tampoco precio, porque el comprador no solo no ha entregado cantidad alguna, sino que no está atendiendo la hipoteca que grava la vivienda de la que restaba por pagar 53.800Ž95 €, que es lo que se fijó como precio en la compra simulada. Añade que él está en trámites de divorcio con su esposa y la misma se ha marchado, permaneciendo él en su domicilio habitual. Interesa la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal. En cuanto al fondo, la desestimación de la demanda.

El procedimiento penal se sobreseyó provisionalmente por el Juzgado de Instrucción por auto de 12 de abril de 2017, siendo revocado por auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de fecha 10 de julio de 2018, dictando el Juzgado auto de fecha 4 de septiembre de 2018 suspendiendo la causa civil. El Juzgado de Instrucción continuó tramitando la causa y finalmente con fecha 18 de diciembre de 2019 acordó su sobreseimiento provisional, resolución que no fue recurrida, siendo firme, por lo que se continuó la tramitación de la causa civil, dictándose sentencia de fecha 10 de febrero de 2020, estimando la demanda de desahucio, al carecer el demandado de título que justifique su posesión de una vivienda del actor que es el propietario legítimo de la misma, sin que el demandado haya llevado a cabo actividad probatoria alguna a fin de acreditar que la transmisión de la vivienda fue ficticia, sin fijar indemnización alguna a favor del demandado, que no planteó reconvención, y porque el procedimiento planteado es sobre una acción netamente real (recuperar la propiedad). Se estima la demanda y se imponen al demandado las costas procesales.

Contra la sentencia el demandado interpone recurso de apelación, denunciando error en la valoración de las pruebas e infracción de normas jurídicas aplicables, pues el negocio de compra fue simulado (una estafa), totalmente fraudulento, por lo que el título del actor es nulo, aparte de que el poder de representación es nulo, pues él no tuvo conocimiento de su existencia, siendo engañado por la familia de su ex-esposa para echarlo a la calle. Para el caso de que se desestime el recurso interesa que se le indemnice en el importe de las facturas por compras de ajuar que hay en la vivienda, por el valor residual de la vivienda (el precio de la compra sólo fue por el resto del a hipoteca que quedaba por abonar). También invoca su vulnerabilidad social y económica ( art. 441.5 LEC). Finaliza solicitando la revocación de la sentencia y que se estime el Suplico de su contestación a la demanda. Interesaba también el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia para acreditar su vulnerabilidad social.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia, con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda y acuerda el desahucio del demandado, con condena en costas, al carecer el mismo de título alguno para poseer la vivienda que es propiedad del actor. El demandado sostiene la nulidad del título de propiedad que esgrime el actor, pero se desestima porque el título del actor nace de un contrato de compraventa documentado notarialmente, donde el demandado y su esposa (anteriores propietarios que vendían) estaban representados por el padre de ella, conforme a un poder notarial de representación para poder venderla.

Este Tribunal viene señalando que la actual regulación del desahucio en la vigente LEC por precario ha supuesto una variación respecto de la que existía con anterioridad. Así en la sentencia de fecha 27/09/2018 decíamos:

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En la anterior legislación, el artículo 1565. 3º LEC de 1881 establecía: " Procederá el desahucio y podrá dirigirse: 3º. Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuera requerida con un mes de anticipación para que la desocupe".

En la actualidad, el art. 250 de la vigente LEC de 2000, cuando establece el ámbito del juicio verbal, dice: " 1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca".

Ambas normas son de carácter procesal, y en las mismas se establece el procedimiento a seguir para el desahucio de una finca rústica o urbana en los supuestos de precario. El problema es que ni las citadas Leyes, ni el Código civil, definen qué debe entenderse por precario.

En el Derecho Romano se entendía que el contrato de comodato (pacto por el que una parte entregaba de forma gratuita una cosa no fungible a otra por cierto tiempo para su uso, y la contraria se obligaba a devolverla al finalizar el plazo) requería la fijación de un tiempo cierto y determinado. Cuando en el contrato no se precisaba ese plazo se trataba de un precario, porque la entrega se hacía " ad preces alterius" (la contracción de esas palabras da lugar al término precario), al mero arbitrio del prestador, quien podía recuperar su tenencia en cualquier momento.

En la jurisprudencia surgida de la anterior regulación procesal, el concepto de precario fue ampliado, comprendiendo también los casos en los que la cosa no había sido entregada por el propietario, sino que éste toleraba el uso del tercero, y a los que el título inicial del poseedor había caducado o resultaba ineficaz frente al actor. Por otro lado, entendía que era un juicio especial y sumario, que carecía de efectos de cosa juzgada, encaminado a la recuperación rápida de la posesión, por lo que en el mismo no era posible plantear cuestiones complejas, lo que motivaba que, cuando se planteaba una cuestión de esta naturaleza, se solía apreciar inadecuación del procedimiento y, sin entrar en el examen de los temas planteados, se desestimaba la demanda si la oposición del demandado tenía ciertos visos de credibilidad, remitiendo a las partes al correspondiente juicio declarativo.

En la nueva regulación, la expresa mención a que la finca haya sido " cedida en precario", parece restringir el concepto de precario al originario en Derecho Romano, pues se hace referencia a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente. En este sentido caben señalar las sentencias de esta Audiencia Provincial de Murcia, Sec. 5ª, de 25 de noviembre de 2005, de la Audiencia de Baleares, Sec. 5ª, de 8 de septiembre de 2006, de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4ª, de 13 de diciembre de 2007 y de la Audiencia de Zamora, Sec. 1ª, de 16 de junio de 2009.

Ahora bien, la reforma del procedimiento de desahucio por precario va más allá del ámbito del precario, pues el art. 447 de la nueva LEC no menciona expresamente el juicio verbal de desahucio por precario del 250.1.2º entre aquellos que no producen efectos de cosa juzgada. Además, el carácter sumario del procedimiento queda en entredicho por lo referido en la Exposición de Motivos de la nueva LEC, en su apartado XII, último párrafo, donde literalmente se dice: " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y pruebas, y finalice con plena efectividad".

Pese a ello, que no sea un juicio sumario no quiere decir que en el mismo se puedan examinar todo tipo de cuestiones. En primer lugar, el objeto del procedimiento es el señalado: cesión en precario del uso de una fina rústica o urbana, por lo que no puede pretenderse incluir en él otros supuestos diferentes de ausencia de título en el usuario de la finca. Por otro lado, estamos ante un juicio que se ha de seguir por los trámites del verbal, y ello implica que, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, pretenda fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), no pueda plantearlo por vía de reconvención, si por la cuantía (normalmente superará el límite) no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC). Estamos en un procedimiento que, como en todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello, no puede en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones complejas, que deberían seguirse a través de un juicio ordinario.

Por lo tanto, debe mantenerse la doctrina tradicional en esta materia sobre la desestimación de la demanda cuando existan cuestiones complejas. La especial naturaleza de la acción ejercitada y el procedimiento seguido obligan a mantener un equilibrio, no siempre fácil, entre los derechos de las partes, pues debe evitarse que el juicio de desahucio por precario se pueda convertir en un medio para invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes para el demandado, aunque también hay que huir de que la mera alegación de cualquier posible título para amparar la posesión permita al precarista prolongar indefinidamente una ocupación indebida. Al juzgador corresponde discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en un título (entendiendo éste como justificación o causa) legítimo y suficiente para justificar su oposición, planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite. En conclusión, el juicio de desahucio será utilizable eficazmente cuando entre las partes no existan más vínculos que los derivados de la situación de hecho que constituye la esencia del precario; pero cuando haya otros vínculos o sean de tal naturaleza, o tan especiales o complejas las relaciones entre las partes, que no sea racionalmente posible apreciar su trascendencia en el juicio de desahucio ( STS 9 de diciembre 1947), o cuando medien cuestiones sobre el dominio ( STS 23 mayo 1911), o fundamentales que constituyan problemas o puntos de derecho ( STS 1 diciembre 1931), no procede tal juicio, porque entonces se convertiría este procedimiento especial y breve (ideado para situaciones de hecho que no permite resolver cuestiones de derecho) en el medio de obtener con cierta violencia la resolución de unos vínculos, de unas situaciones con base a protección jurídica sin las garantías suficientes de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos.

Sobre este particular ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial, Sec. 4ª, en sentencia de 18 de marzo de 2010, reiterada en otras posteriores (así la de 27 de mayo de igual año, de 22 de septiembre de 2011 y 27 de marzo de 2014), en las que al respecto se establece:

" Ahora bien, que no sea un juicio sumario no quiere decir que en el mismo se puedan examinar todo tipo de cuestiones. En primer lugar, el objeto del procedimiento es el señalado: cesión en precario del uso de una fina rústica o urbana, por lo que no puede pretenderse incluir en él otros supuestos diferentes de ausencia de título en el usuario de la finca. Por otro lado, estamos ante un juicio que se ha de seguir por los trámites del verbal y ello implica que, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, pretenda fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), no pueda plantearlo por vía de reconvención, si por la cuantía (normalmente superará el límite) no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC ). Estamos en un procedimiento que, como en todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello no puede en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones complejas, que deberían seguirse a través de un juicio ordinario.

Por lo tanto, debe mantenerse la doctrina tradicional en esta materia sobre la desestimación de la demanda cuando existan cuestiones complejas. La especial naturaleza de la acción ejercitada y el procedimiento seguido obliga a mantener un equilibrio, no siempre fácil, entre los derechos de las partes, pues debe evitarse que el juicio de desahucio por precario se pueda convertir en un medio para invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes para el demandado, aunque también hay que huir de que la mera alegación de cualquier posible título para amparar la posesión permita al precarista prolongar indefinidamente una ocupación indebida. Al juzgador corresponde discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en un título (entendiendo éste como justificación o causa) legítimo y suficiente para justificar su oposición, planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite. En conclusión, el juicio de desahucio será utilizable eficazmente cuando entre las partes no existan más vínculos que los derivados de la situación de hecho que constituye la esencia del precario; pero cuando haya otros vínculos o sean de tal naturaleza, o tan especiales o complejas las relaciones entre las partes, que no sea racionalmente posible apreciar su trascendencia en el juicio de desahucio ( STS 9 de diciembre 1947 ), o cuando medien cuestiones sobre el dominio ( STS 23 mayo 1911 ), o fundamentales que constituyan problemas o puntos de derecho ( STS 1 diciembre 1931 ), no procede tal juicio, porque entonces se convertiría este procedimiento especial y breve (ideado para situaciones de hecho que no permite resolver cuestiones de derecho) en el medio de obtener con cierta violencia la resolución de unos vínculos, de unas situaciones con base a protección jurídica sin las garantías suficientes de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos."

Por lo tanto, lo que aquí se debe examinar es si hay indicios bastantes para sostener la existencia de un título que permita a la demandada retener la posesión del inmueble o si, por la entidad de la cuestión, debe ser objeto de un declarativo ordinario. La respuesta en el presente caso es que el título invocado por la demandada (derecho de retención por haber construido la vivienda de buena fe sobre terreno del propietario hasta que éste ejercite la opción que le otorga el art. 361 CC) ha de ser planteado en un declarativo ordinario para conseguir su reconocimiento, por lo que, evidentemente, esa cuestión no puede ser resuelta en los estrechos márgenes del juicio verbal de desahucio por precario.

Cuestión distinta es la de si debe desestimarse la demanda de desahucio por precario o, por el contrario, debe estimarse la misma, al no existir una certeza del título invocado por la demandada.>>

Así pues, para resolver el actual procedimiento debe partirse de si estamos ante una cuestión compleja, al invocar el demandado que ha sido engañado-estafado, o que ha resultado perjudicado por los términos de la venta.

TERCERO.- 1. No puede admitirse la mera alegación del demandado de que desconocía la existencia del citado poder o que fue engañado por la familia de su esposa cuando lo firmó, pues la intervención de un fedatario público en su otorgamiento garantiza su autenticidad y plena fuerza probatoria ( arts. 317.2º y 319.1 LEC). No se está cuestionando su autenticidad, sino que él conociera su contenido cuando los suscribió y la intervención del notario lo garantiza. Consecuencia de lo anterior es que el titular de la vivienda es el comprador, y, por lo tanto, no es cuestionable su legitimación para plantear el procedimiento de desahucio por precario.

El que el demandado hubiera presentado una denuncia penal por estafa contra el mandatario, no permite cuestionar la realidad de lo antes expuesto, ya que dicha causa fue sobreseída y el pronunciamiento final es firme, no habiéndolo recurrido en apelación el ahora demandado.

En cuanto al título que esgrime el precarista, es que sigue siendo propietario de la vivienda al ser nula la compraventa, pero, como antes se ha señalado, la validez de la misma queda acreditada.

2. También invoca el apelante que dicha transacción no solo le priva del uso de la que fue su vivienda, sino que le causa un perjuicio económico por lo lesivo del contrato (pérdida del ajuar y la fijación de un precio inferior al que procedería, pues se limitaba a la parte de la hipoteca pendiente de pago).

En la contestación a la demanda en el HECHO CUARTO, dos últimos párrafos, solo hacía mención al perjuicio económico por compra de electrodomésticos, muebles y todo lo necesario para vivir en dicha casa, y finalizaba diciendo: "Por lo cual a la vista de lo anterior, y para el caso que el Juzgado acordara continuar el presente procedimiento, y acordar que el mismo abandonara la vivienda, por medio del presente escrito y desde ya dejamos interesado que se acuerde por el Juzgado que por la parte demandante se le pague al Sr. Primitivo el total de la cuantía resultante de las Facturas anteriormente acompañadas.". Ahora en el recurso añade el "valor del mercado residual, descontando la hipoteca", que en la contestación a la demanda solo lo refería para fundamentar el engaño y ánimo de lucro en la operación.

En la segunda instancia no es posible variar el objeto del procedimiento ( pendente apellatione nihil innovetur), pues el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primera instancia, por lo que las partes no pueden plantear cuestiones nuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez a quo, tal y como resulta de los arts. 412 y 456 LEC.

El primero de los preceptos comentados en su propio título recoge la prohibición de cambio de la demanda y en su apartado 1 dice: " Establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". Es cierto que en su apartado 2 prevé alguna excepción a dicho principio, pero sólo para alegaciones complementarias y en los casos concretos que lo permiten procesalmente.

Por su parte el art. 456, cuando señala el ámbito del recurso de apelación, en su apartado 1 establece que dicho recurso se ha de perfilar " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia", lo que impide el planteamiento de nuevos motivos o argumentos diferentes de los sostenidos ante el Tribunal a quo.

En este sentido la STS 12 de julio de 2010 recuerda que:

"... no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas".

Conforme a lo anteriormente expuesto, no puede entrarse en esta alzada a dilucidar sobre el perjuicio por el menor precio fijado para la vivienda.

En cuanto a que se le abone el perjuicio por el ajuar comprado para la vivienda, aparte de que no lo planteó por vía de reconvención, ni lo contempla en el suplico de su contestación, en ningún caso podría prosperar, al no haber sido objeto de la compra el mismo, sino solo la vivienda.

CUARTO.- Por último invoca el apelante su situación de especial vulnerabilidad social y económica, aportando documentos para acreditarlo, en base al art. 441.5 LEC.

De nuevo nos encontramos ante una cuestión que no fue planteada en la primera instancia, lo que, como antes se ha señalado, impide que sea objeto de esta segunda instancia.

Además, la Sala cuando ha dictado el auto de 29 de abril de 2021 rechazando librar oficios para completar la documentación que lo acreditara, ya hizo constar que el precepto invocado no es de aplicación al presente procedimiento, porque sólo cabe en los supuestos del art. 250.1.1º LEC, relativos a los desahucios cuando existen contratos de arrendamiento de vivienda, y el presente caso (desahucio por precario) viene regulado en el apartado 2º del art. 251.1.

QUINTO.- Al desestimación el recurso procede hacer expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.