Sentencia Civil 1207/2022 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1744/2021 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Unidad de Reproducción Asistida, S.L., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando la demanda, con imposición de las costas o, en otro caso, que se reduzca el importe de la indemnización.

En resumen, se indica que el origen del presente litis trae causa al presentarse Hospital La Vega-Grupo HLA (en adelante Hospital) a la licitación del concurso público del Servicio Murciano de Salud de Técnicas de Reproducción Asistida; que para la gestión de dicha unidad se celebraron dos contratos, uno, el suscrito el 1 de marzo de 2010 entre Hospital y la apelante, Unidad de Reproducción Asistida, S.L. (en adelante URA), y otro el suscrito el 1 de noviembre de 2010, entre URA y la Unidad de Reproducción, S.L., (en adelante UR); que la apelante cuando salió en noviembre de 2017 las bases de licitación del concurso público no exigió ni obligó a que cesara en su plaza en el SMS al Sr. Jose Ángel, sino que él fue que se ofreció voluntariamente a pedir la excedencia en caso de que Hospital La Vega resultara adjudicataria del contrato público; que desde el inicio de la licitación y durante la tramitación hasta el 25 de mayo de 2018, en que Hospital La Vega resultó adjudicataria del concurso público, ni UR ni por parte del Dr. Jose Ángel se realizó la más mínima oposición o queja a participar en la licitación, no solicitándose tampoco cambio alguno del contrato suscrito con URA o compensación para dicho facultativo; que no fue hasta que se conoció que Hospital La Vega había resultado única adjudicataria del concurso cuanto cambió el Sr. Jose Ángel, poniendo ahora en duda la viabilidad económica de la ejecución del contrato público y solicitando la modificación del contrato celebrado entre URA y UR; se hace mención al informe de noviembre de 2017 del Dr. Jose Ángel en relación a la viabilidad económica de la licitación; se hace mención a las propuestas del Dr. Jose Ángel en cuanto a la compensación económica y ampliar dos años más el contrato suscrito entre URA y UR, reflejadas en el correo de 2 de junio de 2018; que dichas peticiones fueron aceptadas; que en reunión celebrada el 1 de julio de 2018, en el Hospital La Vega por parte del Dr. Jose Ángel se cambió su solicitud inicial, solicitando ahora una modificación sustancial de las condiciones económicas del contrato suscrito con la apelante; que el Dr. Jose Ángel era conocedor y dio su aprobación a la rebaja efectuada por el Hospital La Vega del 10% en la oferta económica, importante esta para la obtención del concurso; se discrepa del no reconocimiento en instancia del incumplimiento alegado por URA como motivo de la resolución del contrato suscrito por las parte, que es un hecho admitido y no discutido que si el Dr. Jose Ángel quería llevar a cabo la ejecución del contrato público, debía de cesar en su puesto de trabajo en el Hospital Reina Sofía; se hace mención al burofax remitido por Hospital La Vega de 2 de agosto de 2018 solicitando de forma urgente la excedencia de dicho facultativo, dado que a primeros de septiembre estaba prevista la firma del contrato de adjudicación; que ni UR ni el Dr. Jose Ángel querían asumir los compromisos adquiridos en el contrato de 2010, y que hubo un incumplimiento de la entidad apelada, su gerente y facultativo a negarse a formalizar su petición de excedencia del hospital público.

En base a las alegaciones antes referidas se sostiene que la entidad apelante no incumplió el contrato de arrendamiento de servicios profesionales suscrito en fecha 1 de noviembre de 2010 entre la entidad apelante, URA, y mercantil actora, UR, y que estuvo justificado la resolución del contrato comunicada en fecha 17 de agosto de 2018 a UR por el incumplimiento de ésta.

La sentencia recurrida estima la demanda formulada por la mercantil Unidad de Reproducción, S.L., declarando que ésta no había incumplido el contrato de fecha 1/11/2010, que no había causa para que se resolviera el citado contrato por parte de Unidad de Reproducción Asistida, S.L., condenando a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 738.391,05 €.

La sentencia recurrida, en cuanto a los hechos de interés indica<

El contrato permitía, en la cláusula IX, su resolución en cualquier momento a instancia de cualquiera de las partes con un preaviso de tres meses, «pero en tal caso la resolución dará derecho a una indemnización a favor de la otra parte equivalente al importe del 50% de la facturación total de la unidad de Murcia de los dos ejercicios anteriores a la fecha de la resolución del contrato»[...]. Por otra parte, URA tenía firmado contrato con el Hospital La Vega Grupo HLA, SLU (en adelante, Hospital La Vega) de fecha 1 de marzo de 2010 por el que URA se comprometía a llevar a cabo la atención de los pacientes remitidos por el Hospital La Vega para tratamientos de fertilidad o reproducción asistida y a cambio le entregaría entre el 10 y el 14% de su facturación bruta. Las dos partes se comprometieron a mantener esta relación en régimen de exclusividad mutua.

En noviembre del año 2017, el Servicio Murciano de Salud (en adelante, SMS) sacó a licitación el contrato para la realización de las técnicas de reproducción asistida en régimen ambulatorio a beneficiarios del SMS. El doctor Jose Ángel mostró gran interés en el asunto y ya en el mismo mes de noviembre, a su iniciativa, se iniciaron contactos con el Hospital La Vega y con URA para participar en el concurso. El doctor Jose Ángel sabía que su trabajo como ginecólogo para el SMS en el Hospital Reina Sofía era incompatible con las labores profesionales que habría de ejercer al amparo de ese concurso público y el 1 de diciembre del 17 firmó una "declaración responsable" por la que se comprometía a pedir la excedencia voluntaria en su actividad pública "en el día de la firma del contrato formal entre las partes" (documento 8 de la demanda), declaración que se acompañó a la documentación que se aportó para participar en la licitación; también conocía que UR necesitaría ampliar su plantilla, para lo que también realizó las gestiones oportunas.

No consta que en estos momentos se hablara de cuestiones económicas entre Hospital La Vega, URA y UR, ni de contratos nuevos ni antiguos.

Finalmente, Hospital La Vega Grupo HLA, S.L.U. participó en el concurso y resultó única adjudicataria del servicio, según se lee en la resolución del director del SMS de 22 de mayo del año 2018, que también indica que no quedó otra postulante.

Sabiendo entonces el doctor Jose Ángel que para trabajar en el servicio que iba a prestar el Hospital La Vega debía abandonar su actividad pública pidió una compensación económica (prórroga del contrato con URA para que durase mientras estuviera vigente el convenio con el SMS, trabajo en el Hospital La Vega, variación de los porcentajes de reparto de las cantidades facturadas, variación de las aportaciones y gastos...). Ninguna de sus propuestas fue aceptada ni por URA ni por el Hospital La Vega, cuyo gerente, en nombre de URA ofreció al doctor Jose Ángel 260.000 euros por resolver el contrato de 1 de noviembre del 2010, oferta que no fue aceptada por ser considerada insuficiente.

Las negociaciones quebraron y, el 2 de agosto del año 2018, Hospital La Vega remitió burofax a URA y a UR para que cumplieran con las obligaciones asumidas por ellas para la ejecución del concierto con el SMS y, en especial, para que el doctor Jose Ángel tramitara su excedencia antes del 14 de agosto; en los mismos términos requirió URA a UR y al doctor en burofax de 3 de agosto. Y como quiera que la respuesta a esos requerimientos fue la petición de negociar las condiciones económicas en las que UR iba a realizar los trabajos para el citado concierto y no la petición de excedencia del doctor Jose Ángel, el 17 de agosto URA remitió burofax a UR por el que, por no haberse solicitado la excedencia y "dándose por parte de Uds. un claro incumplimiento del contrato suscrito el 1 de Noviembre de 2010 así como una actuación desleal, abusiva y contraria a la buena fe respecto a los compromisos adquiridos por Uds. para la ejecución del Concierto adjudicado" les comunican la resolución del contrato con efecto inmediato conforme al cuarto párrafo de la cláusula IX del contrato, que más arriba se ha transcrito.

El 5 de octubre del año 2018, Hospital La Vega Grupo HLA, S.L.U. y el Director Gerente del SMS firmaron contrato administrativo por el que aquélla asumía, a partir de ese día y por cuatro años, la prestación del servicio de realización de técnicas de reproducción asistida para los beneficiarios del SMS>>.

Examinados los autos, se aceptan los hechos relatados en la sentencia recurrida, y referidos con anterioridad, en cuanto resultan de los documentos aportados y de las pruebas practicadas.

No se advierte, pues, error en la apreciación de la prueba, de ahí que para resolver la cuestión planteada en el recurso, relativa a la existencia o no de incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios de fecha 1 de noviembre de 2010 por parte de la mercantil UR, se deben tener en consideración los hechos antes transcritos.

SEGUNDO.-En relación a incumplimiento del contrato de 1 de noviembre de 2010, que en el recurso de apelación, se atribuye a la mercantil UR, la sentencia recurrida indica << Como se ha dicho, URA entiende que UR incumplió el citado contrato cuando su legal representante no pidió la excedencia voluntaria antes del 14 de agosto del año 2018, como le había exigido. Leído el texto del contrato, ha de afirmarse que este negocio jurídico nada decía acerca de que el doctor Jose Ángel tuviera que abandonar su condición de médico del SMS, antes, al contrario, expresamente recogía en su cláusula VIII que podía seguir ejerciendo su labor como ginecólogo con consulta privada y como médico del SMS en la sanidad pública. Lo que es indiscutible es que, con pleno conocimiento de ambas partes, se estaba produciendo un cambio muy significativo en las circunstancias que habían servido para fijar las condiciones del contrato en el año 2010, y es que la adjudicación del contrato público iba a alterar, no sólo las de carácter económico (menos precio por cada trabajo), sino también las de carácter técnico y personal, por el evidente incremento del medios técnicos y personales que iba a exigir. [...].Así, de la interpretación conjunción de los dos contratos antes citados, el de 1 de marzo de Hospital La Vega con URA, y el de 1 de noviembre, de URA con UR, se colige, por una parte, que URA va a dar, en régimen de exclusividad, todos los servicios relacionados con la reproducción asistida a todos los pacientes que así lo requieran a Hospital La Vega; y, por otra, UR va a hacer realidad ese servicio para todos los pacientes que le remita URA, lo que ha de hacer sin entrar en competencia con Clínica La Vega, dice el contrato, hoy Hospital La Vega. Parece evidente entonces que, mientras estuviese vigente el contrato con URA, UR no podía prestar servicios de reproducción asistida a ningún paciente procedente del Hospital La Vega y desde ahí acudirían todos los beneficiarios del concierto público [...]. Entendidas de este modo las relaciones entre las partes, ha de darse por probado que UR conocía que URA le iba a remitir los pacientes procedentes del Servicio Murciano de Salud y que sabía las exigencias en materia de recursos humanos esto suponía, entre ellas, la de que su legal representante abandonara la medicina pública; también puede estimarse probado que había aceptado ambas circunstancias. [...]. Aunque esto fuera así, no se estima acreditada la existencia del incumplimiento generador de frustración del contrato. Veamos. Según consta en las actuaciones y más arriba se ha expuesto, el 22 de mayo del año 2018 el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud adjudicó la contratación del servicio de reproducción asistida que había sacado a concurso en noviembre del año 17 al Hospital La Vega; en relación a este tema no hay constancia en autos de ninguna otra actuación hasta el 5 de octubre, fecha en la que se firma el contrato (documento 10 de la contestación). Sin embargo, el 2 de agosto, Hospital La Vega, y el día 3, URA, exigen a UR y al Dr. Jose Ángel (no a los otros trabajadores de UR que también trabajaban en la medicina pública) que se presente la petición de excedencia del médico y que se haga antes del 14 de agosto. La parte actora ha discutido, justificadamente, la oportunidad de la exigencia pues la misma no fue ni precedida ni acompañada de ninguna explicación que informara de la urgente necesidad de tal acto [...]. El hecho no puede estimarse acreditado pues ninguna prueba hay de que la administración sanitaria comunicase que se iba a llevar a cabo esa inspección, ni tampoco de que efectivamente la llevara cabo; y si es que efectivamente ocurrió, tampoco hay dato que haga pensar que el objetivo de la misma era saber que el Dr. Jose Ángel había presentado su petición de excedencia o que era necesario que para ese momento, así constara, o que fuera un dato imprescindible para que continuara la tramitación del expediente administrativo. Es más, de lo actuado en las actuaciones no puede más que concluirse que esa inspección, si la hubo (lo que parece razonable) no debía de guardar ninguna relación con la investigación de los recursos humanos que Hospital La Vega se había comprometido a poner a disposición del Servicio Murciano de Salud pues, por una parte, el Pliego de prescripciones técnicas (último párrafo del número 10) prevé tal inspección para las instalaciones como requisito previo a la adjudicación, lo que era ajeno al Dr. Jose Ángel, y, por otra, el Servicio Murciano de Salud ya conocía todo lo relativo a las personas que iban a intervenir en la prestación del servicio por habérsele acompañado con la documentación que se presentó para participar en la licitación, documentación que incluía la declaración responsable del Dr. Jose Ángel de que «en caso de ser adjudicada esta contratación de servicios del SMS a la entidad licitadora Hospital La Vega, en el día de la firma del contrato formal entre ambas partes, solicitaré a la Gerencia del Hospital Reina Sofía la petición de EXCEDENCIA VOLUNTARIA». Nada hay en las actuaciones que haga pensar que esta declaración no hubiera sido suficiente para la administración o que hubiera pedido o exigido tal renuncia con carácter previo a la firma del contrato, y mucho menos, que tal requisito hubiera de estar, necesariamente, cumplido a fecha 14 de agosto [...]. Si hasta el 17 de agosto UR había cumplido todos sus compromisos y esa fecha no iba ligada a ningún acto perentorio, no puede afirmarse que hubo un incumplimiento que justificara la resolución del contrato, sin que la sospecha del incumplimiento futuro pueda justificar la resolución actual del contrato, pues el futuro es incierto y sin un incumplimiento probado, verdadero y propio, esencial y grave, que frustre el fin del contrato, no hay causa de resolución conforme al artículo 1124 del Código Civil>>.

Teniendo en consideración los hechos acreditados y referidos en el anterior fundamento de derecho, se desestima la pretensión revocatoria, aceptándose en este sentido lo razonado en la sentencia recurrida, en tanto que no se consideran desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso de apelación, expuestas de forma sucinta el fundamento de derecho primero. Y ello es así, ya que no existe prueba que acredite que la mercantil UR ni su gerente, D. Jose Ángel hubieran incumplido el contrato de arrendamiento de servicio de fecha 1 de noviembre de 2010, suscrito con la entidad URA, y cuyo objeto era la realización de tratamientos de reproducción asistida a los pacientes que URA le remitiera.

La adjudicación del contrato público del Servicio Murciano de Salud para la realización de técnicas de reproducción asistida a beneficiarios de dicho Servicio, que tuvo lugar a favor del Hospital La Vega Grupo, HLA, S.L.U., tenía consecuencias en cuanto a la ejecución del contrato de arrendamiento de servicios concertado en fecha 1 de noviembre 2010, por parte de UR, ya que esta mercantil no solo tenía que prestar los servicios a pacientes privados, sino también a pacientes procedentes del SMS. Está acreditado que el Dr. Jose Ángel se mostró favorable a la participación en concurso de licitación y participó en el proceso, en el que la interesada en el concurso era Hospital La Vega Grupo, HLA, S.L.U, que finamente resultó adjudicataria.

Dicho contrato de adjudicación, formalizado el 5 de octubre de 2018, suponía un cambio sustancial en cuanto a la situación contemplada en el contrato de 1 de noviembre de 2010, ya que el perceptor directo del precio de los servicios a pacientes deja de ser URA, pues pasa a ser del Hospital La Vega, con la que UR no tenía relación contractual; la adjudicación del contrato público conlleva la exigencia de excedencia los funcionarios públicos que trabajaban en UR, entre ellos la del Dr. Jose Ángel e imponía la contratación de nuevos profesionales, por lo que está justificado que el Dr. Jose Ángel planteara nuevas exigencias de carácter económico y de modificación del contrato de 1 de noviembre de 2010, resultando acreditado que pese a la reunión mantenida entre UR , URA y Hospital La Vega el 29 de junio de 2018 no se llegó a un acuerdo en orden a las propuestas formuladas por UR.

La resolución del contrato de arrendamiento de servicios de 1 de noviembre de 2010 se produce mediante burofax remitido por URA a UR en fecha el 17 de agosto de 2018 y en el que se imputa a UR incumplimiento del contrato y una actuación desleal, abusiva y contraria a la buena fe respecto de los compromisos adquiridos para la adjudicación del concierto adjudicado. Y sobre los hechos referidos en el dicho burofax hay que manifestar que lo relativo a la ejecución del concierto adjudicado a Hospital La Vega, Grupo HLA, es ajeno a lo convenido en el contrato de 1 de noviembre de 2010, que el hecho de que el Dr. Jose Ángel hubiera participado en el proceso de licitación del concierto no implicaba la asunción de nuevas y distintas obligaciones de las contempladas en el contrato de 1 de noviembre de 2010; que es cierto que el Dr. Jose Ángel con motivo del proceso de participación en el proceso de licitación, en fecha de 1 de diciembre de 2017 firmó una declaración responsable por la que se comprometía a pedir la excedencia voluntaria de su actividad pública el día de la firma del contrato formal entre las partes, declaración esta que fue aportada la documentación de licitación, por lo que resulta evidente que la exigencia de tramitar la excedencia por el Dr. Jose Ángel antes del 14 de agosto de 2018, a la que fue requerido el Sr. Jose Ángel por burofax de fecha 3 de agosto 2018, no estaba justificada ni era exigible, pues dicha excedencia se formalizaría a la firma del contrato de adjudicación, ello en concordancia con el hecho de que no se ha acreditado que la inexistencia de la solicitud de excedencia a la fecha 14 de agosto 2018 hubiera tenido consecuencias en cuanto a la firma del contrato de adjudicación, por lo la resolución del contrato de 1 de noviembre de 2010 no estaba justificada por el hecho de no solicitarse la excedencia.

No se ha acreditado, pues, un incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de 1 de noviembre de 2010, en cuanto a la prestación de servicios a pacientes por parte UR ni tampoco está justificada la resolución por las exigencias de compensación económicas planteadas por el Dr. Jose Ángel con motivo de la adjudicación del concurso de técnicas de reproducción asistida a Hospital La Vega, HLA, por las razones antes mencionadas. No se comparten, pues, las alegaciones formuladas en recurso de apelación.

TERCERO.-En el recurso de apelación se hacen alegaciones en relación con la existencia de mala fe, abuso de derecho y actuación desleal en la actuación de UR y del Dr. Jose Ángel, ya que si no pensaban ejecutar el contrato público, caso de que se ganara por Hospital, con las condiciones económicas estipuladas en el contra URA-UR, debieron manifestarlo desde el principio y no esperar al resultado de la adjudicación a favor del Hospital para solicitar entonces unas condiciones que el final eran totalmente inasumibles, ya que el Dr. Jose Ángel era conocedor de las bases del concurso, de que debía de cesar en su puesto de trabajo como médico, del precio que ofertaban, de las necesidades de ampliación de nuevos profesionales para la unidad, de que era necesario la adquisición de nuevo aparataje y que la actuación de UR y del Dr. Jose Ángel es totalmente contraria a la doctrina de los actos propios.

La sentencia recurrida en relación con la mala fe, deslealtad y abuso indica<<... A este respecto, debe recordarse aquí que la demandada ya admite en su escrito de contestación que no hubo ningún incidente en la ejecución del contrato durante casi ocho años. Las pruebas practicadas a su instancia también han incidido en la cuestión en el mismo sentido y también en relación, estrictamente, a la cuestión del concurso público: en prueba de interrogatorio, el legal representante de la demandante ha declarado que el Dr. Jose Ángel siempre colaboró en todo lo referido a los servicios profesionales, y los testigos han manifestado su total entrega y colaboración en la preparación del concurso, que el doctor Jose Ángel nunca se negó a trabajar en el concurso ( Carlos Jesús), que ayudaba en todo lo que se necesitaba ( Carlos Miguel), que Jose Ángel nunca manifestó dudas, ni puso ningún obstáculo y nunca dijo que no quería trabajar con el hospital (Consuelo Torres). Tampoco ningún testigo ha declarado que el doctor manifestara, en público o en privado, que iba a abandonar el proyecto o que sus exigencias eras indiscutibles o inapelables.

Ahora bien, es lo cierto que se quejó de manera repetida de las condiciones económicas y de que veía peligrar para él la rentabilidad del negocio, por lo que pidió una modificación del contrato y una distribución diferente de aportaciones materiales y personales y del reparto de ingresos. La cuestión, entones, es si puede afirmarse que es mala fe pedir una modificación de lo que se cobra cuando se cambian las circunstancias en las que se ha de hacer el trabajo. Y la respuesta es, claramente, que no, y no sólo porque la sabiduría popular ya sentenció que "en el pedir no hay engaño". [...]. El concierto con el Servicio Murciano de Salud iba a suponer la ampliación del número de usuarios de los servicios de reproducción asistida, pero ésta no llevaba matemáticamente garantizada la mayor rentabilidad del negocio de UR habida cuenta de que iba acompañada de la ampliación de la plantilla a cargo de la sociedad y de una significativa reducción de los precios; [...]. En estas circunstancias y, siendo evidente, como después han demostrado los acontecimientos, que UR y el Dr. Jose Ángel eran claramente prescindibles en el proyecto del Hospital La Vega y URA, no resulta verosímil que ahora se diga que abusó o que intentó abusar(.). Y, si a esto se añade, que siempre manifestó que estaba dispuesto a hablar y a negociar hasta alcanzar un acuerdo que a todos satisficiera, y que él no abandonó sus compromisos [...]>>.

Para dar respuesta a los anteriores motivos se tienen en consideración la doctrina jurisprudencial que se refiere a continuación.

La STS 578/2021, de 27 de julio, refiere<<1.1. El art. 7 del CC establece que "1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

"2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

La consagración del principio de la buena fe en este art. 7 CC, junto con la proclamación de que la ley no ampara el abuso de derecho ni el ejercicio antisocial del mismo, determina que adquieran un efecto dinamizador sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto. Constituye una manifestación normativa de protección general contra la mala fe, que se entroncaba históricamente con la llamada exceptio doli, propia del derecho romano, concebida como mecanismo de defensa contra la actio ejercitada dolosamente.

1.2. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado una serie de supuestos típicos, que encierran un desleal ejercicio de los derechos subjetivos, al margen de los postulados de la buena fe, en tanto en cuanto la misma veda ir en contra de los actos propios ( sentencias 320/2020, de 18 de junio; 63/2021, de 9 de febrero o 386/2021, de 7 de junio, entre otras muchas), es incompatible con el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( sentencias 769/2010, de 3 diciembre; 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre, entre otras), es contraria a abusar de la nulidad por motivos formales, cuando se cumple o se acepta conscientemente el negocio jurídico que adolece de un defecto de tal clase ( sentencias de 12 de diciembre de 1985 y 23 de mayo de 1987), o exige la observancia de la regla tu quoque, según la cual no debe admitirse la invocación de las reglas jurídicas por el mismo sujeto que las despreció o no cabe imputar a otro una conducta en la que la propia parte ha incurrido ( sentencias 104/1995, de 17 febrero; 489/2010, de 15 de julio o 120/2020, de 20 de febrero), entre otras manifestaciones al respecto. (...).

1.5. En definitiva, actuar conforme a los requerimientos derivados de la buena fe, dentro de los cuales se podría incluir no abusar del derecho, exige no hacerlo en contra de la confianza suscitada en la otra parte; ser coherente con la propia conducta por imperativos éticos; y no ejercitar de forma desleal los derechos subjetivos. Las actuaciones sin sujetarse a dicho principio no generan una mera sanción moral por la conducta desencadenada, sino indiscutibles consecuencias jurídicas sobre el ejercicio de los derechos, como incluso la desestimación de las pretensiones ejercitadas.

La STS 320/2020, de 18 de junio, declara<>.

A tenor de los hechos acreditados en los presentes autos, referidos en el fundamento de derecho primero, se desestima el motivo, pues, en efecto, no existen elementos probatorios algunos para imputar a la mercantil UR ni al Dr. Jose Ángel, actuaciones contraria a la buena fe ni desleal, ya que es lógico y razonable que las exigencias planteadas el Dr. Jose Ángel tuvieran lugar tras la adjudicación del concurso, ni tampoco se considera que realizara actos susceptibles de generar la confianza en la entidad demandada URA, en el sentido de que no se solicitaría una modificación de lo acordado en el contrato de 1 de noviembre de 2010 ni mayores compensaciones económicas.

Tampoco es de aplicación de la doctrina de los actos propios, ya que el Dr. Jose Ángel no realizó actos contrarios al ejercicio de la acción entablada por resolución contractual injustificada. La propia entidad apelante pudo plantear al Dr. Jose Ángel su conformidad con lo convenido en contrato de 1 de noviembre de 2010 en el caso de una eventual adjudicación del contrato público del SMS al Hospital La Vega, HLA, durante el proceso de licitación.

CUARTO.-En el recurso de apelación con carácter subsidiario, y para el caso de que no se desestimara la demanda, se solicita que se modere el importe de la indemnización, ya que el supuesto debatido en la litis es distinto al establecido en el contrato, pues la actuación de la apelante no trae causa de su intención de resolver anticipadamente el contrato, sino por la actuación desleal y abusiva del propio Dr. Jose Ángel y por el incumplimiento de los compromisos adquiridos en orden a la consecución del concierto objeto de la licitación.

En relación con la indemnización de daños y perjuicios y moderación de la cláusula penal, la sentencia recurrida indica<<Si UR no había incumplido el contrato y URA no tenía causa de resolución, la falta de continuidad del mismo, derivada de la libérrima decisión de la demandada, habrá de encuadrarse en el párrafo tercero de la cláusula IX, y no en el cuarto, como ella pretendía, y, aun sin contar con el preaviso de los tres meses, "la resolución dará derecho a una indemnización a favor de la otra parte equivalente al importe del 50% de la facturación total de la unidad de Murcia de los dos ejercicios anteriores a la fecha de la resolución del contrato". URA no ha discutido ni el contenido del contrato ni que el 50% de la facturación total de la unidad de Murcia de los dos ejercicios anteriores a la fecha de la resolución del contrato ascienda a 738.391,05 euros, pero afirma que esa cantidad es exagerada, por no responder a los daños efectivamente sufridos, y que debe ser moderada[...]. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2014 sentó doctrina afirmando que no procede moderar la cláusula penal si ha acaecido el supuesto de hecho expresamente previsto para su aplicación, criterio que ha sido mantenido después en las sentencias 126/17, de 24 de febrero y 536/17, de 2 de octubre. También la Audiencia Provincial de Murcia ha seguido este criterio en las sentencias de 3 de noviembre de 2015, de 27 de marzo de 2014 y 599/17, de 11 de diciembre[...]. En conclusión, y como escueta y claramente enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2020, no cabe moderar una pena que las partes conocían y consideraron ajustada a las circunstancias. [...] las partes pactaron libremente que aquella que decidiera resolver el contrato debería pagar la suma resultante de aplicar la proporción pactada a la facturación total de los dos ejercicios anteriores a la fecha de la resolución, así lo pide la parte favorecida y en esos términos se ha de respetar la voluntad de los contratantes ...>>.

En relación con la moderación de la indemnización interesada y concedida en instancia, se debe tener en cuenta el criterio sentado por la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del artículo 1.154 del Código Civil.

Y así la STS 471/2021, de 29 de junio, refiere<< Dispone el art. 1152 CC: "En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

"Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código".

2.- Esta sala ha interpretado el significado y alcance del art. 1152 CC, en relación con el art. 1154 CC, en el ámbito de los contratos por negociación, y específicamente en relación con el desistimiento unilateral del contrato. Así, hemos afirmado reiteradamente que, con carácter general, para los casos en que la cláusula penal contempla determinados incumplimientos, incluso parciales o irregulares, no es aplicable la moderación judicial de la pena. En este sentido, declaró la sentencia 325/2019, de 6 de junio: "La sentencia 585/2006, de 14 de junio. recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto de! producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras.

"Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 201, y 21 de abril de 2014". Recientemente la sentencia 441/2020, de 17 de julio, con cita de otros precedentes, ha reiterado, respecto de las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que para justificar la aplicación del art. 1154 CC, "no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda".

Se desestima el motivo. No hay lugar a reducir la indemnización concedida en instancia, pues la misma se ajusta a lo estipulado en el contrato de 1 de noviembre de 2010, en caso de resolución injustificada, y al importe de facturación de los dos ejercicios anteriores a la resolución, no cuestionado en el presente caso. No hay lugar a moderación alguna en vista de lo pactado en el contrato, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes referida. Se acepta, pues, lo razonado en instancia.

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, se desestima, pues, el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de la mercantil Unidad de Reproducción, S.A.

QUINTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.