Sentencia Civil 911/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1540/2022 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por AGUIRRE Y COMPAÑÍA, S.A., contra TEAMSPORT DM, S.L., en la que se ejercitan diversas acciones de competencia desleal por la realización de una conducta realizada a través de la web de la demandada en relación con productos de la actora y sobre los que se dilucida si constituyen prácticas señuelo, denigración, engaño, o explotación de la reputación ajena.

La parte demandada solicitó la desestimación de la demanda con base tanto en argumentos procesales (prescripción de la acción) como sustantivos (como la poca incidencia en el mercado, ausencia de una estrategia meramente captadora de clientes mediante marca ajena, inexistencia de denigración,...).

Ante esta situación el juez a quo fijó tres hechos como controvertidos: a) si procede o no estimar la excepción de prescripción de las acciones de competencia desleal ejercitada en la demanda; b) si procede o no procede considerar los hechos relatados en la demanda como constitutivos de actos de competencia desleal de los artículos 22.2 (prácticas señuelo), 9 (actos de denigración), 5 (actos de engaño) y 12 (actos de explotación de la reputación ajena) de la LCD; y c) Si procede o no procede estimar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios. Tras desestimar la existencia de prescripción, el juez considera acreditada la existencia de actos de competencia desleal y estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada a cesar en su conducta, remover los efectos, indemnizar los daños y publicar la sentencia.

2. Frente a esta sentencia la demandada interpone recurso de apelación, mostrándose disconforme con el pronunciamiento de la sentencia recurrida, alegando que: (i) discrepa de la desestimación de la excepción de prescripción; (ii) parte de una errónea concepción de las posiciones que ocupan las mercantiles en litigio, al calificarlas de competidoras cuando no lo son; (iii) valora de forma sesgada las testificales, atribuyendo veracidad a determinados pasajes de las mismas, sin atender a la totalidad de lo declarado; (iv) ignora documentos obrantes en autos que acreditan hechos cruciales, como es la adquisición por parte de mi mandante de ingentes cantidades de material de la marca BULLPADEL, permitiéndole ofrecer productos de dicha marca a través de su páginas web; y (v) no justifica debidamente la procedencia y cuantificación de las indemnizaciones concedidas a la actora en concepto de perjuicio económico y de daño moral.

3. La parte actora formula oposición suplicando que se desestime el recurso de apelación de la parte contraria, en su integridad, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO. Sobre la excepción de prescripción.

1. La apelante señala que la desestimación de la excepción de prescripción obedece a que el juzgador de instancia considera acreditado que los supuestos actos de competencia desleal que la actora atribuye a TEAMSPORT continuaban produciéndose pocos días antes de la celebración del acto del juicio. Efectivamente, la sentencia recurrida considera que el documento nº 42 de la demanda muestra que, pocos días antes de la celebración de la vista, se siguen produciendo las conductas que son objeto de denuncia en la demanda instauradora de la presente litis, por lo que afirma que no estamos ante actos discontinuos, sino que estamos ante un acto continuado en el tiempo, por lo que, conforme a la doctrina del TS, procede la desestimación de la excepción procesal planteada en la contestación a la demanda, sin necesidad de mayor argumentación.

Ante esta consideración del juez a quo la apelante aduce que tras remitir la actora el burofax de 30/05/2018 por el que la requería para el cese de la supuesta conducta infractora (documento nº 35 de la demanda), la propia demandante siguió suministrando a TEAMSPORT artículos de su marca BULLPADEL durante casi un año, tal y como resulta de las facturas de fecha posterior a dicho burofax que se aportan como documento nº 7 del escrito de contestación a la demanda. Según la apelante, semejante proceder solo puede ser entendido como muestra inequívoca de aquiescencia o, cuando menos, de tolerancia respecto de la conducta de mi representada que ahora tacha de ilícita, toda vez que, en caso contrario, no habría continuado vendiéndole sus productos, alegando la doctrina de los actos propios. La parte apelada se opone, no solo por la alegación nueva en esta instancia de la doctrina de actos propios, sino también porque la eventual venta de determinados artículos no podría suponer, ni de forma explícita ni de forma implícita, la tolerancia a una conducta a la que mi mandante se había opuesto de modo firme y constante.

2. Partimos de que el art. 35.1 LCD establece un plazo de prescripción unitario, aplicable a cualquiera de las «acciones de competencia desleal». Así, todas prescriben en el plazo de un año, contado desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal. Junto a este plazo de prescripción, la LCD establece otro plazo que parece de «extinción» o «caducidad» más que de prescripción, pues las acciones de competencia desleal no podrán ser ejercitadas si han transcurrido tres años desde el momento de la realización del acto. Respecto a la cuestión clave en este punto (el dies a quo) la jurisprudencia alegada por el juez a quo ( STS Pleno, de 21 de enero de 2010) pone de manifiesto que cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita.

En este caso la Sala observa que resulta acreditado en la instancia que la conducta denunciada seguía produciéndose pocos días antes de la celebración de la vista. No podemos afirmar, como pretende la apelante, que el suministro de productos por parte de la actora a TEAMSPORT suponga una «muestra inequívoca de aquiescencia o, cuando menos, de tolerancia respecto de la conducta ilícita». Consideramos que son conductas totalmente diferenciadas y que tienen consecuencias jurídicas distintas y no interconectadas. Mientras el suministro regular de artículos supone una conducta concurrencial ordinaria de mercado en orden a la distribución de productos, el burofax de 2018 que requería el cese de la supuesta conducta infractora supone un acto de comunicación para advertir a TEAMSPORT de las circunstancias detectadas. La actora no desea la interrupción del suministro de sus productos, sino la cesación de la conducta ilícita. La realización y seguimiento de una conducta ordinaria de mercado no supone aceptación de una actuación desleal.

3. Por consiguiente, esta Sala no estima que fuera incorrecta la desestimación de la excepción de prescripción en la sentencia de instancia, debiéndose confirmar que no existe prescripción de las acciones ejercitadas.

TERCERO. Sobre la condición de «competidores» de las partes.

1. La parte apelante considera que el juez a quo parte de un error conceptual, al calificar a ambas partes de «competidores», al considerar que las partes operan en un mismo sector de actividad, cuando en realidad la mercantil demandante, AGUIRRE Y CÍA, S.A. es un fabricante de material deportivo de reconocido prestigio y TEAMSPORT es un distribuidor online de artículos deportivos, que comercializa productos de distintas marcas .

2. Debe señalarse que la necesaria existencia de una relación de competencia entre el causante del daño y el perjudicado ha dejado de ser presupuesto subjetivo para la aplicación de las normas del Derecho de la Competencia Desleal. Durante el final del siglo XIX y principios del XX, estas normas, fragmentarias y escasas, sí tenían como fin exclusivo la protección de intereses privados de competidores. El denominado modelo profesional de la competencia desleal se caracterizaba por su fuerte connotación corporativa y por la necesaria existencia de una relación de competencia para su aplicación, pues sujetos activo y pasivo de un ilícito concurrencial debían desarrollar actividades análogas. Esta exigencia llega a plasmarse, si bien de forma indirecta, en los escasos textos legales sobre este tema existentes en la época. Así, por ejemplo, el artículo 10 bis del Convenio de París de 20 de marzo de 1883 prohibía, en particular, todo acto de confusión respecto del establecimiento, productos, o actividad industrial o comercial de un competidor. En Alemania, la expresión Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs (§ 1 UWG) puso de manifiesto desde el principio la necesaria existencia de un fin competitivo y no sólo concurrencial. En un principio el Reichgericht interpretó el citado precepto en el sentido de que era necesaria la existencia de que el acto se produjese dentro de una relación de competencia. Posteriormente, esta interpretación, basada en una teoría conflictual del Derecho de la Competencia Desleal, fue superada mediante esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales correctores y adaptada a los nuevos principios del Derecho de la Competencia Desleal.

A medida que la ordenación de la competencia se descorporativiza, el presupuesto de la relación de competencia desaparece y el actual artículo 3.2 LCD, dispone que «la aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal» . Mediante este precepto se incorporaron, según la exposición de motivos de la LCD, las orientaciones más avanzadas del Derecho comparado, desvinculando la persecución del acto del tradicional requisito de la relación de competencia, que sólo tiene acomodo en el seno de una concepción profesional y corporativa de la disciplina.

3. Por consiguiente, atendiendo a las razones expuestas, procede desestimar este motivo alegado por la parte apelante.

CUARTO. Sobre la incorrecta valoración de la prueba.

1. La parte apelante alega que la sentencia recurrida valora incorrectamente varios medios de prueba. Concretamente, considera que se han valorado de forma sesgada las testificales, atribuyendo veracidad a determinados pasajes de las mismas, sin atender a la totalidad de lo declarado, así como que se ha ignorado documentos obrantes en autos que acreditan hechos cruciales, como es la adquisición por TEAMSPORT de ingentes cantidades de material de la marca BULLPADEL, permitiéndole ofrecer productos de dicha marca a través de sus páginas web. Para dar una respuesta completa a la parte apelante, realizamos una primera consideración general sobre la valoración de la prueba en la instancia, para, posteriormente, referirnos a la realizada respectos a los ilícitos recurridos ante esta Audiencia Provincial.

2. Conviene recordar que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez a quo, permitiendo un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum revoluta quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012, 13 de enero y 4 de diciembre de 2015).

Sin embargo, y como ya ha afirmado esta Sala reiteradamente, esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo.

3. Tras el examen de la prueba practicada, puesta en relación con las alegaciones de las partes, adelantamos que no apreciamos motivos para desechar la respuesta de la instancia, que está suficientemente motivada, y aunque la remisión a la misma colmaría la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional, realizaremos las siguientes consideraciones en función de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial, con varias precisiones previas.

3.1. La primera alegación sobre la valoración de la prueba por parte de la parte apelante es la relacionada con el aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Se aduce que el juez a quo ha valorado incorrectamente la prueba al considerar a las partes como competidores y ha concluido que se ha tratado equiparar el producto propio al ajeno. Según la apelante, lo cierto es que, en este caso, no concurre la premisa fáctica de la que parte el juez de instancia, toda vez que TEAMSPORT no trata de equiparar sus productos a los de BULLPADEL, ya que mi patrocinada es un simple distribuidor que comercializa artículos de terceros.

Sin embargo, esta Sala considera que el juez a quo no ha equiparado los productos de BULLPADEL a TEAMSPORT, sino a los productos que este comercializa o distribuye. El ilícito desleal, tipificado en el artículo 12 LCD, no requiere que la actividad del distribuidor sea idéntica a la del titular del producto distribuido, sino que considera desleal «el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado». Como ha resuelto el Tribunal Supremo, la conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena ( sentencias 1107/2014, de 11 de marzo y 746/2010, de 1 de diciembre), debiendo consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( STS 513/2010, de 23 de julio). Por estas razones entendemos correcta la valoración de la prueba respecto al ilícito analizado.

3.2. La segunda alegación sobre la valoración de la prueba por parte de la parte apelante es la relacionada con las prácticas señuelo. Se impugna la eficacia probatoria del documento nº 8 de la contestación a la demanda en base a las manifestaciones del testigo D. Jesús Manuel, que aseguró, a preguntas de la asistencia letrada de AGUIRRE, que TEAMSPORT, a través de Juan Francisco (dueño efectivo de TEAMSPORT), le pidió que pusiera, como concepto de los productos identificados con los códigos que aparecen en las facturas, que se correspondían con palas de la marca "BULLPADEL", sin que pueda asegurar que, en todos los casos, se corresponda con una pala de pádel de la marca "BULLPADEL", o se corresponda con el modelo de pala de la marca "BULLPADEL" que figura en la factura.

Esta Sala comprueba los medios de prueba en relación con el precepto aplicado, que es el siguiente: «realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo». La acreditación de estos extremos no se realiza por el juez quo únicamente en el documento nº 8 citado, sino que son numerosas las pruebas documentales y testificales que llevan al convencimiento del juez a quo y de esta Sala a considerar la realización de una práctica ilícita. Además, la disponibilidad de un stock no enerva, como pretende la parte apelante, la ilicitud de la conducta si se acredita, como entendemos se ha realizado, la promoción de bienes negando el suministro de los productos solicitados. Tampoco entendemos indispensable para la consideración de este ilícito, como defiende la apelante, el hecho de que la conducta produzca una distorsión del mercado, toda vez que el Derecho de la Competencia Desleal, a diferencia del Derecho de Defensa de la Competencia o Antitrust, no tiene en la afectación al mercado un presupuesto para su aplicación.

3.3. La tercera alegación sobre la valoración de la prueba por parte de la parte apelante es la relacionada con el acto de denigración. Se aduce por la parte apelante que para considerar que existen actos de denigración el Tribunal Supremo exige que se acredite una descalificación gratuita de carácter injurioso o que conlleve un menosprecio y que, desde esta perspectiva, no se puede considerar que las comparaciones entre palas de BULLPADEL y las de otras marcas realizadas por los trabajadores de TEAMSPORT en los mensajes privados que se han aportado de contrario alcancen en modo alguno el grado o intensidad indicado por nuestra jurisprudencia. Según la apelante ninguna de las manifestaciones a las que se hace referencia en la Sentencia encierra una descalificación injuriosa o un menosprecio hacia los productos de la marca BULPPADEL sino meras comparaciones entre productos.

Debe partirse de que el acto desleal de denigración representa un ilícito concurrencial tradicional en el Derecho español de la Competencia Desleal, tipificado desde su primera redacción (1991) en el art. 9 LCD, definiéndose como aquella difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes ( art. 9.1 LCD). Este ilícito desleal no requiere que el descrédito sea efectivo, al referirse el art. 9.1 LCD a que los medios sean «aptos» para producir el descrédito. Por tanto, se vuelve a acudir a la ilicitud por el objeto, no requiriéndose unos efectos determinados o probados para la consideración de la conducta como desleal. Además, el propio artículo 9 LCD establece las posibles justificaciones de la referencia a productos ajenos, de tal forma que no todas las manifestaciones que sean aptas para menoscabar el crédito de un empresario son denigratorias. Así, el art. 9.1 dispone determinadas excepciones, circunstancias cuya presencia implica la inexistencia de deslealtad y que justificarían la licitud de la conducta concurrencial. Estas excepciones, conocidas como exceptio veritatis, consisten en que las manifestaciones realizadas sean «exactas, verdaderas y pertinentes» ( art. 9.1 LCD). Como se observa, no se requiere, como pretende la parte apelante, que sea necesaria «una descalificación injuriosa e innecesaria del comportamiento profesional, mediante expresiones que ponen en duda o menosprecian, sin más, la probidad o la ética de las mismas en el desempeño de la actividad a que se dedican».

La sentencia del Tribunal Supremo que alega la parte apelante se refiere a ello en relación con lo realizado por una demandada del supuesto de hecho enjuiciado entonces, remitiéndose en tal sentencia el Alto Tribunal a su sentencia 725/2006, de 11 de julio, que se refirió a los requisitos integrantes del acto de denigración. Según esta última resolución, deben presentarse estos elementos: a) el menoscabo de la reputación y el crédito del tercero en el mercado, como así se deduce de la sentencia de 20 marzo 1996; b) la falsedad; c) que sean pertinentes, y d) que tengan finalidad concurrencial. De los hechos acreditados en la primera instancia esta Sala considera que dichos elementos se hallan presentes en este caso.

4. Por consiguiente, atendiendo a las razones expuestas, procede desestimar este motivo relativo a la valoración de la prueba.

QUINTO. Sobre la inclusión de los gastos de investigación en la indemnización de daños y perjuicios.

1. La parte apelante muestra su disconformidad sobre la consideración de gastos incurridos por la parte actora en la contratación de un investigador privado como parte de la indemnización por daños y perjuicios que solicita, toda vez que forman parte de las costas del procedimiento y, en consecuencia, solo podrá exigírselos a esta parte en el caso de obtener un pronunciamiento favorable al respecto.

2. Al respecto, esta Sala estima que tales gastos, debidamente acreditados en el proceso, deben incluirse dentro del daño causado, no formando parte de los gastos del proceso o costas. En primer lugar, no son incluibles objetivamente dentro del concepto de gastos del proceso porque no se trata de desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia del proceso ( cfr. art. 241.1 LEC). En segundo lugar, tampoco son costas porque no resultan incluibles en ninguno de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 LEC. En cambio, son gastos previos al proceso que derivan de la realización de actos calificados como de competencia desleal. Aunque la LCD no establece nada al respecto, consideramos el gasto de investigación incluible en la indemnización, tal y como se establece expresamente en otras normas de aspectos concurrenciales y de mercado (como la LP o la LM). Así lo han realizado los tribunales en casos parecidos y propios de competencia desleal, como es el caso de las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 195/2012 de 16 mayo, y de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) núm. 387/17, de 20 de junio. Asimismo, la más reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 1671/2021, de 30 de junio, resuelve que «los gastos de investigación de la infracción constituyen, sin duda alguna, uno de los conceptos de daño indemnizable cuando se constata la infracción, porque quien la ha sufrido tiene derecho a resultar indemne y ese desembolso, en la medida en que sea razonable y proporcionado a la entidad de la infracción y sus efectos, está plenamente justificado que lo deba soportar quien ha llevado a cabo el acto ilegítimo frente al que la actora se ha limitado a reaccionar. Entre tales creemos que se encuentran los gastos notariales y los abonados a agencias de detectives».

4. Por consiguiente, atendiendo a las razones expuestas, procede desestimar este motivo relativo a la inclusión de los gastos de investigación en la indemnización de daños y perjuicios.

SEXTO. Sobre la procedencia de la indemnización del daño moral.

1. La parte apelante considera que no ha quedado acreditado cuál es el concreto perjuicio para la reputación o el prestigio de AGUIRRE que se ha producido, toda vez que las expresiones a las que el juez de instancia contrae este supuesto perjuicio no pueden calificarse como denigratorias y, en todo caso, los únicos disvalores contenidas en las mismas iban dirigidos los entrenadores de los potenciales clientes y no hacia la marca BULLPADDEL, a cuyos productos únicamente se hace referencia en términos comparativos. En suma, entiende la apelante que no ha quedado acreditado el daño moral.

2. Debemos partir, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 613/2018 de 18 de noviembre, de que el artículo 32.5º LCD proporciona cobertura «a la reclamación del resarcimiento del daño moral que se haya podido padecer, pues éste no es sino una de las diversas consecuencias perjudiciales que pueden derivarse para el afectado por una conducta ilícita. Se puede dar acogida bajo el daño moral (según la sentencia de la Sala 1ª del TS de 27 de julio de 2006) a todas aquellas consecuencias desfavorables que no fuesen susceptibles de evaluación patrimonial, como los menoscabos de esa índole que afectan al ámbito físico o psíquico de la persona, que se traducen en puro sufrimiento, y los que atañen al ámbito moral de la misma, como las incidencias negativas en el honor, la reputación y la consideración ajena». Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha admitido que las personas jurídicas puedan reclamar por daño moral en la medida en que haya podido resultar afectado su prestigio ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de febrero de 2002 y de 31 de octubre de 2007), pues el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación no es patrimonio exclusivo de las personas físicas ( sentencia del TC 214/1991).

3. Sobre esta base, esta Sala considera que el juez a quo hace uso de una razonable discrecionalidad judicial para determinar la valoración de los daños morales de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 8 de abril de 2014, 3 de abril de 2012 y 27 de julio de 2006), esto es, «sin sujeción a pruebas de tipo objetivo, sino en atención a las circunstancias del caso concreto, y a la convicción del resultado de la acción dañosa, que podía haber frustrado, y frustró los derechos, intereses o expectativas de la actora». No consideramos desproporcionada la indemnización por daños morales ( STS de 16 de octubre de 2009, RC 1279/2006), lo que no sucede en el presente caso, dada la posición de la marca en el mercado, inversión en publicidad, especial gravedad de las informaciones denigratorias y engañosas, el volumen de público afectado y el periodo de tiempo de la infracción.

4. Por consiguiente, atendiendo a las razones expuestas, procede desestimar este motivo relativo a la procedencia de la indemnización del daño moral.

TERCERO. Costas de la apelación.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 398.1 LEC y 394.1 LEC, al ser desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey