Sentencia Civil Audiencia Provincial de Murcia, de 18 de Enero de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm. 176/00, se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2004, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Hernández en nombre y representación de Jose Augusto ; Gabriel condenado a Juan Enrique a pasar por la siguiente declaración: que el espacio de patio de luces que está sin solución de continuidad con el de otros edificios contiguos -el que el demandado denomina patio NUMERO NUM000 - no debe de ser utilizado por el demandado para usos privativos debiendo retirar los objetos que haya en él dejándolo limpio y libre de enseres, debiendo respecto de la chimenea que hay en el patio de luces distinto al anterior -denominado por el demandado como NUMERO NUM001 - y que tiene atribuido su uso privativo, revisarse dicha chimenea con el fin de garantizar que no se desprenda humos y gases realizando las obras necesarias a tal fin incluidas la renovación en su caso de la chimenea por una nueva en dicho lugar si fuere necesario para evitar tales desprendimientos, y deben de quitarse los tramos descendentes de la chimenea que constan en la fotografía nº 4 del informe del Ayuntamiento y colocarlo de forma ascendente o excepcionalmente horizontal.- Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad."}

^{SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remita a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designandose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo que tuvo lugar el día de la fecha.}

^{TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.}

^{VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que estimó en parte la demanda sin hacer expresa imposición en costas. Se formula recurso de apelación por los demandantes, por considerar que existe error en la valoración de prueba respecto de la fugas de humo de la chimenea y malos olores, así como de la naturaleza comunal de los patios de luces y la desestimación de la pretensión indemnizatoria.}

^{Por la parte apelada, se formuló oposición al recurso, solicitando la conformación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.}

^{SEGUNDO .- Se alega por el apelante, que existe error por parte del juzgador en cuanto a la consideración que hace sobre la naturaleza comunal de los patios de luces, por considerar que el Juez se equivoca en la descripción de los mismos y es por ello por lo que solicitó la prueba de reconocimiento judicial que no fué acordada. Pero aún cuando el Fundamento Jurídico puede inducir a error por la redacción del mismo, en la parte Dispositiva de la sentencia queda claro, que no existe tal error por parte del juzgador, ya que el patio señalado como número dos en el plano aportado con la demanda es declarado como común y en consecuencia ordena la retirada de los objetos que en él se encuentra dejando limpio y libre de enseres acordando diversas disposiciones sobre la chimenea a la que se refiere que se encuentra en el otro patio de luces (patio de luces distinto al anterior denominado por el demandado como el número uno) tal como refiere el demandante y con la exacta ubicación de la chimenea, por lo que no hay error alguno.}

^{En cuanto a la consideración de que dicho patio, denominado nº 2 por el propio demandante, es de uso privativo del demandante, está perfectamente razonado por el juzgador tal consideración, pues así lo establece el título constitutivo, pues por más que el apelante pretenda desvalorizar este, porque el mismo fuera creado por el propio demandando, pues fuera quien fuese quien creó el titulo, es éste el que da naturaleza a los elementos comunes y privativos en la constitución de la propiedad horizontal.}

^{TERCERO .- Se alega por el apelante, que existe error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de fuga de humos y malos olores producida por la chimenea que sale del bajo del demandado, donde existe un establecimiento con cocina y a través del patio es conducida al tejado. Pero lo cierto, es que ni de las fotografías aportadas, ni del conjunto de la prueba practicada se ha probado la existencia de humos que produzca la chimenea, de cierta entidad que según el informe técnico aportado cumple lo requisitos para que sea así. No obstante la sentencia establece en su parte dispositiva el que la misma sea controlada, vigilada y en su caso sustituida para que no exista emisión de humos.}

^{Otra cosa son los olores, que por lógica debe de desprender una cocina industrial situada en el piso inferior. Pues no es sólo el que a ello se pueda llegar por una simple presunción, sino que el demandado cuando presta confesión judicial (folio 42) y a la posición cuarta dice:"para reducir los olores que se desprende de la emanación de gases por la chimenea ha comunicado a sus empleados que deben tener cerrada las ventanas". Luego está reconociendo la existencia de olores, aunque más bien del hecho de tener las ventanas abiertas al patio común, por lo que los mismos podrían evitarse por la misma fórmula propuesta por el demandado de mantener las ventanas cerradas. Pero aún cuando llegamos a la conclusión de la existencia de alguna molestia por efecto de los olores, la misma no llegan a tener la intensidad que se supone han de tener para que resulte de aplicación el art. 7.2 de la L. de Propiedad Horizontal, que se refiere a actividades prohibidas en los estatutos, que no es el caso, o que resulte dañosa para la finca (circunstancia no demostrada) o que contravenga las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas, o ilícitas. Al haberse acreditado que las instalaciones cumplen los requisitos administrativos necesarios disponiendo de la correspondiente licencia municipal.}

^{En consecuencia, establecido lo anterior, no se puede establecer indemnización a favor del demandante por no haberse acreditado los daños materiales habidos (no se observa en las paredes especiales daños que tengan causa en la salida de humos) y en cuanto a los morales, no pasan de ser simples molestias, evitables en una buena relación de buena vecindad, que aunque llegado el caso de que el demandado no proveyera lo necesario para evitar las mismas con los medios técnicos existentes en el actualidad, podrían considerarse indemnizables establecida ya la advertencia en la diligencia en la explotación de su negocio.}

^{CUARTO. - Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C en relación con el art. 394 y a pesar de desestimar el recurso de apelación, habida cuenta de lo establecido en el Fundamento Jurídico Tercero, del reconocimiento por parte del demandado de ciertas molestias por la existencia de malos olores, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.}

^{VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.}

^{Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.}

^FALLAMOS

^{Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por Jose Augusto Y Gabriel , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMADOS la misma sin hacer expresa condena en costas en esta instancia.}

^{Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.}

^{Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-}

^{PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}