Sentencia Civil 397/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1449/2022 de 18 de abril del 2024

PRIMERO. -Planteamiento

La representación procesal de Banco Sabadell, S.A. formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Molina de Segura de fecha 7 de marzo de 2022, por la que se estimaba íntegramente la demanda, relativa al ejercicio, de acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación respecto la cláusula de intereses remuneratorios por considerar que no superaba el control de transparencia de la cláusula del interés remuneratorio, ejercitada con carácter principal, con las consecuencias económicas que constan en los antecedentes de esta resolución.

Planteada subsidiariamente la acción de nulidad por usura no se entró en su análisis por la estimación de la acción principal.

La sentencia estima íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte demandada.

Realiza un control de transparencia del contrato de crédito celebrado entre las partes el 22 de diciembre de 2016, de tarjeta revolving, donde, al margen de la TAE del 23,14%, como acción principal se planteó la falta de transparencia de la cláusula. Con cita de la STS de 21 de enero de 2021, de la STS de 4 de febrero de 2020 y de la STS de 23 de junio de 2020, así como la STS de 4 de marzo de 2020, y con valoración de la jurisprudencia comunitaria, considera que la simple lectura de la cláusula decimoquinta-tres sobre el interés remuneratorio permite afirma que " no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica y jurídica del mismo, y ni tan siquiera el verdadero funcionamiento del contrato (...) lo relevante es la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, ya que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se rehace constantemente. De esto depende que la cuantía de las cuotas, aunque puedan no ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente, puedan llegar a que el consumidor pague durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

A continuación, destaca la ausencia de prueba sobre la información previa al contrato que permitiese al consumidor tener un conocimiento suficiente para contratar, sin que tampoco se haya acreditado su experiencia en el sector.

Declara la falta de transparencia y la abusividad de la cláusula porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, que no ha podido conocer la verdadera carga económica del contrato.

Como se trata de un elemento sustancial del contrato, éste no puede subsistir sin dicha cláusula declarada nula por abusividad, por lo que procede declarar la nulidad del contrato, por lo que al actor le será exigible el capital dispuesto sin interés ordinario ni comisiones con los efectos del art. 1303 CC.

La representación de la parte demandada recurre en apelación la sentencia.

Su primer motivo denuncia error en la valoración de la prueba porque la cláusula que fija el interés remuneratorio sí supera el control de transparencia y no es posible realizar el control de transparencia sobre el "mecanismo revolving". Dividido en tres partes este motivo alega i) no puede admitirse que la cláusula de intereses remuneratorios del contrato sea nula porque establece el precio del contrato y el consumidor no contrata racionalmente la tarjeta de crédito sin conocer el tipo de interés remuneratorio aplicable y, en este caso, la TAE es clara y comprensible gramatical y económicamente; ii) es imposible realizar un control de transparencia sobre el mecanismo revolving porque el actor no impugna la cláusula concreta sino la estructura del contrato en su totalidad pero los controles de incorporación, transparencia y abusividad sólo se pueden aplicar a cláusulas y no a contratos; y iii) los hechos posteriores confirman la transparencia del contrato porque el actor ha llevado a cabo un uso usual y pacífico de la tarjeta de crédito durante más de 15 años, con invocación de la doctrina de los actos propios.

La parte demandante se ha opuesto a este recurso y con carácter principal alega que la parte apelante ha modificado el objeto del proceso porque plantea cuestiones distintas de las expuestas en su contestación a la demanda, que no pueden ser admitidas. En segundo lugar, alega que la sentencia es conforme a derecho y debe ser confirmada. En tercer lugar, expone que el recurrente no menciona las infracciones de normas procesales o garantías procesales en que incurra la sentencia ( art. 459 LEC).

SEGUNDO. - Objeto del recurso de apelación

1.- El objeto de este procedimiento es un contrato de tarjeta CAM EURO 6000 Mastercard de 22 de diciembre de 2006 (concurre un error en la sentencia recurrida en la fecha del contrato), que consta aportado a autos.

En las Condiciones Particulares se enumeran los "datos del crédito" y consta el límite, el interés anual, TAE, demora anual, interés compras aplazadas entre 6 y 36 meses con su TAE, cuenta vinculada y cuenta de crédito; se fija una forma de pago o amortización de cuota 100 euros fijo mensual y se incluyen una serie de cuotas anuales de gastos y comisiones.

Inmediatamente a continuación, a partir de la misma página, se enumeran las Condiciones Generales.

En la cláusula decimotercera se contienen la " cuota, comisiones, intereses y gastos" en las que se identifican comisiones por cualquier acto que pueda realizar el prestatario con la tarjeta (dinero en efectivo en cajeros, gastos de correo por cualquier comunicación, reclamación de recibos vencidos, por sustitución o duplicado de tarjeta, por consulta de información financiera, por disposición del crédito con abono en cuenta o libreta") y se permite la modificación unilateral de las condiciones por la entidad.

En la cláusula decimoquinta se regula el " límite de disposición" en el apartado 1, la " comunicación de operaciones" en el aparatado 2 y en el apartado 3 la " forma de pago". En el primero se menciona el adjetivo "tarjeta de un crédito revolvente" y en el tercero se diferencia a) un pago al contado de todas las operaciones de compra realizadas, que "se liquidarán de la misma manera a la forma de pagos Total Mensual", b) un pago total mensual de todas las operaciones de compra y disposiciones de efectivo durante "el periodo de liquidación antes citado" y c) pago aplazado "siendo la cuota porcentual o fija que figuran en las condiciones particulares de este contrato".

En el apartado 3 (mal numerado) se expresa "la cantidad aplazada devengará diariamente a favor de CAMGE el interés nominal anual que figura en las condiciones particulares" y expresa una fórmula para calcular sobre el tipo de interés nominal el importe de los intereses devengados con los siguientes conceptos: saldo de capital dispuesto a fin de cada día, días del periodo de cálculo en que está dispuesto, tanto por ciento nominal anual pactado, número de disposiciones e intereses del recibo.

2.- En el recurso de apelación nos encontramos con un cambio radical en los argumentos de la parte demandada expuestos en su contestación a la demanda.

Ya hemos mencionado que en la demanda se ejercitaban dos acciones distintas: como acción principal la nulidad por falta de transparencia de la clausula de interés remuneratorio y como acción subsidiaria la acción de nulidad del contrato por usura.

En la contestación a la demanda, la demandada sólo expuso argumentos contra la acción subsidiaria, de forma prolija, defendiendo que el TAE no establecía un interés usurario. No hizo ninguna mención ni combatió la acción principal, que fue la que resultó estimada en la sentencia, pues era la que primero tenía que analizar de acuerdo con el tenor del suplico de la demanda.

Sin embargo, en sede de apelación, la parte demandada combate activamente la acción de nulidad de la condición general de la contratación por falta de transparencia del interés remuneratorio.

Pues bien debemos recordar el ámbito de la apelación, como bien indica la parte apelada, y para ello traemos a colación la STS 1 de octubre de 2012 que nos dice que

"(e)l recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, pero en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur que se manifiesta en la prohibición de modificar la demanda contenida en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor "[e]stablecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente" , y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero , "ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior" , por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas."

De igual modo, la previa STS 12 de julio de 2010 recuerda que

"... no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas".

Esta doctrina permanece invariable, por lo que no es necesario citar otras resoluciones.

Por ello, una vez no se ha combatido en primera instancia la falta de transparencia de la cláusula del interés remuneratorio no se explica que se denuncie que hay error en la apreciación de la prueba y decae este motivo.

TERCE RO. - Acció n de nulidad de condiciones generales de la contratación

Aunque no vamos a entrar al análisis de la falta de transparencia de la cláusula valorada en la sentencia porque no fue discutida por la parte demandada en su contestación a la demanda y ha sido introducida ex novo en la segunda instancia, lo que infringe el art. 456 LEC, como hemos expuesto en los párrafos superiores, sí queremos dejar claro que cabe un control de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio en los contratos revolving, que es, a su vez, el argumento principal de la parte apelante.

1.- Para ello simplemente queremos citar nuestra sentencianúm. 924/2023, de 21 de septiembre de 2023 ( Roj: SAP MU 2467/2023 - ECLI:ES:APMU:2023:2467), donde establecimos:

" 2. Este tribunal ha declarado de manera reiterada en casos similares que el control de transparencia va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre ; 427/2020, de 15 de julio ).

Sobre su aplicación en el caso de contrato de crédito revolving, se han pronunciado en innumerables ocasiones los Tribunales. Esta modalidad, según recoge la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España "posibilita(n) el reintegro aplazado de las cantidades dispuestas mediante el pago de cuotas periódicas, que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, con la característica de que con cada plazo pagado se reconstituyen los fondos disponibles por ese importe. Además, en este tipo de tarjetas, los intereses generados, comisiones y otros gastos repercutibles al cliente son financiados junto con el resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota que se ha de pagar, mayor es el plazo que se precisa para pagar la deuda acumulada" Entre otras, en la SAP de Madrid, sección 28ª, de 26 de noviembre de 2021 considera superado el control de transparencia cuando el contrato expresa el modo de cálculo de los intereses y ofrece cumplida información sobre la tasa anual equivalente (TAE), y con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus) «[...] no se aprecia la falta de transparencia de la cláusula, sin que el mero hecho de que se trate de una cláusula larga determine por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión, sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas ». De igual modo en ulterior sentencia de 3 de diciembre de 2021 se dice que no estima que existieran dificultades de comprensibilidad material de la carga jurídica y económica de este tipo de estipulación, ni de forma aislada ni encuadrada en el conjunto del contrato, cuando se expone el tipo de interés fijo, sin elementos periféricos que incidan en la comprensibilidad de su aplicación. Como reseña la STS 166/2021 de 23 de marzo (en el caso de un préstamo denominada "hipoteca tranquilidad", y cuya ratio es trasladable), no tiene sentido exigir en estos casos información adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato. Por último, la postrera sentencia de la misma Sección 28ª, nº 725/2022, de 7 de octubre ..."En los contratos objeto de autos, se establece con claridad cuál es el interés remuneratorio, tanto del tipo de interés nominal (TIN), como la tasa anual equivalente (TAE), con aplazamiento de las cantidades dispuestas con sus intereses, por lo que el demandante pudo conocer la carga real que supondría la tarjeta. El clausulado contractual permite al consumidor medio conocer cuál era la carga económica que iba a representar su obligación de restituir el importe dispuesto, de un modo aplazado, con sus intereses, dividido en cuotas mensuales, con lo que se iba a acumular una carga financiera total reflejada, a su vez, en la tasa anual de equivalencia también expresada con claridad en el documento que suscribía. En definitiva, a la vista del contrato, el consumidor recibía la necesaria información de que no solo tendría que afrontar el pago de la compra o disposición dineraria que efectuase por medio de la tarjeta, sino también que el aplazamiento en el pago que iba a obtener fraccionando el abono de la cantidad dispuesta en cuotas, implicaba tener que soportar además el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparecía igualmente en el texto del contrato y cuyo modo de cálculo se desglosaba en su clausulado."

3. Estas consideraciones nos permiten desechar igualmente en el caso presente la falta de transparencia, pues el tipo de interés fijado con guarimos no parece que ofrezca mayor dificultad de comprensión, de modo que el consumidor medianamente informado puede aprehender su alcance y repercusión económica". Los destacados son nuestros.

2.- Como resume la SAP Madrid, Sec. 9ª, de 17 de noviembre de 2023 ( Roj: SAP M 17647/2023 - ECLI:ES:APM:2023:17647):

" En definitiva y recapitulando lo antes expuesto:1) Las cláusulas que conforman el objeto principal del contrato están excluidas del control de abusividad, siempre que dichas cláusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13 ). 2) Conforme al artículo 4.2 de la Directiva, a sensu contrario, cabe apreciar el carácter abusivo de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas no se hayan redactado de manera clara y comprensible. 3) Por tanto, cabe el control de transparencia de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible, lo que es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible. 4) Y declarada la nulidad de la cláusula principal, por falta de transparencia, la nulidad de una cláusula no comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, sino que simplemente se tiene por no puesta, siempre que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no suponga la imposibilidad de su subsistencia, por lo que se seguirá adelante con el procedimiento si es posible determinar su objeto con exclusión de la cláusula. 5) Y ello es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible ." Los destacados son nuestros.

3.- Por todo ello, no compartimos el argumento de la parte apelante sobre que no es posible el control de transparencia de la cláusula del interés remuneratorio del contrato de tarjeta revolving pues está admitido jurisprudencialmente.

Además, en el caso concreto, y de las cláusulas expuestas en el FD Segundo, apartado 1, queda claro que la cláusula del interés remuneratorio revolvente no se redactó de forma clara ni comprensible, pues no resulta posible la comprensión del contenido por el prestatario, incluyendo una fórmula farragosa e incomprensible.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia.

CUARTO. - Costas

Desestimado el recurso de apelación procede imponer las costas del recurso a la parte apelante, de acuerdo con los arts. 394 y 398.1 LEC.

Y ello con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.