Sentencia Civil 20/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 737/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia dictada en la instancia realiza una incorrecta interpretación y valoración de la prueba, principalmente sobre el contenido, extensión y efectos del pacto de uso; la ubicación física del pasillo, y la existencia de signo aparente de servidumbre recíproca, precisando que la acción ejercitada tiene por objeto la recuperación de la posesión plena e ininterrumpida del derecho a usar el pasillo, frente a quien se lo ha venido arrebatando por las vías de hecho, precisando la recurrente que la parte demandada considera que se encuentra legitimado para impedir al actor el uso del pasillo en base a que dicho uso se encuentra regulado por el "pacto" firmado el seis del mes de febrero del año 2020, y en base a que el citado pasillo se encuentra ubicado en su totalidad dentro de la referencia catastral que le fue asignada, discrepando de ello la parte apelante que entiende que aun cuando concurrieran, cosa que niega, tales circunstancias no le legitimarían para la realización arbitraria de su propio derecho. A continuación, se argumenta en contra de los pronunciamientos de la sentencia por los cuales se colige que el uso del pasillo en discordia está regulado en el pacto firmado por las partes el seis del mes de febrero del año 2020, razonando que el uso de la finca en su totalidad no se encuentra distribuido por referencias catastrales, pues existen excepciones que quedan expresamente fuera de su regulación, y una de ellas es precisamente el tema del pasillo, considerando que acordaron excluir y dejar para otro momento la determinación o concreción del uso exclusivo de aquellas partes que pudieran ser objeto de servidumbre, manteniendo, entre tanto, su uso compartido. Se entiende que su exclusión se desprende de la propia lectura del pacto en su párrafo segundo de su anverso (documento número tres de la demanda y uno de la contestación), considerando que ese párrafo solamente puede ser interpretado en el sentido de quedar excluidos del uso privativo entre los firmantes aquellas partes de la finca que representan un signo aparente de servidumbre, susceptibles de ser aprovechado de manera compartida, como lo es evidentemente el pasillo común medianero entre las viviendas número NUM001 y NUM000. Y siguiendo el hilo de su razonamiento, la apelante dice que excluido el pasillo de la regulación del pacto firmado por los comuneros, su uso debe regirse por lo dispuesto en los artículos 348 siguientes del código civil, lo cual otorga a la actora facultades dominicales sobre dicho elemento para servirse de él conforme dispone el artículo 394 del código civil.

Para el caso de que se considere que el uso del pasillo sí que se encuentra regulado en el pacto firmado en fecha seis del mes de febrero del año 2020, se impugna por la apelante el pronunciamiento de la sentencia por el que se declara no acreditado a qué referencia catastral pertenece el pasillo, precisando que frente a la presupuesta ubicación medianera defendida por la actora, hoy apelante, la demandada afirmó que se encuentra dentro de la tercera referencia catastral, discrepando de la conclusión alcanzada en la sentencia dictada en la instancia al concluir la misma que la actora viene a reconocer que el pasillo no se encuentra incluido en la referencia catastral cuyo uso se le atribuye a ella porque solicita que se reconozca su derecho de uso -a pesar del pacto de uso -, por lo que ya da a entender que el pasillo pertenece a la referencia catastral atribuida al demandado y a su hermana, y discrepa de esta conclusión en base a lo expuesto con anterioridad, y, además, el uso no es incompatible con el ejercicio del derecho a usar el pasillo basado en las facultades dominicales que "a pesar del pacto de uso" sigue manteniendo sobre la mitad del mismo ubicada dentro de su referencia catastral, recordando que el demandado le impide su uso completo. En cualquier caso, se afirma por la apelante que no existe el reconocimiento que se interpreta en la sentencia dictada en la instancia, desprendiéndose ello de las actuaciones, donde consta acreditado que la actora siempre ha mantenido que el pasillo es común, situado entre ambos inmuebles por mitad, a modo de pasillo medianero, y así se recoge en las comunicaciones remitidas a los demandado y el propio escrito de demanda, e incluso en la demanda cuando se refiere a la existencia de servidumbre, lo hace con la expresión de "servidumbre recíproca" de paso, dando por sentado que ambos predios son dominantes y sirvientes a la vez, no existiendo ningún reconocimiento en el sentido interpretado por la sentencia dictada en la instancia. Se precisa que la ubicación del pasillo se encuentra entre las viviendas números NUM000 y NUM001, cuyos uso se atribuyen respectivamente a la actora y al demandado (y su hermana), considerando a partir de ello que los gráficos catastrales permiten observar que la delimitación catastral de las viviendas citadas se encuentra representada por una única línea que separa las construcciones de ambos inmuebles, coincidiendo dicha línea divisoria por el lugar por donde necesariamente ha de discurrir el pasillo medianero, de tan sólo 1 m de anchura, afirmando a partir de lo expuesto que el mismo se sitúa por igual entre las dos referencias catastrales, y si se encontrara dentro de una referencia catastral, éste debería estar específicamente grafiado dentro de su parcela catastral, adosado a su construcción, tal y como ocurre con el otro pasillo de la finca que discurre a lo largo del viento este de la vivienda de la demandante, señalada con el número 7, según se desprende de la consulta catastral aportada de contrario con el número NUM000 del escrito de contestación, donde se ve grafiado dicho pasillo, que es el de la imagen aportada con el número 4 del escrito de contestación. Se precisa que además de las consultas catastrales se aportó con la demanda un plano elaborado en fecha 24 del mes de febrero del año 2018 por el Ingeniero Técnico Industrial Don Eulalio, donde se ubica el pasillo de forma medianera entre las dos construcciones colindantes. Y si bien la parte demandada impugna en la vista dicho documento, negando que el padre del demandado aceptara la división de la finca propuesta en dicho plano, suscitando dudas acerca de que la huella dactilar plasmada en el mismo fuera realmente del padre del demandante, en puridad no impugna la autenticidad del plano realizado por el arquitecto, sino sólo la autenticidad de la huella impresa en el mismo, de modo que los gráficos y medidas realizadas pueden ser valorados y tenidos en cuenta. Como conclusión a su razonamiento, se dice que se encuentra suficientemente acreditado que el pasillo en discordia no se encuentra ubicado íntegramente dentro de la propiedad del demandado, y por ende, se encuentra situado sobre ambas referencias catastrales, por lo que la actora tiene derecho a usarlo, cuando menos, en la parte situada dentro de su propiedad.

De forma alternativa, se alega la existencia de signo aparente de servidumbre recíproca de paso conforme al artículo 541 del código civil, defendiendo la configuración del pasillo como un "signo aparente de servidumbre" entre los inmuebles señalados con los número NUM000 y NUM001 del CAMINO000, invocando al respecto las declaraciones de los testigos Don Florencio y Doña Nicolasa, y las fotografías y planos aportados a las actuaciones, precisando que el pasillo arranca desde la terrazas delanteras de las viviendas números NUM000 y NUM001, y discurre a lo largo de los muros laterales de ambas, por sus vientos "Oeste" y "Este", respectivamente, hasta desembocar, a su izquierda, a una puerta lateral de acceso a la vivienda número NUM001, y a la derecha, al patio posterior de la vivienda número NUM000 (y no al huerto posterior, como erróneamente indicada sentencia), subrayando especialmente la cuarta fotografía aportada con el documento número 4 del escrito de demanda y la imagen señalada con el número 2 del escrito de contestación. Se explica que en la primera de ellas, tomada desde el interior del pasillo hacia la terraza delantera de las viviendas, se observa la existencia de huecos o ventanas abiertos en los muros exteriores de ambas viviendas hacia el pasillo; y en la segunda, tomada en dirección opuesta, se observa el final del pasillo que desemboca, a la izquierda, a la puerta de entrada lateral de la vivienda del demandado, y a la derecha al patio trasero de la vivienda de la actora, negando a partir de ello que el pasillo sólo sirva de acceso a la puerta lateral de su vivienda, teniendo utilidad para la actora en cuanto que posibilita el acceso directo desde y por exterior a su patio trasero, aclarando que el paso por el otro pasillo (imagen 4 del escrito de demanda) no da al patio posterior de la vivienda, sino al huerto al fondo de las construcciones, aparte de que es el único lugar posible de acceso al muro exterior, "lindero oeste", de su vivienda, sin cuyo paso no sería posible realizar sobre el mismo labores de mantenimiento. Se alega que lo expuesto determina la existencia de un "signo aparente" de servidumbre recíproca, y si bien la sentencia dictada en la instancia desestima dicha alegación diciendo que "no estamos hablando de dos inmuebles pertenecientes a distintos dueños, sino de un solo inmueble que pertenece en condominio a la actora y al demandado y a la hermana de éste", se razona por la apelante que la razón por la que no se puede constituir un gravamen sobre una finca propia es por el hecho de que todo propietario ostenta inicialmente, "por derecho propio", todas las facultades dominicales sobre la misma, y consecuentemente la constitución de una servidumbre sobre la propia finca, que limitaría la facultad de uso que ya tiene atribuida, carecería de objeto, pero en el presente caso la existencia del pacto de uso entre las dos viviendas asignadas a demandante y demandado supone la separación de la facultad dominical del uso entre los comuneros con respecto a dichos inmuebles, de forma que, desde el punto de vista de dicha facultad dominical, nos encontramos ante una enajenación formal de los respectivos inmuebles que pasan a ser considerados como independientes, concluyendo que nadie impide el reconocimiento de la existencia de una servidumbre recíproca de paso en los términos establecidos en el artículo 541 del código civil.

Se defiende que se estime la existencia de dudas de hecho y de derecho en el supuesto enjuiciado a efecto de no imponer las costas de instancia a la parte demandante.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en su Fundamento de Derecho VI, se precisa que la acción ejercitada se trámite conforme a lo dispuesto en el artículo 250.4 de la ley de enjuiciamiento civil al versar sobre el reconocimiento y recuperación de un derecho sobre un bien inmueble por quien ha sido despojado del mismo y frente a quien lo perturba, sin embargo, en el encabezamiento de la demanda se dice que se ejercita acción declarativa de derecho y acumulada de condena de hacer, y en el suplico, en congruencia con lo recogido en el encabezamiento, se pide que se declare el derecho de la actora a disfrutar del pasillo común existente entre las viviendas que se citan, y la condena del demandado a estar y pasar por dicha declaración, obligándole a suprimir cuántos obstáculos impidan o dificulten tal derecho, y a abstenerse en el futuro a realizar cualquier acto que lo restrinja.

La anterior exposición se realiza porque una cosa es la tutela sumaria de la posesión, y otra distinta es ejercitar una acción donde se entre a resolver sobre el fondo de la controversia en orden a dilucidar sobre los derechos dominicales, pues mientras la acción del artículo 250.1.4º de la ley de enjuiciamiento civil persigue una paz jurídica inmediata, dando solución al conflicto planteado, viniendo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente y por propio poder, quieran imponer por la vía de hecho, tratándose de un proceso sumario donde, repetimos, no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o mejor derecho a poseer, reservados para un posterior juicio declarativo, bastando para otorgar al actor la protección interdictal, la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", siendo suficiente esa apariencia de buen derecho para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso, en cuanto que no se concibe sino en función de otro principal, limitándose, pues, este tipo de procedimientos a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho, excluyéndose, asimismo, de su conocimiento el análisis o calificación del título aducido por el poseedor o despojado, pues tales temas requieren para su planteamiento y decisión los cauces del proceso declarativo, constituyendo los requisitos exigidos para el éxito de la acción ejercitada a tenor del artículo 250.1.4º de la LEC, en relación con el artículo 446 del CC: 1) el que el reclamante se halle en la posesión ya sea a título de dueño o la simple tenencia. 2) Que haya sido perturbado o despojado de ella por el demandado, definiéndose el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, o hacer su uso y disfrute más dificultoso o incómodo. 3) Que no haya transcurrido un año desde el despojo ( artículo 439.1 de la LEC, en concordancia con el artículo 460.4º del CC). 4) La existencia de un propósito o ánimo de expoliar.

Es importante, pues, determinar cuál es la acción ejercitada en cuanto que la que se efectúa al amparo del artículo 250.1.4º de la LEC carece de efectos de cosa juzgada, según dispone el artículo 447.2 de la LEC, aparte de que los requisitos para su éxito, según se ha expuesto anteriormente, parten de unas premisas y exigencias probatorias distintas y muy concretas, sin entrar a dilucidar sobre cuestiones dominicales cuando lo ejercitado es una acción posesoria.

Establecido lo anterior, aunque en el Fundamento de Derecho VI se refiere al 250.4 de la LEC, consideramos que eso es un error y que realmente se está refiriendo al artículo 250.1.4º de la LEC, por la sencilla razón de que dicho artículo no tiene un número 4, aparte de decirse que versa sobre el reconocimiento y recuperación de un derecho sobre un bien inmueble por quien ha sido despojado del mismo y frente a quien lo perturba, expresión que desde luego no deja duda de que se está ejercitando dicha acción de recuperar o recobrar la posesión prevista en dicho precepto, a pesar de que en el encabezamiento se da a entender una acción declarativa de declaración de un derecho, e incluso se apunta a la existencia de una servidumbre, y en términos similares, o más bien y híbridos, se recoge en el suplico, ya que por un lado se refiere a una acción declarativa, y, por otro lado, a una condena de hacer precisamente para impedir la perturbación, consideramos que de todo ello, aunque en principio cabría inferir que se están contradiciendo derechos dominicales, la realidad es que no es así porque en el escrito formalizando el recurso de apelación, en su alegación primera, deja claro cuál es la acción ejercitada al decir: "la acción ejercitada tiene por objeto -según los hechos y fundamentos de derecho contenidos en el escrito de demanda- la recuperación de la posesión plena e ininterrumpida del derecho a usar el pasillo, frente a quien se lo ha venido arrebatando "por la vía de los hechos", y el párrafo último de la citada alegación primera, viene a exponer que aunque "el uso del pasillo se encontrara regulado por el "pacto" firmado el 6 de febrero de 2020, y aunque el pasillo controvertido se encontrara ubicado -en su totalidad -, dentro de la referencia catastral que le fue asignada, ello no le legitimaría para la realización arbitraria de su propio derecho, despejándose con ello toda duda de que la acción ejercitada es la prevista en el artículo 250.1.4º de la LEC, de modo que ha de ser examinada la controversia bajo la óptica y los parámetros de dicha acción sumaria y según las exigencias anteriormente expuestas.

Establecido lo anterior, consideramos que lo trascendente a los efectos de la acción que se entiende ejercitada es determinar si efectivamente el actor, tal y como defiende, venía haciendo uso del pasillo en cuestión hasta que se produjeron los actos de perturbación, sin que proceda entrar a conocer en este procedimiento sobre si goza de un derecho de uso, sino sobre si efectivamente venía usando dicho pasillo hasta que se produce la perturbación por parte del demandado aparcando sus vehículos de manera que impiden el paso por el mismo desde la parte delantera de su finca a la parte posterior de la misma, y a tales efectos la sentencia dictada en la instancia recoge en su fundamento de derecho primero, párrafo penúltimo, que dicho acto de perturbación no ha sido negado por el demandado, sin que el mismo haya recurrido la sentencia, aparte de que las fotografías aportadas como prueba permiten apreciar que se aparcan los coches en la apertura del pasillo, desprendiéndose de ello que tales actos obedecen a una causa que no puede ser otra que el de obstaculizar el paso por parte del actor, infiriéndose de ello que este último venía usando de hecho el pasillo y que con tales acciones se pretendía impedir su uso.

Ciertamente existe un documento suscrito entre las partes en fecha seis del mes de febrero del año 2020, "pacto de uso", donde se pretende regular o distribuir el uso de la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad número nueve de Murcia, a la cual se le otorga por las partes el carácter de indivisible, y donde se habla también de una adjudicación en proindiviso de la finca y de la atribución de unas determinadas cuotas porcentuales, sin embargo, en dicho documento no se expone claramente el uso del pasillo en cuestión, y no siendo factible en este procedimiento sumario entrar a conocer si el mismo se integra, o no, en la finca catastral de los demandados, y partiendo de la situación de indivisión y de la ausencia explícita en el documento referenciado de la determinación del uso del pasillo en cuestión, consideramos que el citado pasillo se venía usando indistintamente por ambas partes, sin que estimemos que sea factible inferir, tal y como se recoge en la sentencia dictada en la instancia, que el actor reconoce que el mismo no se encuentra incluido en su referencia catastral cuyo uso se atribuye a ella al solicitar precisamente que se le reconozca su derecho de uso, pues dicho razonamiento admite interpretaciones ambivalentes, y la petición de ello por parte de la actora se enmarca en la acción de recuperación ejercitada.

El testimonio de Doña Nicolasa, no puede ser considerado dada la relación que tiene con la parte demandada, y el de Don Florencio viene a decir que el patio se encuentra en medio de las dos propiedades y que existen ventanas, sin embargo sus recuerdos datan de hace bastante tiempo y no tiene actualizada la configuración actual del conjunto inmobiliario, mostrándose dubitativo cuando se le pregunta si efectivamente la entrada de los demandado se encuentra cuando se accede por dicho pasillo, razón por la que no procede ser tenido en cuenta tampoco, sin embargo, de acuerdo con lo razonado anteriormente estimamos suficientemente acreditado que el actor estaba utilizando el pasillo y que los demandado han pretendido impedir su uso por los mismos aparcando en la entrada su vehículo, debiendo significar que el hecho de que la puerta de entrada a la vivienda del demandado se encuentre tras el acceso al pasillo no determina nada a los efectos que nos ocupan y que han quedado expuestos previamente.

No obstante lo anterior, procede estimar, ciertamente, la acción de recuperación ejercitada, pero en ningún caso declarar el derecho de uso del pasillo, ni determinar la existencia de servidumbre alguna, pues tales precisiones o pretensiones exceden de lo que constituye el objeto de la acción de recuperación de la posesión ejercitada por existir perturbaciones o despojos, y de hecho en la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, en su párrafo duodécimo, se refiere: "siendo así, en la medida en que no queda acreditado que el pasillo esté dentro de la finca cuyo uso se le atribuye, no puede reconocerse al actora el derecho de uso que solicita, al menos por esta vía", considerando que el propio órgano judicial de instancia entiende que esa vía o procedimiento no es el adecuado para conocer sobre dicha controversia, lo cual se suscribe en esta alzada en cuanto que el procedimiento o vía usado no es el adecuado para solicitar un pronunciamiento de tal naturaleza, sino tan sólo para declarar la existencia de la perturbación en la posesión de la actora en la zona de litigio y la condena a la demandada a cesar en su actuación retirando cuantos objeto hayan colocado para impedir o dificultar el paso de la actora por el pasillo que es el único objeto de este tipo de acciones, debiendo dilucidarse la existencia de ese pretendido derecho a usar el pasillo en el declarativo correspondiente.

TERCERO.-No procede efectuar expresó pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de instancia ya que tan sólo se estima en parte su demanda ( artículo 394 LEC).

No procede verificar expresa imposición respecto de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.