Sentencia Civil 286/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 1209/2022 de 15 de mayo del 2023

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone por la demandada recurso de apelación contra la sentencia que estima la demanda de vulneración del derecho al honor de la actora por indebida inclusión en un fichero de morosos, condenándole al pago de la cantidad de 3.000 € como indemnización de daños y perjuicios, así como al pago de las costas.

2.- Dicha parte fundamenta su recurso en los siguientes motivos, que meramente se apuntan sin perjuicio de su desarrollo cuando sean examinados: a) Nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales en relación con el derecho al uso de los medios de defensa en atención a la indebida denegación de parte de la prueba propuesta por dicha parte; b) Cumplimiento de los requisitos legales para el alta en el fichero de solvencia patrimonial, especialmente el envio de la comunicación a la actora; c) Incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento en la sentencia apelada de la falta de prueba del daño real sufrido por la inclusión en el citado fichero.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación, confirmando la sentencia apelada. Niega que exista infracción de normas procesales al estar bien desestimada la prueba propuesta, no se ha justificado la recepción de la preceptiva comunicación previa por parte de la actora y ser correcta la indemnización fijada.

4.- El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia apelada al ser ajustada a derecho.

Segundo: Examen de la infracción de normas procesales por indebida denegación de la prueba propuesta en primera instancia .

5.- El primer motivo de apelación planteado por la parte demandada radica en la nulidad de actuaciones derivada de la indefensión sufrida por dicha parte por la indebida denegación de la prueba propuesta por la misma en primera instancia. En relación a este aspecto, es preciso señalar que, solicitado el recibimiento del rollo de apelación a prueba, tal petición fue denegada por auto de 15 de febrero de 2023, firme al no haber sido recurrido en reposición, en atención a los efectos derivados de la nulidad de la sentencia solicitada por la parte demandada en su recurso, pues sí existe vulneración del derecho de defensa, el efecto propio, si se estima este motivo, no es otro que la nulidad de las actuaciones y la devolución de las mismas al juzgado para la práctica de la prueba que debió de ser admitida y el dictado de una nueva sentencia.

6.- Es conocido que el derecho de defensa de las partes se articula como uno de los elementos esenciales del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 CE. En tal sentido la STC (1ª) 41/2022, de 21 de marzo (FJ 5º) señala, con carácter general: " Este tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin indefensión encuentra una de sus manifestaciones en el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes en todo proceso judicial ( STC 143/2001, de 18 de junio , FJ 3). Esta exigencia requiere del órgano jurisdiccional "un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses" ( STC 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2, con remisión a otras anteriores). Corresponde así a los órganos judiciales velar por que en las distintas fases de todo proceso se dé esa necesaria contradicción con idénticas posibilidades de alegación y prueba; en definitiva, con efectivo ejercicio del derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen".

7.-Ahora bien, el derecho a la prueba no es un derecho absoluto a la admisión de la propuesta, sino que la misma está condicionada por las previsiones legales previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En concreto, existen una serie de normas que articulan el momento de aportación y de admisión de las pruebas de las que las partes puedan valerse, de manera que el incumplimiento de estas previsiones legales implica la pérdida imputable a la parte de la posibilidad de valerse de dichas pruebas y, por ello, no existiría la indefensión derivada de la falta de uso de las mismas. En tal sentido, el artículo 399.3 LEC, para la parte actora, y el artículo 405.1 LEC para el demandado, establecen la necesidad de aportar, con la demanda y contestación todos los documentos de los que pretendan valerse para defender su posición procesal. Ello hay que ponerlo en relación con el articulo 265.1 LEC, debiendo de aportar con la demanda o contestación " los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial efectiva que pretenden" (apartado 1º), así como " los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones..." (apartado 4º). La admisión de documentos después de estos escritos está limitada los supuestos previstos en el artículo 270 LEC. Además de ello, y con carácter general para toda la prueba que se proponga, la misma tiene que guardar relación con la tutela judicial efectiva que se pretenda ( art. 281 LEC), debiendo rechazarse aquella que se considere como impertinente o inútil a los fines del proceso ( art. 283 LEC).

8.- Desde esta perspectiva debe de analizarse la prueba denegada por la juzgadora de primera instancia a los efectos si tal denegación a generado una efectiva indefensión a dicha parte que justifique la nulidad de actuaciones pretendida. Y la respuesta debe anticiparse que será negativa, lo que implica la desestimación de dicho motivo.

9.- La parte demandada presentó en la audiencia previa una amplia solicitud de prueba de la que solamente fue admitida la documental aportada con la contestación y el interrogatorio de la parte actora. Tal como se pudo apreciar por el tribunal tras el visionado de la grabación de dicho acto, el rechazo de cada una de las pruebas fue debidamente justificado por la juzgadora a quo. Así, rechazo la aportación de tres documentos al entender que los mismos deberían de haberse aportado en la contestación de la demanda. No admitió los oficios solicitados a Commify Iberia, Orange, Exipago, Equifax y Servinform, al entender que son entidades que mantenían relaciones directas con la demandada y que, por ello, podían haber obtenido los datos que se solicitaban sin necesidad de auxilio judicial y haberlos aportados con la contestación. La pericial judicial de informático se rechazó por ser una prueba inútil, sin relación con el objeto del proceso. Y, finalmente, entendió que las testificales de los legales representantes de Servinform y Equifax eran innecesarias dado que nada más podían aportar a los documentos emitidos por ambas mercantiles y unidos ya a las actuaciones en la documental aportada con la contestación de la demanda. Por tanto, no estamos ante un rechazo injustificado o arbitrario, sino plenamente razonado, tanto en la no admisión previa como al rechazar el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada.

10.- Por tanto, el examen de la posible indefensión deriva de sí tales razonamientos eran legalmente admisibles conforme a la normativa procesal aplicable en relación con la admisión de la prueba en el proceso civil. Lo primero que es preciso resaltar es que, en esta alzada, la parte apelante no solicitó la práctica de toda la prueba denegada, sino que se limitó a los oficios a las mercantiles Gestión de Saldos Deudores BJS SL (no propuesto en primera instancia oficio alguno a esta entidad), Equifax Ibérica SL, Servinform SA, la pericial judicial y las testificales que se propusieron y denegaron en primera instancia. No obstante, dado que la nulidad pretendida lo es en relación a toda la prueba no admitida en la primera instancia, el razonamiento se extenderá a toda ella y no sólo a la propuesta en esta alzada.

11.- Por lo que respecta a los documentos aportados en la audiencia previa, los mismos están bien denegados, dado que ninguno de ellos tiene encaje en los supuestos previstos en el artículo 270 LEC. Ello implica que, como bien señaló la juez a quo, que tales documentos podían y debían de haber sido obtenidos antes de la contestación de la demanda y haberlos aportados en dicho escrito dado que parte de los mismos, especialmente el documento nº 1 de la audiencia previa (relación SMS que se dicen remitidos en reclamación de la deuda) son todos ellos de fecha anterior a la contestación y fundamentan la posición de la demandada sobre la comunicación previa a la inclusión de la actora en el fichero de morosos.

12.- Lo mismo ocurre con los oficios que se señalan a diversas mercantiles. Todos ellos debieron de ser aportados con la contestación, no siendo suficientes a tales efectos con la mención de los archivos de estas mercantiles, sin que se haya justificado por la parte apelante ni que no pudieran ser obtenidos en el plazo para contestar la demanda ni que afecten a derechos protegidos por la normativa de protección de datos. Todos los oficios o bien van referidos a documentos no admitidos (Commigy Iberia), o son innecesarios (Orange, dado el reconocimiento por la actora en su interrogatorio del número de teléfono); Asociación Española de Microcréditos, al ser indiferente el código de buenas prácticas dado que lo que interesa no es el planteamiento teórico sino la efectiva comunicación a la actora, en este caso concreto), o bien pretenden ratificar documentos ya aportados y que no fueron impugnados por la parte actora en la audiencia previa (Exipago, Equifax y Servinform.

13.- Por lo que respecta a las pruebas personales el rechazo de las misma está igualmente justificado. Por un lado, la pericial judicial informática, es totalmente inútil, pues no se ha dudado del sistema de notificación empleado y certificado en los documentos acompañados con la contestación, sino que lo que basa la acción de la parte actora es la falta de una comunicación efectiva y resulta evidente que la pericial informática sólo podría informar sobre el sistema general de envíos pero no puede señalar nada que no conste ya en las actuaciones en relación a la actora y a la recepción de la comunicación por la misma. Finalmente, las testificales señaladas no tienen más objeto que confirmar especialmente el documento nº 12 de la contestación, que no fue impugnado, sin perjuicio de la valoración probatoria del mismo.

14.- En definitiva, la no admisión de la prueba estaba debidamente justificada en las previsiones procesales aplicables, por lo que no ha habido infracción procesal alguna ni se ha generado indefensión que justifique la estimación de la nulidad pretendida. Procede, en consecuencia, entrar a valorar el fondo del asunto.

Tercero: Requisitos para la validez de la inclusión de datos personales en un fichero de solvencia patrimonial .

15.- El primer motivo sobre el fondo destaca que se han cumplido en este caso todos los requisitos para dar de alta a la actora en un fichero de solvencia patrimonial, por lo que denuncia errónea valoración de la prueba practicada. Destaca que está admitida la posibilidad de llevar a cabo la notificación a través de un tercero independiente que garantice el envío de la reclamación al deudor previamente a la inclusión en el fichero de morosos, exigiendo la normativa sólo la notificación y no la efectiva recepción de la misma por su destinatario. La actora estaba advertida, en el contrato, en sus condiciones generales, de la posibilidad de ser incluida en un fichero de morosos en el caso de impago del microcrédito solicitado, habiendo sido requerida por SMS y por teléfono en múltiples ocasiones, debiendo entenderse que la notificación remitida a Correos fue entregada dado que no consta como devuelta por dicha entidad, por lo que, existiendo una deuda cierta, líquida y exigible y estando notificada la parte actora previamente a la inclusión en el fichero de morosos, este hecho no supone vulneración del derecho al honor.

16.- La parte apelada se opone a este motivo y solicita su desestimación. Entiende que está probado el incumplimiento de la obligación de preaviso, pues la forma de remisión que se relata no asegura la efectiva recepción por su destinatario, considerando necesario tal conocimiento para poder incluir a la actora en el fichero de solvencia patrimonial.

17.- Lo primero que es preciso señalar es la normativa aplicable a los efectos de justificar el cumplimiento de los requisitos legales para la inscripción de una deuda en un fichero de solvencia patrimonial, porque es pacífico en la jurisprudencia que la vulneración del derecho al honor de una persona incluida en tales ficheros por una deuda, precisa del cumplimiento estricto por parte de la entidad que incluye tal deuda en el fichero de las exigencias legales que autorizan a ello, conforme a la jurisprudencia que la ha desarrollado e interpretado. Para ello hay que atender a la fecha en la que se da de alta en el registro de morosos a la actora, pues lógicamente el cumplimiento de las exigencias legales debe venir referida a las vigentes en la fecha en la que se incluye al deudor en el fichero. En este caso, no es objeto de discusión que fue dada de alta la actora en el fichero de Equifax, con fecha 5 de agosto de 2015 (documento nº 1 de la demanda) y en el fichero de Experian el 13 de septiembre de 2015 (documento nº 2 de la demanda), en ambos casos por una deuda por importe de 150,66 €, constando como acreedora la mercantil Dineo Crédito SL.

18.- Dicha distinción es necesaria pues el régimen jurídico del acceso de datos personales a ficheros de solvencia patrimonial debe entenderse modificado por la publicación de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y garantías de derechos digitales, en particular en relación a la exigencia de notificación previa, con respecto al régimen anterior derivado de la derogada LO 15/1999, de 13 de diciembre, para cuyo desarrollo se dictó el RD 1720/07, de 21 de diciembre que regula en sus artículos 38 y 39 los requisitos para la inclusión de datos. Este diferente tratamiento se justifica en la STS 945/22, de 20 de diciembre, poniendo fin a la discusión sobre sí la LO 3/18 había derogado tácitamente o no al RD 1720/07 al señalar, en su fundamento de derecho sexto, que " 1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los arts. 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango".

19.- Como consecuencia de este razonamiento entiende que el artículo 39 del RD 1720/07 sí ha sido derogado por la LO 3/18, a diferencia del artículo 38 que declara su vigencia mientras no exista un desarrollo reglamentario de la nueva ley de protección de datos. Así, señala que " 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

Añade que " 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda".

20.- De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, el régimen jurídico relativo a la notificación de la posibilidad de inclusión en el fichero de solvencia patrimonial queda diferenciada entre:

a.- La cesión de datos que se lleva a cabo antes de la entrada en vigor de la LO 3/18, en cuyo caso era preciso tanto la comunicación de tal opción del acreedor en el contrato ( art. 39 RD 1720/07) como una comunicación al deudor previa a la cesión de los datos de la deuda ( art. 38 RD 1720/07).

b.- La cesión de datos después de la entrada en vigor de la LO 3/18 queda reflejado en la STS 945/22 ya citada cuando señala que " 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

21.- Partiendo de este diferente régimen jurídico, en atención a la fecha en la que se llevó a cabo la inclusión de los datos de la actora en los dos ficheros de solvencia patrimonial, la normativa aplicable era la derogada LO 15/1999 (LOPD en adelante) y el RD 1720/07, lo que implica la concurrencia de la doble comunicación tanto en el contrato como antes de la inclusión de los datos en el fichero de morosos, sin tomar en consideración los cambios derivados de la nueva ley de protección de datos.

22.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, antes de la reforma de la LO 3/18, es extensa, pudiéndose citar las SSTS 114/16, de 1 de marzo; de 4 de diciembre; 65/2015, de 12 de mayo; 81/2015, de 18 de febrero; 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio; y 740/2015, de 22 de diciembre. Dicha jurisprudencia se articular en torno a lo que se ha denominado como el principio de calidad de datos lo que supone que los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, tal como se deriva de la redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) que exige el cumplimiento de tales requisitos en relación a las finalidades para los que han sido recogidos, prohibiendo su uso para fines incompatibles con su obtención.

23.- Como señala la citada STS de 1 de marzo de 2016 " Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de «datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés", jurisprudencia que se apoya en la redacción del art. 29.4 LOPD el cual establece que « sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos» y en lo exigido en los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, que imponen la necesidad de la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros de morosos.

24.- En atención a la citada y constante jurisprudencia este tribunal se ha pronunciado de forma reiterada pudiéndose citar a tal efecto las SSAP Murcia (1ª) de 6 de marzo, 2 de mayo, 5 de mayo, 19 de junio y 2 de octubre de 2017, señalándose en el Fundamento de Derecho 2º de esta última resolución que "La Jurisprudencia que desarrolla los artículos 28 y 29 de la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD ), y los artículos 38 a 43 de su Reglamento, considera que son tres los requisitos precisos para estimar válida la inclusión de una persona en los ficheros de morosos: 1) la deuda debe ser cierta, vencida, líquida y exigible antes de ser incluida en los ficheros de morosos; 2) No debe haber transcurrido al tiempo de la inclusión más de 6 años desde que hubo de procederse al pago de la deuda; y 3) Previo requerimiento de pago antes de su inclusión en ficheros de solvencia patrimonial.

El Tribunal Supremo ya tiene declarado en supuestos de ficheros de morosos que la inclusión de usuarios en tales ficheros es un método de presión que representa una intromisión ilegítima en el derecho al honor, y que aquella inclusión "no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando, con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman" ( ss. de 6 de marzo de 2013 ó 16 de febrero de 2016 )".

25.- En atención a dicha jurisprudencia, aplicada al caso concreto, no existe duda de la vulneración del derecho al honor por la indebida inclusión del actor en el citado registro de morosos, pues tal inclusión no puede considerarse como pertinente en los términos señalados por la jurisprudencia, básicamente al no haberse acreditado el cumplimiento de la última exigencia citada en el apartado anterior, esto es, que haya existido un previo requerimiento en los términos del artículo 38.1.c) RD 1720/2007.

26.- En primer lugar, no se llega a discutir la realidad de la deuda, derivada de un contrato de microcrédito de 13 de noviembre de 2014, por un importe de 70 € y vencimiento el 1 de diciembre de 2014 (documento nº 4 de la contestación de la demanda), pues en la propia demanda la actora sólo discute la falta de notificación previa a la inclusión e incluso en el interrogatorio de parte practicado en el acto del juicio, vino a reconocer que dicha deuda no fue pagada. Por tanto, debemos aceptar el cumplimiento de los dos primeros requisitos señalados en el apartado 24 de esta resolución y centrarnos en la efectividad de la notificación previa a la inclusión en los ficheros de morosos.

27.- En relación a este requisito, el artículo 38 RD 1720/07 considera especialmente trascedente, imponiéndolo como una obligación imperativa para el acreedor, la necesidad de un requerimiento inmediatamente anterior a la inclusión de los datos en el fichero de morosos, lo que lógicamente se produce después de la fecha del contrato y una vez que se ha generado la deuda por el impago de las cuotas una vez vencidas de forma ordinaria. Ello supone que, con independencia de la posible advertencia genérica en el contrato, es absolutamente imprescindible una advertencia específica antes de la inclusión en el fichero de morosos. Por tanto, habrá que valorar la prueba practicada para determinar sí se produjo o no tal comunicación.

28.- Para la resolución de dicha cuestión, debe de partirse de la jurisprudencia aplicable al caso. En tal sentido se puede citar la STS 672/20, de 11 de diciembre, que versa sobre la interpretación del requisito del artículo 38.1.c) del RD 1720/2007, en el que fija como doctrina: " ...el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos. En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:

"En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )". Hay que destacar que este criterio no puede entenderse modificado por la STS 945/22, de 20 de diciembre, dado que la misma resuelve sobre un supuesto en el que la inclusión en el fichero de morosos se produce después de la entrada en vigor de la LO 3/18, situación que no se da en este caso.

29.- Partiendo de dicho criterio jurisprudencial y, tal como razona la sentencia apelada, la respuesta al objeto de debate en esta alzada no puede ser otra que no poder entender probado la entrega a la actora de tal comunicación. Para justificar la misma se aportó con la contestación de la demanda el documento nº 12, que se corresponden con una certificación de la mercantil Servinform, en la que ésta certifica que con fecha 18 de junio de 2015 " ...la carta detallada a continuación y cuya copia se adjunta, fue ensobrada y entregada al distribuidor postal para su envío al domicilio indicado en la misma". Junto a dicha certificación se incluye una carta de Dineo dirigida a la actora, en la que reclama el pago de una deuda de 127,68 €, inferior a la incluida en el fichero de morosos (150,66 €) y le advierte de la posibilidad de incluir sus datos en este tipo de ficheros. La insuficiencia de estos documentos para justificar el cumplimiento de la obligación reglamentaria señalada es palmaria.

30.- Por un lado, Servinform lo único que certifica es que la copia del documento se ensobró y se entregó al distribuidor postal, Correos, lo que implica que, si bien puede entenderse que dicho distribuidor postal remitiese dichas cartas, no es suficiente para justificar que las mismas fuesen recibidas por la actora como destinataria de las mismas. Ni siquiera certifica que no ha sido devuelta al limitarse a señalar, literalmente, " sobre la comunicación relacionada no consta incidencia alguna en su proceso de envío, no existiendo constancia de que este sobre haya sido devuelto en la Base de Datos". Se trata de una expresión ambigua que no puede ser suficiente para entender que hubo una efectiva entrega. La falta de constancia no deja de ser nada más que una muestra de la escasa seriedad de este tipo de envíos masivos de correspondencia y su insuficiencia probatoria ante la negativa del destinatario de haber recibido los mismos, tal como hizo la apelada en su interrogatorio. A ello hay que añadir, a la vista de la reiteración en el recurso al alegato de que no existe ninguna previsión legal que imponga la efectiva recepción por su destinatario sino sólo la remisión, que, aunque ello es cierto, también lo es que la jurisprudencia, como señala la STS 672/20 ya citada, exige la efectiva recepción de la comunicación, no siendo suficiente el mero envío de la misma.

31.- En definitiva, la parte que tenía la obligación de probar la comunicación previa y el requerimiento de pago no lo ha logrado en estas actuaciones, por lo que debe de entenderse como indebida tal inclusión y, por ello, vulneradora del derecho al honor del actor en los términos ya declarados en la sentencia apelada.

Cuarto: Incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la ausencia de vulneración del derecho al honor .

32.-El último motivo de apelación radica en la incongruencia omisiva que se denuncia en el recurso dado que la sentencia apelada no se ha pronunciado sobre las alegaciones realizadas en el momento procesal oportuno sobre la ausencia de un daño efectivo y real a la actora, sin que ésta hubiese hecho ningún tipo de solicitud de rectificación y/o cancelación.

33.-Este motivo, y con él el recurso de apelación en su conjunto, debe de ser desestimado. Por un lado, porque conforme jurisprudencia de ociosa cita, no es posible alegar la incongruencia omisiva sin haber intentado ante el juzgado de primera instancia el complemento de la sentencia para que el propio órgano judicial a quo lleve a cabo la justificación de aquello sobre lo que se dice que no se ha pronunciado.

34.- En segundo lugar, porque en ningún momento la parte actora ejercita una acción en reclamación de daños y perjuicios concretos, sino que la indemnización se basa en el daño moral derivado de la indebida cesión de datos realizada por Dineo a los dos ficheros de morosos. El Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido, pudiéndose citar las SSTS 261/17, de 26 de abril y la 512/17, de 21 de septiembre, que la cuantía de la indemnización por resarcimiento de daños morales en procesos derivados de la Ley 1/1982, de 5 de mayo o, de Protección civil del derecho al honor, a la integridad personal y familiar y a la propia imagen, (reformada en el año 2010), debe ser fijada por los tribunales partiendo de los criterios establecidos en el artículo 9.3 de aquella Ley, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida ( STS de 27 de enero de 2017). Este criterio es seguido igualmente por este tribunal que ya expuso en anteriores ocasiones que para calcular la gravedad de la intromisión ilegítima habría que tener en cuenta la afectación de la dignidad de una persona tanto en su aspecto interno o subjetivo como en el objetivo relativo a la consideración de demás personas, siendo relevante el aspecto temporal en cuanto a la persistencia de la divulgación ( SSAP Murcia (1ª) de 10 de marzo de 2015, 6 de junio de 2016, 6 de marzo de 2017 y 2 de octubre 2017).

35.- La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015, parte de la presunción iuris et de iure de un perjuicio indemnizable cuando se acredite la intromisión ilegítima en el derecho al honor por el tratamiento de datos personales en un registro de morosos incluido sin cumplir con las exigencias que establece la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Añadiendo que el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial: tanto los concretos (v.g. pago de un mayor interés por conseguir financiación), como los más difusos (los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios, los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro), cuya determinación ha de ser necesariamente estimativa. Igualmente debe incluir el daño moral por el menoscabo de la persona en si misma sobre los bienes ligados a la personalidad como su dignidad, cuya determinación ha de ser también estimativa.

36.- Resulta indudable que la constancia del nombre de una persona incluida en estos ficheros conlleva una valoración social negativa; añadiendo que la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, por lo que tal imputación, la de ser moroso, lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación; considerando que la intromisión ilegítima en el honor se produce aunque no haya existido una efectiva divulgación del dato que se entenderá producida cuando el registro ha sido consultado, lo que tiene sus consecuencias económicas por la indemnización tanto el daño moral como el patrimonial.

37.- Partiendo de los criterios anteriores no ofrece duda alguna que la indemnización fijada en la sentencia apelada es correcta y ajustadas a la realidad del presente caso y a los parámetros habituales indemnizatorios establecidos en casos semejantes por este tribunal. La sentencia apelada fija una indemnización de 3.000 €, inferior a la solicitada en la demanda y a la que se aquietó la parte actora al no recurrir ni impugnar la sentencia. Lo cierto es que, tal resulta de la certificación remitida por Equifax y Experian (documentos 1 y 2 dela demanda) hubo una efectiva divulgación pública de la condición de morosos de la actora por las consultas descritas de diversas mercantiles de diversos campos de la actividad económica, tanto bancaria como de telefonía móvil o seguros, por lo que con independencia de que hubiera alguna consecuencia negativa derivada de tales consultas, no probada en las actuaciones, lo cierto es que públicamente fueron calificados como morosos y se les generó un daño de naturaleza moral que debe ser indemnizado.

Quinto : Costas de esta alzada.

38.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.