Sentencia Civil 1155/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 2210/2022 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO. -Planteamiento

La representación procesal de Banco Santander, S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Murcia en fecha 3 de marzo de 2022 que desestimaba íntegramente la demanda interpuesta contra la deudora y el mediador concursal en impugnación del acuerdo extrajudicial de pagos, con imposición de costas.

La sentencia recurrida desestima la excepción de prejudicialidad civil y de falta de litisconsorcio pasivo necesario y estima la falta de legitimación activa de la entidad actora porque ha cedido el préstamo de 17 de abril de 2008 de 950.000 euros, planteadas por los demandados.

Centra el debate en el préstamo de 11 de marzo de 2009, por un importe de 9.000.000 euros, garantizado con fianza solidaria por la deudora hasta 2.500.000 euros. Considera que es un crédito contingente porque se trataría de un crédito litigioso dado que la deudora interpuso demanda con relación a dicho préstamo que ha dado lugar al Juicio Ordinario 774/2018 y que el art. 87.3 LC se aplica igual cuando el acreedor y el deudor lo demandan.

Como su crédito era contingente, las mayorías para aprobar el AEP se cumplieron.

También niega la impugnación del contenido del acuerdo y considera que no es desproporcionado porque no se alega que no sea razonable conforme a las condiciones de cumplimiento de la concursada lo puede cumplir.

El recurso de apelación combate numerosos pronunciamientos de la sentencia. Comienza exponiendo que sólo plantea el recurso respecto el préstamo concedido a Mediterráneo Hispa Group y por un importe de 3.366.242,06 euros.

i) Infracción procesal del art. 459 LEC. La sentencia recurrida infringe normas o garantías procesales, en concreto, las contempladas en el art. 218.1 LEC, porque incurre en incongruencia derivada de la absoluta y radical ausencia de pronunciamiento sobre los defectos del AEP impugnado, dado que no se acompaña la propuesta con los documentos legalmente exigidos (previsión de ingresos y gastos, relación de contratos, plan de viabilidad, fijación de alimentos, contenido liquidatorio...). Este hecho determina la imposibilidad de comprobar el presupuesto objetivo sobre la situación de insolvencia actual e inminente de la deudora y la viabilidad, adecuación y proporcionalidad de las medidas propuestas.

De hecho, solicitó esta documentación y no se le facilitó.

ii) Infracción procesal por la estimación de la "falta de legitimación" (Fundamento Jurídico Tercero), en relación con el crédito derivado de la fianza de la deudora en el préstamo de su hermano en 2008. La estimación de esta excepción constituye una infracción procesal por aplicación indebida del art. 10 LEC en lugar del artículo 22.1 LEC, dado que el juez a quo confunde las instituciones procesales de la legitimación y de la carencia sobrevenida de objeto derivada de cesión posterior del crédito y consiguiente satisfacción extraprocesal del nuevo acreedor. Sustenta este argumento en que al momento de la demanda era titular del crédito.

iii) A continuación sigue con la infracción de las normas sustantivas, comenzando por el art. 262 TRLC ( art. 87.3 LC) porque ninguno de los dos créditos tenía carácter de contingentes por litigiosos ya que la acción de nulidad de la cláusula del beneficio de excusión en nada afecta a la exigibilidad de los créditos propiamente dichos al ser susceptibles de ejecución por estar integrados en un título ejecutivo extrajudicial.

En segundo lugar, denuncia infracción del art. 260.1 TRLC Explica que la demanda de la deudora para obtener la nulidad de idéntica cláusula en la fianza prestada a Mediterráneo Hispa Group, S.A. es extemporánea y creada ad hoc con posterioridad a la solicitud y aprobación de AEP para aparentar litigiosidad, porque ambos créditos eran de reconocimiento obligado por constar en documento con fuerza ejecutiva

iv) Denuncia la aplicación indebida del art. 262 TRLC ( art. 87.3 LC), porque a la fecha del inicio, reunión y aprobación del AEP no se había siquiera iniciado el procedimiento ordinario nº 774/2018 ante el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia. Narra que la solicitud de AEP fue formulada el día 11 de enero de 2018, la aprobación del AEP acaeció el día 9 de marzo de 2018 y la demanda de la deudora que dio lugar al juicio 774/2018 se presentó el día 20 de junio de 2018).

Por otro lado, añade que el mediador no le negó su derecho por ese juicio ordinario, que no había sido iniciado, sino por el carácter subsidiario de la fianza respecto el convenio de acreedores de la mercantil afianzada, argumento también infundado.

Por último, se infringe el art. 1831.3º CC, que excluye la posibilidad de aplicar el beneficio de excusión en caso de concurso del deudor afianzado y, por tanto, el crédito no es litigioso.

v) Plantea la aplicación indebida de los arts. 660 y el 662 TRLC ( art. 234.1 LC), puesto que, en ningún caso, el reconocimiento de los créditos que pudiera hacer el mediador concursal en el trámite del AEP es firme y vinculante, puesto que aunque se encuentre obligado a comprobar (únicamente) la existencia y cuantía de los créditos a efectos de convocar a los acreedores a la reunión, no procede la calificación y clasificación y, por ello, no existe un verdadero trámite contradictorio de impugnación de créditos, a diferencia del proceso concursal propiamente dicho, con lo cual la sentencia infringe en este aspecto, por aplicación indebida, el art. 297 TRLC ( art. 96.1 LC) y el art. 299 TRLC ( art. 97 LC).

Cita la SAP Valladolid (3ª) nº 38/2018, de 24 de enero de 2018 y considera infringido el art. 676 TRLC ( art. 237.1 LC), por indebida aplicación, ya que el único supuesto de calificación de créditos en relación con el expediente de AEP es el contemplado en el concurso consecutivo, nunca en el AEP propiamente dicho.

vi) Su crédito tampoco puede verse afectado por la aprobación del convenio en el concurso de la prestataria, ya que, en virtud de lo dispuesto por el art. 399TRLC ( art. 135.1 LC), subsisten plenamente los derechos del acreedor frente a los obligados solidariamente con el deudor concursado y frente a sus acreedores y avalistas si no votaron a favor del convenio, como hizo la recurrente, siendo errónea la jurisprudencia invocada por el mediador concursal, ya que son supuestos en que el acreedor ha votado a favor del convenio o ha alcanzado algún acuerdo singular con el deudor principal, cosa que no ocurrió en el caso enjuiciado.

vii) Infracción de los artículos 677 y 678 del TRLC ( artículo 238 LC), sobre pasivo computable en la reunión de acreedores convocados para alcanzar el AEP. No se puede vincular la "corrección" de las mayorías "conseguidas" con la calificación del crédito de "litigioso", porque aúnen la hipótesis que fuera un crédito litigioso, no conlleva en ningún caso la privación al titular del crédito del derecho de asistir a la reunión. No hay disposición normativa alguna en materia de AEP que permita privar a los acreedores, incluso de créditos contingentes, del derecho de asistir a dicha reunión y votar la propuesta

El mediador concursal apartó a un acreedor que representaba el 89,62% del pasivo y la consecuencia sería en tal caso que los créditos que reciban tal tratamiento no se queden afectados por el contenido del AEP, como se postuló en el apartado c) del suplico de la demanda rectora.

viii) En cuanto al contenido del AEP, considera que infringe también el art. 687.3º TRLC ( art. 239.2 LC) en relación con el art. 667 TRLC ( arts. 236.1 y 242 bis.7 º LC), porque es desproporcionado, al aprobar y permitir unas medidas impuestas en el AEP, especialmente la quita del 90% del nominal de los créditos. Añade que debe tenerse muy en consideración la conducta de la deudora al no haber aportado con la propuesta del AEP documentos esenciales para valorar la proporcionalidad y la necesidad de las medidas, como son el plan de viabilidad ni la relación de ingresos y gastos, pese a las reiteradas solicitudes

ix) Infracción del art. 394.1 de la LEC al imponer las costas del proceso a la actora cuando concurren evidentes dudas de Derecho por las lagunas de la legislación concursal y la ausencia de doctrina jurisprudencial sobre la materia, destacando principalmente a la proximidad en el tiempo entre las demandas presentadas por la deudora "para convertir en "litigiosos" los créditos y el inicio del propio expediente del AEP".

Se oponen al recurso de apelación la representación la deudora y el mediador concursal.

El mediador expone que en ningún momento se incumplieron sus deberes como mediador, ni en su plano general, ni en el particular exigido por la normativa concursal, y por ello se opone a cada motivo del recurso y mantiene la misma posición que en su contestación a la demanda.

La representación procesal de la deudora se opuso y formuló impugnación del recurso de apelación. En primer lugar denuncia "carencia sobrevenida de objeto, Sobre la inconducente porfía en proseguir un procedimiento para el que Banco Santander ha perdido la oportunidad de su acción, en todo caso, por carencia sobrevenida de objeto, al haber sido liquidados y pagados los dos créditos en los que apoyaba su demanda y el único en el que apoya ahora su apelación".

Respecto el único crédito al que se refiere el concurso considera que ha sido objeto de convenio concursal de Mediterráneo Hispa Group, pues le alcanza su eficacia novatoria. En esta línea alega que la concursada ha pagado los cuatro plazos previstos en dicho convenio.

Después, formuló impugnación del recurso de apelación por la desestimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La representación de la actora se opuso a dicha impugnación negado que sufriera gravamen que le legitimara dicho cauce procesal.

SEGUNDO.- Consideraciones procesales

1.- En el presente caso, tal y como ha quedado configurado el recurso, se hace necesario, con carácter previo al análisis de los motivos de fondo, hacer una depuración procesal, pues ello tendrá trascendencia en aquél momento.

Así, se suscitan tres cuestiones procesales en la segunda instancia, de acuerdo con el orden en que han sido planteadas: si la sentencia incurre en incongruencia omisiva; si concurre falta de legitimación o carencia sobrevenida de objeto respecto el préstamo hipotecario de 17 de abril de 2008 y si se admite la impugnación del recurso realizada por la representación de la deudora.

Al margen de dichas cuestiones, consideramos inoportuno el empleo de un lenguaje innecesariamente beligerante por la representación de la parte deudora recurrida en la segunda instancia.

La parte recurrente está ejerciendo sus derechos de acuerdo con el marco procesal previsto en la normativa concursal, como se observa de la admisión de su demanda y de su recurso, de forma que si no le asiste la razón sus pretensiones serán desestimadas.

2.- Congruencia e incongruencia de la sentencia.

La parte recurrente plantea que la sentencia incurre en incongruencia omisiva porque no se pronuncia sobre los defectos de forma de la solicitud del AEP que denunció en su demanda.

Hemos de advertir que la parte recurrente no hizo uso del trámite de complemento de la sentencia contemplado en el art. 215 LEC, precisamente previsto para los supuestos en que las sentencias omiten cualquier pronunciamiento solicitado por las partes en el procedimiento.

En todo caso, en cuanto a la incongruencia de las sentencias desestimatorias, no cabe apreciar dicho defecto respecto las sentencias íntegramente desestimatorias, puesto que conlleva la desestimación de la totalidad de las pretensiones ejercitadas por la parte actora. Así se ha pronunciado, entre otras, la reciente STS de 17 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4282/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4282), que, reproduciendo la doctrina del Alto Tribunal, afirma:

" 3.5. En todo caso, cabe advertir que, como recordamos en la sentencia 435/2018, de 11 de julio , con cita de otras muchas, no cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal.

En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre , compendiamos la jurisprudencia al respecto:

"(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado".

En consecuencia se desestima este defecto procesal

3.- Legitimación activa.

La parte recurrente impugna el pronunciamiento que desestima la demanda con relación al préstamo hipotecario de 17 de abril de 2008, considerando que no se trata de un defecto de legitimación, ex art. 10 LEC, porque al tiempo de la demanda era titular de dicho crédito, sino de una carencia sobrevenida de objeto, de acuerdo con el art. 22 LEC, porque durante el procedimiento cedió dicho crédito.

Las partes recurridas solicitan la confirmación de este pronunciamiento e insisten en que el préstamo había sido cedido.

Consta en los autos la escritura pública de fecha 20 de noviembre de 2020 de cancelación del préstamo entre Ismael y Banco Santander, S.A. con relación al préstamo hipotecario de 17 de abril de 2008 por importe de 950.000 euros. Esta escritura es firmada por el administrador concursal del prestatario Ismael, incurso en el concurso de acreedores 214/2018.

También se acompaña la póliza de cesión de crédito de fecha de 20 de noviembre de 2020 entre la actora y Beryllium I Investing UK Limited Partnership.

Por tanto, al momento de la solicitud del AEP (se promovió el 11 de enero de 2018 y lo recibió la recurrente el 29 de enero de 2018) y al tiempo de la demanda, el recurrente era titular del mencionado crédito y, por tanto, ostentaba la condición de acreedor derivada de la cualidad de fiadora solidaria de la deudora.

La misma STS de 17 de octubre de 2023 ya citada analiza cuidadosamente la carencia sobrevenida de objeto y la falta de interés legítimo, conforme el art. 22 y el art. 413 LEC, y, aunque no lo relacione con la legitimación activa, resulta muy ilustrativa en este caso. Declara:

" El concepto de "interés legítimo" se invoca con frecuencia en nuestra norma procesal: el art. 22 LEC permite la terminación del proceso cuando dejare de haberlo en obtener la tutela judicial pretendida, bien porque las pretensiones hubieran sido satisfechas fuera del proceso o "por cualquier otra causa" ( art. 22 .1 LEC ), salvo que "alguna de las partes sostuviere la subsistencia del interés legítimo..." ( art. 22.2 LEC ). Vuelve a referirse al "interés legítimo" el art. 413 LEC al regular "las innovaciones" que las partes pretendieran introducir en el proceso que no deben ser tenidas en cuenta excepto si la "innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones..." de las partes, remitiéndose en el apartado 2, al art. 22 LEC .

2.3. Ahora bien, como declaramos en el auto de 23 de abril de 2014 (rec. 664/2013 ), la pérdida de la cualidad en que la demandante basaba su legitimación en la demanda no supone, necesariamente, esa pérdida sobrevenida de interés legítimo.

En sí misma, tal pérdida de legitimación no determina la terminación del proceso porque las circunstancias relevantes para determinar la existencia de tal legitimación son las existentes al inicio del proceso, que se perpetúan una vez constituida válidamente la relación procesal, en virtud del principio que ha venido en llamarse de "perpetuatio legitimationis".

Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010 de 15 julio :

"El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal".

En particular, la pérdida de la condición de socio durante la tramitación del proceso no ha sido considerada como causa determinante de la terminación anticipada del proceso de impugnación de acuerdos sociales, en virtud del mencionado principio de "perpetuatio legitimationis" en sentencias de esta sala tales como las núm. 676/2003 de 7 de julio , y 450/2005, de 8 de junio .

2.4. Por ello, para considerar concurrente la pérdida sobrevenida de interés legítimo en la obtención de la tutela judicial respecto de la pretensión ejercitada en la demanda es preciso algo más que la pérdida de la cualidad que determinaba la legitimación activa al interponerse la demanda. Ese "plus" ha de ponerse en relación con el abuso del proceso, y se producirá cuando no exista una explicación razonable sobre la ventaja o beneficio legítimo que obtiene la parte actora con la continuación del proceso ( ATS de 23 de abril de 2014 )". Los resaltados son nuestros.

De ahí que el pronunciamiento de falta de legitimación activa deba rechazarse. Es más, el recurrente aún tendría un interés legítimo en la continuación del procedimiento para que se determinara si el AEP fue correctamente tramitado y la reunión de los acreedores se celebró conforme a derecho.

Ahora bien, desde el momento en que en segunda instancia ha declarado que sólo continúa respecto el préstamo hipotecario de 11 de marzo de 2009, en virtud del poder de disposición de las partes objeto del procedimiento, previsto en el art. 19 LEC y concordantes, vamos a centrar este recurso a dicho objeto.

Este motivo es estimado, con independencia de cuál sea el resultado del recurso, por lo que, desde este momento, tendrá su reflejo en el pronunciamiento de costas en la segunda instancia.

4.- Impugnación de la representación de la deudora Dª Adolfina

En primer lugar, hemos de destacar la posición combativa de Banco Santander, S.A. en la admisión de dicha impugnación.

Debemos traer a colación la STS, Sala Primera, de 28 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2498/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2498)<.

" La impugnación de la sentencia recurrida a la que se refiere el art. 461 de la LEC equivale a una inicial conformidad con la sentencia dictada, que recurrida por la otra parte y, en tanto en cuanto el recurso interpuesto cause perjuicio al impugnante, se le abre la oportunidad de convertirse, a su vez, en apelante con relación a aquellos aspectos de la sentencia que, inicialmente consentidos, resulten contrarios a sus intereses.

En este sentido, se expresa la sentencia 548/2019, de 16 de octubre , cuando señala:

"En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC ) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC ), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC ). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente".

En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 ).

Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo , 257/2017, de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre , son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

"(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...]

"(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado".

Los procesos con pluralidad de partes presentan peculiaridades con respecto el primero de los indicados requisitos. Y así, cuando se trata de un proceso con varios litigantes, porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente), se ha venido entendiendo que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en las sentencias 865/2009, de 13 de enero de 2010 y 127/2014, de 6 de marzo entre otras.

Lo dicho hasta ahora no puede interpretarse en el sentido de que la impugnación de la sentencia no pueda ser un instrumento para recurrir pronunciamientos distintos a los cuestionados por el apelante principal; toda vez que, una vez interpuesta la impugnación, se convierte en un recurso autónomo, de manera tal que es factible que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal ( sentencias 905/2011, de 30 de noviembre ; 257/2017; de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre entre otras).

4.- El perjuicio en la impugnación.

La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre ).

En este sentido, la sentencia 869/2009, de 18 de enero , señala que:

"La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento".

De la misma manera, la sentencia 127/2014, de 6 de marzo , señala que:

"[...] la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte" de manera que " solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación ". Los resaltados son nuestros.

Se exige, a quien mantiene una posición inicialmente pasiva y posteriormente impugna el recurso de apelación, que justifique que la estimación del recurso le causaría un perjuicio. Ese es el gravamen, con relación al art. 448 LEC, del impugnante del recurso de apelación y así se conjuga la ausencia de recurso autónomo de apelación y la admisión de una posterior impugnación.

En este procedimiento, ya sería dudosa la legitimación de la deudora para la formulación de un recurso de apelación, dado que la sentencia no le causa ningún perjuicio porque desestima íntegramente la demanda.

Pero lo que no hay duda es que no tiene legitimación para presentar una impugnación totalmente autónoma del recurso, pues el motivo no guarda relación con el perjuicio que le causaría una eventual estimación del recurso de apelación. Es decir, esa posterior impugnación va ligada, necesariamente, al recurso de apelación planteado por la demanda en la medida que dicho recurso pueda vulnerar sus intereses, pues de otro modo se entendería que debió formular recurso de apelación en plazo.

En conclusión, debió presentar recurso de apelación para atacar el pronunciamiento del litisconsorcio pasivo necesario porque no tiene conexión con el recurso de apelación que impugna sino que es un motivo totalmente autónomo y ajeno a la eventual estimación del recurso.

5.- Pretensiones de la parte recurrente

La consecuencia de la resolución de los aspectos procesales planteados es que se revoca el pronunciamiento estimatorio de la falta de legitimación activa y se inadmite la impugnación al recurso de apelación, por lo que el objeto de la segunda instancia consistirá en analizar la eventual condición de contingente del crédito del recurrente, a la fecha del AEP, por los varios motivos invocados.

Para poder determinar cuál es la pretensión de la parte recurrente nos vemos en la necesidad de integrar el suplico del recurso con el suplico de la demanda.

En el Suplico del recurso la parte recurrente solicita que se estime el recurso de apelación y que se dicte nueva sentencia que estime la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada, " y con cuanto más sea procedente para su efectividad". Esta redacción del recurso hace necesario acudir al Suplico de la demanda. En él se solicitaba la anulación del AEP y, además, como petición principal la sustanciación del concurso consecutivo de la deudora con base en el art. 242 LC, o, subsidiariamente, la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración de la reunión con los acreedores para la votación del AEP, para que la actora pudiera asistir y votar, con un crédito de 3.366.242,06 euros.

En su defecto, si no se estimare la anulación, se declare que el actor es un acreedor no afectado por el AEP.

TERCERO.- Condición de crédito litigioso

Debemos comenzar por el criterio que ha sido estimado en la sentencia, pues la estimación de este motivo llevaría la necesaria modificación de la sentencia, ya fuera para revocarla o confirmarla por otros fundamentos, lo que, en todo caso, afectaría a las costas del procedimiento.

1.- Crédito litigioso.

No compartimos la decisión del juez a quo varias razones. Para expone nuestro criterio seguirnos varios pasos.

En primer lugar, no es cierto que el crédito del actor tuviera la condición de crédito litigioso a la fecha de la solicitud del AEP. Así, como ya hemos dicho, el AEP se promovió el 11 de enero de 2018, lo recibió la recurrente el 29 de enero de 2018, se le comunicó que no tenía derecho de asistencia y voto el 16 de febrero de 2018 y se celebró la reunión con los acreedores con aprobación del AEAP el día 9 de marzo de 2018; y, sin embargo, la demanda que da lugar al juicio 774/2018 se presentó el día 20 de junio de 2018.

De acuerdo con el tenor actual del art. 262.2 TRLC debería estarse a la fecha de la contestación de la demanda, lo que aún retrasaría más la condición de crédito litigioso.

Sólo por esta razón ya se desestimaría este motivo, pero consideramos necesario analizar la totalidad de los argumentos desplegados en el recurso.

En segundo lugar, no es trasladable el art. 87.3 LC ( art. 262 TRLC) a sede de Acuerdo Extrajudicial de Pagos. Así, dicho precepto está previsto dentro del Capítulo II, De la comunicación y del reconocimiento de créditos, en el seno del Título V, De la masa pasiva. Es decir, opera una vez declarado el concurso para la confección de la lista de acreedores por el administrador concursal ( art. 259 y 286 TRLC), lista que es susceptible de impugnación ante el juez del concurso a través del incidente concursal ( art. 297 TRLC).

Nada similar se establece en la regulación del AEP ( arts. 231 y ss.LC, Título X, y arts. 631 y ss. TRLC). Así, sin afán exhaustivo y sin reproducir todos los preceptos de dicha norma, en el art. 232 se exige "(...) una lista de acreedores, especificando su identidad, domicilio y dirección electrónica, con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos (...)"; el art. 234 prevé que el mediador " comprobará los datos y la documentación aportados por el deudor", incluyendo " la existencia y la cuantía de los créditos", de forma que " convocará al deudor y a los acreedores que figuren en la lista presentada por el deudor o de cuya existencia tenga conocimiento por cualquier otro medio" y en dicha convocatoria se preverá la " identidad de cada uno de los acreedores convocados, con expresión de la cuantía del crédito, la fecha de concesión y de vencimiento y las garantías personales o reales constituidas".

En el art. 236 se prevé que " el mediador concursal remitirá a los acreedores, con el consentimiento del deudor, una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos sobre los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud" y su contenido " ni podrá alterar el orden de prelación de créditos legalmente establecido, salvo que los acreedores postergados consientan expresamente".

Y el art. 238, en cuanto a las mayorías necesarias para su aprobación, sólo diferencia acreedores o pasivo que pudiera verse afectado o no, como sucede en el art. 240; y sólo se prevé un trato diferente para los acreedores que gocen de garantía real, al igual que el art. 238 bis.

La consecuencia necesaria es que ni el deudor ni el mediador concursal deben hacer una calificación de créditos como sucede en la lista de acreedores en el seno del procedimiento concursal. Y, ello, precisamente, porque antes de la declaración de concurso todos los acreedores tienen la misma condición salvo aquéllos que gocen de garantía real y todos han de ser llamados a la reunión y votar para la aprobación del AEP.

De otra forma, el deudor podría provocar procedimientos judiciales innecesarios o temerarios para privar a los acreedores de sus derechos, con abuso de derecho y fraude de ley; y la decisión del mediador concursal no podría ser supervisada judicialmente.

Y ello con más razón cuando en el expediente del AEP el único derecho del acreedor es manifestar su opinión y votar dicho acuerdo cuando su crédito queda afectado por el acuerdo.

Por tanto, el argumento principal del juez a quo queda revocado.

2.- Las partes recurridas insisten, en segunda instancia, sobre la vinculación del crédito de la recurrente al convenio aprobado judicialmente en el seno del concurso de acreedores de la prestataria.

Sin embargo, sin necesidad de mayor motivación, esta afirmación es contraria a la norma, pues el art. 135 LC ( art. 399 TRLC) disponía que " Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos.

2. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido."

Dado que en este caso Banco Santander, S.A. votó en contra de la aprobación del convenio en el seno del concurso de Mediterráneo Hispa Group, S.A. no le alcanzan los efectos de dicho convenio respecto la fianza que ostenta frente la actual deudora.

CUARTO.- Efectos de la estimación del recurso de apelación

Una vez se han estimado los motivos del recurso relativos a la indebida exclusión de su crédito de la conformación de la mayoría y de la privación de su derecho de asistir y votar en la reunión, sin que valoremos la actuación del mediador concursal a la vista del tenor de su oposición, no es necesario entrar a analizar las mayorías para la aprobación del AEP ni la eventual desproporción de su contenido.

Procede estimar el suplico de la demanda en el sentido de anular el AEP indebidamente aprobado el 9 de marzo de 2018 siendo la deudora Dª Adolfina por la indebida exclusión del crédito del impugnante del cómputo de las mayorías y por la privación de su derecho de voto.

Una vez anulado, la entidad actora planteaba dos peticiones, principalmente que se declarara el concurso consecutivo y subsidiariamente la retroacción de las actuaciones al momento de la votación y aprobación del acuerdo.

Si bien el tenor del TRLC aprobado por RD-Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, aplicable al procedimiento, no prevé ninguna disposición específica, el art. 239 LC -vigente al momento de la demanda- sí establecía las consecuencias: la sustanciación del concurso consecutivo regulado en el artículo 242.

Por tanto, procede estimar la pretensión principal del acreedor impugnante del AEP y acordar la tramitación del concurso consecutivo, para lo que se devolverán las actuaciones al Juzgado de origen.

QUINTO.- Costas

La estimación íntegra del recurso supone la estimación íntegra de la demanda, con expresa condena en costas de acuerdo con el art. 394 LEC.

De igual manera, la estimación del recurso da lugar a que no haya condena en costas en la segunda instancia a la parte apelante, en virtud del art. 398 LEC.

Todo ello con la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la DA 15ª LOPJ, por la estimación parcial del recurso de apelación, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,