Sentencia Civil 129/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 731/2023 de 18 de marzo del 2024

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima la demanda y se declara la vulneración del derecho al honor del actor por su indebida inclusión en un fichero de solvencia patrimonial, condenando a la demandada a la cancelación de dicha inscripción, con expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

2.- Por la parte recurrente se articula su recurso denunciando, como único motivo, la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con la justificación de los requerimientos de pago previos a la inclusión en el fichero de morosos, desglosando las diversas comunicaciones remitidas al domicilio fijado en el contrato, de manera que entiende que se cumplen todas las exigencias legales y jurisprudenciales para la validez de la inclusión en los citados ficheros. Igualmente destaca la ausencia de efecto sorpresivo dado que ha sido objeto de inclusión en otras ocasiones lo que justifica una situación de insolvencia generalizada, así como destaca que existen otros tres procedimientos contra CaixaBank por los mismos hechos.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Niega que existe error alguno en la valoración de la prueba, destacando que el contrato aportado no está firmado por el actor, por lo que no se cumple lo previsto en el artículo 20.1.c) de la LO 3/2018, así como tampoco se han probado los requerimientos previos legalmente imperativos, así como la vulneración del principio de calidad de dato por la falta de exactitud en relación a la deuda, remitiéndose al criterio seguido por la jurisprudencia.

4.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo : Cumplimiento de los requisitos para la validez de la inclusión de los datos personales en ficheros de morosos.

5.- Por la parte actora se ejercita acción contra la entidad de crédito demandada para que se declare la intromisión ilegítima de la misma en su derecho al honor, al haber incluido sus datos en un fichero de morosos, así como le condena a la supresión de dichos datos de tal fichero, sin solicitar indemnización económica alguna por dicha intromisión. La sentencia apelada, estima la demanda interpuesta en atención a la jurisprudencia que cita y los criterios derivados de la misma, considerando que no se ha justificado la notificación al deudor previa a la inclusión de los datos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF/Equifax, lo que tuvo lugar con fecha 11 de noviembre de 2019 (documento nº 1 de la demanda).

6.- La entidad de crédito recurrente discrepa de dicho pronunciamiento al entender que de la documental aportada en la contestación de la demanda se desprende la efectiva remisión de los requerimientos de pago de la deuda anteriores a la inclusión en fichero de morosos. Por tanto, el objeto de debate queda centrado en el cumplimiento de las exigencias legales y reglamentarias para poder incluir deudas en estos ficheros de solvencia patrimonial, en especial el requerimiento previo de pago y la advertencia de su inclusión en tales ficheros en caso de impago.

7.- Lo primero que es preciso señalar es la normativa aplicable a los efectos de justificar el cumplimiento de los requisitos legales para la inscripción de una deuda en un fichero de solvencia patrimonial, porque es pacífico en la jurisprudencia que la vulneración del derecho al honor de una persona incluida en tales ficheros por una deuda, precisa del cumplimiento estricto por parte de la entidad que incluye tal deuda en el fichero de las exigencias legales que autorizan a ello, conforme a la jurisprudencia que la ha desarrollado e interpretado.

8.- Dicha distinción es necesaria pues el régimen jurídico del acceso de datos personales a ficheros de solvencia patrimonial debe entenderse modificado por la publicación de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y garantías de derechos digitales, en particular en relación a la exigencia de notificación previa, con respecto al régimen anterior derivado de la derogada LO 15/1999, de 13 de diciembre, para cuyo desarrollo se dictó el RD 1720/07, de 21 de diciembre que regula en sus artículos 38 y 39 los requisitos para la inclusión de datos. Este diferente tratamiento se justifica en la STS Pleno 945/22, de 20 de diciembre, doctrina seguía en posteriores resoluciones como las SSTS 185/2023, de 7 de febrero o 1476/2023, de 23 de octubre, poniendo fin a la discusión sobre sí la LO 3/18 había derogado tácitamente o no al RD 1720/07 al señalar, en su fundamento de derecho sexto, que " 1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los arts. 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango".

9.- Como consecuencia de este razonamiento entiende que el artículo 39 del RD 1720/07 sí ha sido derogado por la LO 3/18, a diferencia del artículo 38 que declara su vigencia mientras no exista un desarrollo reglamentario de la nueva ley de protección de datos. Así, señala que " 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

10.- Añade dicha sentencia que " 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda".

11.- De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, el régimen jurídico relativo a la notificación de la posibilidad de inclusión en el fichero de solvencia patrimonial queda diferenciada entre:

a.- La cesión de datos que se lleva a cabo antes de la entrada en vigor de la LO 3/18, en cuyo caso es preciso tanto la comunicación de tal opción del acreedor en el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento de pago ( art. 39 RD 1720/07) como un requerimiento de pago al deudor previo a la cesión de los datos de la deuda ( art. 38.1.c) RD 1720/07). Se exige, por tanto, una doble comunicación cumulativa de la posibilidad de inclusión de los datos en ficheros de solvencia patrimonial.

b.- El régimen jurídico de la cesión de datos después de la entrada en vigor de la LO 3/18 ( 7 de diciembre de 2018) queda reflejado en la STS 945/22 ya citada cuando señala que " 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

12.- En atención al régimen jurídico aplicable en atención a la fecha en la que se llevó a cabo tanto el contrato como la inclusión de datos en el fichero de morosos por la entidad demandada, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la LO 3/2018, se parte de que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 20.1 LO 3/2018:

a) los datos sean facilitados por el acreedor;

b) que vengan referidos a una deuda cierta, vencida, líquida y exigible antes de ser incluida en los ficheros de morosos que no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor;

c) que el acreedor haya informado de la posibilidad de inclusión en dichos ficheros en el contrato o en el requerimiento de pago; y

d) no haber transcurrido cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

A lo anterior, hay que añadir, como ya se ha razonado, la existencia de un previo requerimiento de pago antes de su inclusión en ficheros de solvencia patrimonial. Por tanto, el objeto de revisión en esta alzada queda limitado el cumplimiento de los requisitos citados.

13.- Hay que partir del hecho de que la carga de la prueba del requerimiento previo de pago, en cuanto hecho positivo, corresponde a la parte demandada, conforme se deriva del principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC en relación con la obligación señalada en el artículo 38.3 del RD 1720/07 cuando señala que " El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente". Debe entenderse derogada esta última referencia al entender la STS 945/22 derogado tácitamente el artículo 39 del RD 1720/07. Por ello, la obligación de conservar la documentación a la que se refiere el artículo 38.3 viene referida, exclusivamente a la del requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos en el fichero de morosos.

Tercero: Aplicación de la citada doctrina al presente caso .

14.- Partiendo de la doctrina anterior, lo primero que es preciso señalar es que este tribunal no comparte el razonamiento de la sentencia apelada dado que la misma no ha tenido en cuenta el régimen jurídico aplicable en atención a la fecha de inclusión de los datos en el fichero de morosos. Tal como se deriva del documento nº 1 de la demanda, tal inclusión de la deuda objeto de este procedimiento (pues existen otras cuatro deudas de la apelante y otras entidades de crédito cuyos datos también se han incorporado al fichero de morosos), por importe de 6.929,45 €, derivada de préstamos personales y en condición de avalista, tuvo lugar con fecha 11 de noviembre de 2019, lo que implica que ya estaba en vigor la LO 3/2018 y debe de acudirse a las exigencias derivadas de la misma para la validez de la inclusión de tales datos. La sentencia apelada cita y aplica una jurisprudencia acertada, pero en relación a inclusiones anteriores sometidas al régimen de la LO 5/1999 ya derogada a la fecha de la inclusión, por lo que no ha tomado en cuenta el cambio de matiz establecido en la norma vigente y aplicable ni el cambio de orientación de la jurisprudencia más reciente sobre la materia.

15.- Para justificar la práctica del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero, la demandada aportó los siguientes elementos probatorios:

i) Cuatro cartas de reclamación de fecha 4 de agosto, 4 de septiembre, 1 de octubre y 17 de octubre de 2019 (documentos 5 a 8 de la demanda), en las que expresamente se contiene el requerimiento de pago a la demandante con la advertencia de que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, sus datos podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, con explicación del sistema de cálculo de la cantidad que se notificaría a dichos ficheros.

ii) La certificación de Serviform, S.A. (documento nº 9 de la contestación de la demanda), referida exclusivamente a la carta de fecha 17 de octubre de 2019, la más cercana a la fecha de inclusión en el fichero, en la que se indica que la comunicación dirigida al demandante fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de envíos postales para su envío al domicilio de la demandante con fecha 21 de octubre de 2019, en relación al domicilio sito en Yecla, DIRECCION000, siendo coincidente este domicilio con el fijado en el contrato de préstamo de 16 de abril de 2015 (documento nº 2 de la contestación) del que deriva la deuda. Igualmente se acompaña a dicha certificación el albarán de entrega a Correos de un conjunto de 20797 cartas, entre las que se encuentra la dirigida al actor, sin que conste incidencia alguna en relación a la devolución de la misma por cualquier motivo.

16.- A los efectos de determinar la jurisprudencia aplicable que justifica la suficiencia de los documentos señalados para acreditar el requerimiento de pago previo, debemos citar los criterios señalados en las SSTS Pleno 34/2024, de 11 de enero o 280/2024, de 27 de febrero, que a su vez son reiteración de los ya señalados en la STS 959/2022, de 21 de diciembre. En dichas resoluciones se declara (el resultado es nuestro) que "... nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

» Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

» Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

«Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable".

17.- En consecuencia, partiendo de dicha doctrina aplicable a este caso y en atención a las pruebas practicadas, debemos anticipar la procedencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de la demanda dado que no puede entenderse que concurran circunstancias especiales que pudiesen dar a entender que dicha comunicación no fue recibida dado que el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia, debiendo añadirse que no cabe duda alguna de que la dirección de remisión es el domicilio del actor, tal como consta en el facilitado en el encabezamiento de la demanda interpuesta. La mera negativa del actor a su recepción en una comunicación postal dirigida a su domicilio, sin que concurran otras circunstancias que permitan entender o presumir la falta de la efectiva recepción no es suficiente para entender que no se ha cumplido este requisito.

18.- Finalmente, debemos añadir que concurren el resto de los requisitos que se señalan en el apartado 12 de esta resolución. La parte demandada aportó con su contestación a la demanda el contrato de préstamo al a mercantil Grapa Blanca SL, de la que D. Alejo era administrador a la fecha de su firma, de 16 de abril de 2015, firmando como persona física en su condición de avalista de dicha operación. También se acredita, por el documento nº 3 de la contestación, certificación del Registro Mercantil, la directa relación del actor con la citada mercantil. La mera mención de la parte apelada de que el contrato no está firmado o las genéricas referencias en la demanda a la inexistencia de deuda, ceden ante la actividad probatoria desarrollada por la demandada y no contradicha por la parte actora, de manera que es preciso entender que la deuda es líquida, vencida y exigible.

19.- En atención a lo señalado, procede estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda interpuesta dado que la inclusión de los datos personales del actor fue realizada de acuerdo a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables a la fecha de la inclusión de tales datos en los ficheros de solvencia patrimonial, por lo que es lícita y no vulnera su derecho al honor. De conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 LEC, desestimada la demanda, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte actora.

Cuarto : Costas de esta alzada.

20.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.