Sentencia Civil 497/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 752/2022 de 18 de septiembre del 2023

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la entidad de crédito demandada contra la sentencia que declara la nulidad por defectuosa información de los contratos de suscripción de bonos convertibles de Banco Popular Español suscritos y condena a la recíproca restitución de las cantidades recibidas por ambas partes en virtud de tales contratos.

2.- Articula su recurso la entidad recurrente en torno a los siguientes motivos: a) confirmación tácita del contrato por los actores por su actuación después de la conversión en acciones con fecha 11 de diciembre de 2015; b) de forma subsidiaria al motivo anterior, improcedencia de la declaración de resolución por aplicación del artículo 1124 CC; c) falta de legitimación activa y pasiva tras la STJUE de 5 de mayo de 2022; y d) indebida determinación de los efectos restitutorios al no haber incluido el valor de las acciones canjeadas a la fecha del canje obligatorio.

3.- La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación, confirmando la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

4.- Dados los términos en los que se ha planteado el recurso de apelación por la parte recurrente, es preciso alterar el orden del examen de los diversos motivos, de manera que es procedente examinar, en primer lugar, la alegación de falta de legitimación activa y pasiva planteada, al venir dicho motivo referido a aspectos que deben de ser controlados de oficio por el tribunal al afectar a la propia titularidad de la relación jurídica debatida. En caso de apreciarse la legitimación de actor y demandada, se entraría al examen del resto de los motivos, pues de estimarse la inexistencia de legitimación alegada por la parte recurrente, sería innecesario el examen de los otros motivos que, al venir referidos al fondo del asunto, parten necesariamente de la legitimación de las partes de este proceso.

Segundo: Falta de legitimación activa y pasiva .

5.- Como ya se ha señalado, la primera cuestión que debe de ser planteada es la correspondiente a la falta de legitimación activa y pasiva alegada por la parte recurrente. Hay que partir del hecho de que dicha legitimación inicialmente no fue discutida por la parte demandada. Es más, en su contestación, en sus fundamentos de derecho relativos a la legitimación, expresamente remite a lo alegado por la parte actora en su demanda, lo que implica la aceptación de la misma. No obstante, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS nº 535/2002 de 30 de mayo , con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995 y STS de 14 de septiembre de 2021), la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional, en cualquier momento del procedimiento, por constituir una condición jurídica de orden público procesal.

6.- En este caso, durante la tramitación del procedimiento, se ha dictado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20, sobre la cuestión prejudicial planteada mediante auto de 28 de julio de 2020 de la Audiencia Provincial de A Coruña. De la doctrina de dicha resolución se desprende que la demandada carece de legitimación para soportar las acciones de nulidad e indemnizatoria deducidas por la actora, sobre la base de que son los accionistas de una entidad de crédito objeto de resolución, seguidos por los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la resolución para evitar que la liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes, lo que obliga al examen de los efectos de dicha sentencia, de preceptiva aplicación ( art. 4.1 LOPJ), tiene en relación con el tipo de producto financiero objeto de este procedimiento, lo que obliga a una revisión de la legitimación de ambas partes tras la resolución del Banco Popular por la JUR, la amortización de las acciones y la transmisión de dicha entidad a Banco de Santander.

7.- Debemos manifestar que este tribunal es plenamente consciente de que el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales ante el TJUE por sendos autos de 15 de diciembre de 2022 (recursos 1459/22, ponente Sr. Díaz Fraile; 2929/21, ponente Sr. Sarazá Jimena; y 2654/19, ponente Sr. Sánchez Gargallo) en relación productos financieros emitidos por Banco Popular Español SA que terminaron canjeándose por acciones a su vencimiento, las cuales quedaron amortizadas a la fecha de la resolución por la JUR de dicha entidad bancaria, cuestiones con incidencia directa en la legitimación pasiva y resultado de la necesidad de interpretar los efectos de la STJUE de 5 de mayo de 2022. A los efectos de este procedimiento, interesa el planteamiento de la cuestión derivada del recurso 1459/22, pues la misma viene referida a bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones ya canjeados a la fecha de la resolución de Banco Popular, mismo supuesto de hecho de este proceso, y en la misma se pregunta al TJUE en los siguientes términos:

" Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE , ¿deben interpretarse en el sentido de que el eventual crédito o derecho que surgiría de la condena a indemnizar impuesta a la entidad que ha sucedido a Banco Popular como consecuencia de una acción de responsabilidad derivada por la comercialización de un producto financiero (bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del mismo banco), no incluido entre los instrumentos de capital adicional a que se refieren las medidas de resolución del Banco Popular, que acabaron convirtiéndose en acciones del banco antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución de banco (7 de junio de 2017), podría considerarse un pasivo afectado por la previsión de amortización o extinción del art. 53.3 de la Directiva 2014/59/UE , en tanto que obligación o reclamación "no vencida", de forma que quedaría liberado y no sería oponible a Banco Santander como sucesora de Banco Popular, cuando la demanda de la que derivaría esa condena indemnizatoria se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución del banco?

¿O por el contrario, dichas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que el citado crédito o derecho constituiría una obligación o reclamación "vencida" - art. 53.3 de la Directiva - o "pasivo ya devengado" en el momento de la resolución del banco - art. 60.2.b -, y como tal excluido de los efectos de la liberación o cancelación de esas obligaciones o reclamaciones y, en consecuencia, sería exigible a Banco Santander como sucesor de Banco Popular, incluso cuando la demanda de la que derivaría esa condena indemnizatoria se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución del banco?".

8.- No obstante, dado que ninguna de las partes ha solicitado la suspensión hasta la resolución de estas cuestiones por el TJUE y que este tribunal ha interpretado la citada sentencia en el sentido de que la misma es extensible no sólo a las compras de acciones en la oferta pública de suscripción de 2016 (objeto de la STJUE de 5 de mayo de 2022) sino también a todas las acciones que afecten a la amortización de acciones tras la resolución, tal como señalábamos en las SAP Murcia (5ª) 104/23, de 18 de abril, resolveremos el presente recurso siguiendo dicho criterio. Por otro lado, debemos entender que tal criterio es seguido de forma general por las diversas Audiencias Provinciales que han examinado las acciones de anulabilidad por falta de información en la adquisición de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones después de la citada sentencia del tribunal comunitario. En tal sentido se pueden citar las SSAP Pontevedra (3ª) de 15 de septiembre de 2022, de Salamanca (1ª) 110/23, de 6 de marzo; Valladolid (1ª) 157/23, de 25 de abril; Madrid (19) 214/23, de 27 de abril; o Cantabria (4ª) 302/23, de 12 de mayo.

9.- En atención a dicho criterio, debemos adelantar que será procedente la estimación del presente recurso al entender que, tras la resolución del Banco Popular Español por la JUR, los accionistas no tienen acciones contra el Banco de Santander para el ejercicio de acciones procesales derivadas de la amortización de los títulos valores de los que fueran propietarios y que resultaron amortizados por la citada resolución. Por ello, tras el dictado de la STJUE de 5 de mayo de 2022, ni el actor tiene legitimación activa ni el demandado legitimación pasiva para el ejercicio de estas acciones.

10.- Para ello hay que partir de una de las premisas básicas de dicha sentencia comunitaria cuando señalar que: " 32. "Es importante recordar, de entrada, que elartículo 34, apartado 1, letras a) yb), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento". En atención a ello, existe una evidente limitación para el ejercicio de las acciones, pues, continúa señalado la STJUE citada: " 34. Elartículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes".

11.- La consecuencia de dicho artículo 60 de la Directiva 2014/59 es clara, dado que el accionista que ha visto amortizados sus títulos sólo tiene, frente a la entidad sucesora de la entidad bancaria resuelta por aplicación de dicha Directiva, plantear demandada en dos casos: a) en el caso de pasivos ya devengados; y b) por los daños y perjuicios derivados del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Resulta evidente que, en este caso, la segunda acción es totalmente ajena a la ejercitada en la demanda, de manera que, sólo en el caso de que se considere la nulidad de la adquisición de los bonos convertibles en acciones y los efectos de la misma como "pasivo ya devengado", sería admisible la legitimación activa y pasiva inicialmente planteada en este procedimiento. La razón de esta limitación, tal como se señala por el TJUE, no ofrece dudas pues se descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores, que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, la posibilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses (parágrafos 41 a 44 de la STJUE de 5 de mayo de 2022).

12.- La extensión de dicha doctrina no sólo a la adquisición de acciones en la oferta pública de suscripción, sino también al resto de acciones que de forma directa o indirecta afecten a las acciones amortizadas, deriva de la propia respuesta dada por el TJUE a la cuestión prejudicial, pues no sólo se refiere a estas adquisiciones, sino que también se extiende a las acciones de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones en los que, como efecto de tal nulidad, se produzca una restitución del contravalor de tales acciones más sus intereses desde la fecha de celebración del contrato. Esta segunda precisión es la que, a juicio de este tribunal, permite extender la doctrina de la STJUE a las acciones como la presente en la que se ejercita la acción de nulidad de la adquisición de los bonos subordinados convertibles, pues precisamente por la extinción del mismo a la llegada a su vencimiento se convirtieron tales bonos u obligaciones en acciones del Banco Popular. Como señala la SAP Pontevedra (1ª) de 9 de junio de 2022: "... lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59y losarts . 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular...".

13.- Hay que partir de la base de que los actores eran accionistas de Banco Popular Español desde el 25 de noviembre de 2015 (documento nº 5 de la demanda), momento en que se produjo el canje en acciones de los bonos subordinados convertibles en acciones. Este hecho es el que debe servir de fundamento para valorar la legitimación pasiva de la entidad demandada, sin examinar el fondo de la pretensión pues ello solo cabría de estimarse que existe dicha legitimación pasiva, como ya se ha señalado. No es óbice a lo anterior que el demandante hubieran comenzado por invertir en bonos subordinados, canjeados posteriormente por acciones. Desde el año 2015, era accionista, y esta es la posición jurídica que detenta cuando se produce la resolución de la entidad financiera. Los bonos subordinados convertibles habían dejado de existir, y fueron convertidos en acciones. Estas son las que fueron amortizadas por la resolución de la entidad financiera, y no puede negarse que la recuperación de su valor es lo que se pretende a través de la presente demanda.

14.- En esta misma línea, compartimos los argumentos de la SAP Pontevedra (Pleno) 544/2022, de 29 de julio, en relación a otro producto financiero, las participaciones preferentes, pero con el mismo efecto de conversión en acciones: "La lectura de los apartados 48 a 50 de la STJ de 5 de mayo de 2022 apuntalan, con carácter general, esta como la única vía "Los efectos anulatorios y devolutivos que determinaba la inicial nulidad de la adquisición de participaciones preferentes derivada de que, en realidad, los actos posteriores de conversión o estaban viciados de la misma causa de nulidad, o esta era posible como efecto de la nulidad de la inicial adquisición. Sin embargo, no cabe duda de que cada acto de conversión o adquisición debe ser examinado pues no todos tienen por qué estar afectados de la misma causa o vicio de nulidad. Es decir, a pesar de que la adquisición de participaciones preferentes, dada su complejidad, exigía otro nivel de información para formar adecuadamente el consentimiento del inversor, su posterior conversión en bonos o acciones podría resultar perfectamente válido si en esta nueva contratación no pudiera cuestionarse la adecuada formación del consentimiento, que es el requisito contractual que plantea la problemática sobre la validez de estos negocios.

Pero, en la interpretación que sostenemos de la meritada sentencia, queda vedado el examen de la validez de los elementos de la adquisición o conversión de las acciones, careciendo de legitimación pasiva del banco adquirente para soportar esta acción, y no cabe eludir esta falta de legitimación mediante la posible nulidad de actos de adquisición anteriores que provocaran una eficacia anulatoria en cadena de los actos de transmisión posteriores.

27.- Precisamente, la meritada sentencia impide que pueda cuestionarse la validez de la adquisición de las acciones del Banco Popular. La misma viene a determinar la falta de legitimación, activa y pasiva, para el ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, como para el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

De forma que, la suscripción de acciones, también cuando se lleva a cabo mediante la conversión de participaciones preferentes o bonos convertibles, deviene inatacable con posterioridad a la aplicación del procedimiento de resolución de la entidad financiera.

28.- Aunque la sentencia del Alto Tribunal se refiere a unos supuestos concretos, entendemos que su alcance es más general, de forma que, como como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59 , que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor La no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario de reclamación. De ahí que en realidad la conclusión se puede realizar en forma negativa, al margen del examen de cada tipo de acción que se pretenda ejercitar pues, en realidad, únicamente cabe la pretensión de percibir la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

Aunque la citada sentencia responde a las cuestiones prejudiciales que se le plantean concretamente respecto del ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, y el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, es lo cierto que, de la citada sentencia se desprende una doctrina general para estos supuestos extraordinarios en que se sigue un proceso de resolución de una entidad financiera, que queda perfectamente plasmado en su apartado 43, pues la Directiva 2014/59 determina la imposibilidad del ejercicio de acciones que puedan tener como efecto la devolución de las cantidades invertidas que han sido amortizadas. Y ello por cuanto, también como cuestión principal, no caben acciones que puedan poner en discusión la valoración en que se basa la decisión de la resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

Se trata de interpretar, en un contexto diferente, el término "pasivos ya devengados", y las responsabilidades transmisibles al Banco Santander S.A. como banco adquirente, que luego absorbió al Banco Popular. La sentencia, -con base también en las conclusiones del Abogado General-, dan base suficiente para concluir lo mismo: la falta de legitimación: ni hay pasivo ya devengado, ni cabe alterar las bases de la valoración."

15.- La consecuencia de todo lo razonado no puede ser otra que la estimación del recurso y la desestimación de la demanda interpuesta por falta de legitimación activa y pasiva sobrevenida como consecuencia de la aplicación de la STJUE de 5 de mayo de 2022.

16.- No obstante, la íntegra desestimación de la demanda, este tribunal entiende que no procede la condena a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia al estar en presencia de un supuesto claramente incardinable en las dudas de derecho a las que se refiere el artículo 394.1 LEC como excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas. Realmente estamos ante un supuesto que puede considerarse como paradigmático a los efectos de la valoración de las serias dudas de derecho a los efectos de aplicar la citada excepción. Entre los supuestos que la jurisprudencia ha considerado como ejemplos clásicos de dudas de derecho es la existencia de cambios jurisprudenciales. Debemos de partir de que, cuando se presentó la demanda, como ya se ha señalado, no era discutida la legitimación activa y pasiva, y de hecho, eran múltiples las resoluciones tanto de las Audiencias Provinciales como del Tribunal Supremo que habían estimado acciones de anulabilidad derivadas de estos productos de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones. Por ello, la sentencia de primera instancia se ajustó a la doctrina jurisprudencial vigente sobre esta materia. Sin embargo, la interpretación de la STJUE de 5 de mayo de 2022 ha afectado a la legitimación pasiva de Banco de Santander y, por extensión a la propia legitimación activa de la parte actora. Otra prueba añadida de dichas dudas no es otra que el planteamiento de las cuestiones prejudiciales a las que se ha hecho referencia anteriormente. En consecuencia, no procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante a pesar de la desestimación de la demanda.

Tercero : Costas de esta alzada.

17.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.