Sentencia Civil 384/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 655/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima las pretensiones de la parte demandante declarando la nulidad de los contratos formalizados en las órdenes de adquisición de un total de 15 títulos de participaciones preferentes serie A, en fechas 9 de abril de 1001 y 26 de enero de 2004, quedando sin efecto los canjes posteriores y condenando a la parte demandada a restituir a la los demandantes en los términos interesados y a éstos a la devolución de todos los importes, rentabilidades e intereses percibidos desde la inicial adquisición de las participaciones preferentes, con los correspondientes intereses legales desde la fecha en que fueron percibidos a determinar en ejecución de sentencia, no acogiendo la caducidad de la acción de anulabilidad de los contratos opuesta en el escrito de contestación a la demanda.

Se invoca en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la incorrecta fijación del dies a quo del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad que opuso, sosteniendo que ésta se encuentra caducada desde el vencimiento del producto y conversión en acciones el 17 de octubre de 2012, que la sentencia apelada difiere al año 2017 -mes de junio-, cuando las acciones pasaron a tener un valor 0 euros por la resolución del Banco Popular, cuando se enteraron de que habían perdido la inversión, alegando que los últimos cupones percibidos por los demandantes conforme al documento 3 de la contestación a la demanda, fueron anotados en fecha 4 de octubre de 2012, sin que percibieran cupón alguno o rendimiento derivado de la tenencia de acciones de Banco Popular después de que ordenase la conversión de los bonos en acciones en octubre de 2012, siendo la conversión de los bonos en acciones totalmente voluntaria y llevada a cabo por los demandantes como acto unilateral, no permitiendo la jurisprudencia proyectar el inicio del cómputo de la caducidad con posterioridad a la consumación del contrato, que tuvo lugar el 17 de octubre de 2012 con la conversión del producto acciones, que la actora decidió guardar por años en su cartera, de forma que el vencimiento de los bonos 1/2012 se realizó en fecha 17 de octubre de 2012, momento en que se convirtieron en 9.226 acciones del Banco Popular con una valoración de 12.520,05 euros, con cuya conversión del producto en acciones tuvo lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas que del mismo se derivaban, consumándose así el contrato, argumentando al respecto, con referencia a la doctrina actual del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial y del resto de las Audiencias Provinciales, conforme a la que, afirma, habiéndose interpuesto la demanda en 2 de octubre de 2019, y llevada a efecto la conversión de los productos en acciones en 17 de octubre de 2012, momento en que la es indudable que el cliente salió del error- si es que éste existió-, la acción de anulabilidad ejercitada se encontraría caducada cuando se interpuso la demanda, aduciendo que para el supuesto que se entendiese por esta Sala que la acción de anulabilidad no se encuentra caducada y proceda entrar a analizar el fondo de la misma (o también la subsidiaria de daños y perjuicios), no cabe declarar la nulidad del contrato, al haber arrojado un saldo positivo a favor de los demandantes.

La parte actora se opone a la caducidad invocada, alegando la corrección de la sentencia apelada al desestimarla, cuya desestimación, se anticipa, no se considera procedente.

SEGUNDO.- No se comparte la apreciación de la sentencia apelada, estimando que conforme opuso la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, la acción de anulabilidad estaba caducada por el transcurso del plazo de cuatro años ( artículo 1301 del C.Civil) cuando se interpuso la demanda el día 2 de octubre de 2012, al haberse producido la conversión del producto en acciones el día 17 de octubre de 2012, debiendo computarse dicho plazo desde que tuvo lugar tal conversión.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 337//2020, de 22 de junio" 1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio, sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión, en este caso, la recepción de una determinada información fiscal, como hace la sentencia recurrida.".

En el mismo sentido, de que a estos efectos la consumación del contrato coinciden con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones, la sentencia del Tribunal Supremo nº 294/2020, de 12 de junio, y sentencias más recientes a que se refiere el auto del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2021 (recurso 4682/2019) nº 542/2021, de 19 de julio y 563/2020, de 27 de octubre, señalando que el dies a quo para computar el plazo de caducidad de cuatro años deberá contarse desde la fecha del canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad.

Este es el criterio seguido entre otras, en la sentenciade la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Murcia nº 445/22, de 28 de abril, que se refiere a las sentencias del mismo Tribunal en que también fue acogido de 18 de enero y 6 de mayo de 2021 -y añade que este es el criterio acogido por las Audiencias Provinciales. Así, entre otras, SAP de Palma de Mallorca, de 9 de octubre de 2020; SAP de Madrid, de 22 de octubre de 2020, SAP de Barcelona, de 20 de octubre de 2020 o por esta Audiencia Provincial de Murcia, en la sentencia de la Sección 1ª de 8 de enero de 2019 o de la Sección 5ª de 10 de diciembre de 2019 y, la SAP de Orense, de 6 de noviembre de 2020 o la SAP de La Coruña, de 15 de octubre de 2020-.

Igualmente se sigue dicho criterio en la sentencia de esta Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Murcia nº 103/2021, de 7 de abril, que indica que" 12.- El criterio fijado en la STS 337/20 hace referencia a la fecha de la conversión obligatoria, que en este caso sería el 4 de abril de 2018, pero es igualmente extensible a los casos en los se permite la conversión voluntaria a instancias del propio inversor, pues la razón de ser es la misma y, en ambos casos, se produce la extinción del producto bancario complejo al sustituir los bonos por las acciones. Después de la conversión voluntaria los bonos dejan de producir los efectos propios de este producto, pues ya no generan rendimientos a favor del inversor ni tampoco puede producirse un nuevo canje a la fecha final de vencimiento. Esta fecha se fija para el caso de que el adquirente de estos bonos decida mantener los mismos en su poder y no deja de ser nada más que una consecuencia de la configuración de este producto, siempre limitado por un plazo máximo de vigencia temporal. Pero sí el inversor decide adelantar el canje, esta actuación extingue el bono y, por ello, debe de ser tomada como fecha para su consumación.

13.- Conforme al criterio jurisprudencial señalado, dicha consumación se produce el 17 de octubre de 2012 cuando se produce el canje de los bonos por acciones del Banco Popular, pues en dicho momento el contrato de canje agota todos sus efectos dado que su propia finalidad última no era otra que el cambio de dichos bonos por acciones, bien de forma obligatoria al momento de vencimiento del producto, bien de forma voluntaria en los momento fijados en la emisión de estos bonos (día del pago semestral de los bonos). Por ello, producido dicho canje, en este caso de forma voluntaria por orden de la actora, el contrato se agota en su contenido y finalidad, comenzando a correr desde dicho momento el plazo para el ejercicio de la acción de anulación por vicio del consentimiento."

También en la sentencia y nº 254/2021, de 20 de septiembre que señala que "..producido el canje, en este caso de modo voluntario por la actora, de los bonos por acciones, el contrato agotó su contenido y finalidad, comenzando a correr desde ese momento el plazo para el ejercicio de la acción de anulación por vicio del consentimiento", añadiendo que "las posteriores vicisitudes de la entidad de crédito Banco Popular que llevaron a la misma a ser resuelta, nada tienen que ver con el producto adquirido ni con la información facilitada en la que se basa la acción de nulidad ejercitada", además de conformidad con esta sentencia ha de tenerse en cuenta que, a partir del momento de canje de los bonos, los demandantes conocían los verdaderos riesgos del producto y los posibles beneficios o pérdidas derivadas de la fluctuación inherente a la cotización de las acciones según la evolución del mercado.

Estimada la caducidad de la acción de anulación, han de analizarse las acciones que se ejercitan de forma subsidiaria de incumplimiento del contrato, y enriquecimiento injusto, sobre las que no se pronuncia la sentencia de instancia.

TERCERO.- Subsidiariamente se ejercita en la demanda, la acción de responsabilidad contractual de la demandada, por incumplimiento de las obligaciones de información, transparencia y lealtad del BANCO POPULAR S.A. en relación a las órdenes de adquisición por un total de 15 títulos de participaciones preferentes Seria A y su posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012, interesando que se condene a la demandada a indemnizar a la actora los daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento y que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en las referidas participaciones preferentes, los rendimientos obtenidos, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la sentencia, siendo en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituir, habiendo alegado la parte apelante la necesaria desestimación de la acción de anulabilidad y de la acción de indemnización de daños y perjuicios atendiendo a la ausencia de perjuicio económico, y de nexo de nexo causal, manteniendo que a la finalización de dicho contrato la actora no experimentó ningún perjuicio económico, al recuperar su inversión inicial y obteniendo intereses derivados de las participaciones preferentes y bonos 1/20012, por importe de 6.665,30 euros, y un saldo final positivo de la inversión de 4.154,45 euros, experimentado una plusvalía como consecuencia de la contratación litigiosa, conforme a los documentos 2 y 3 del escrito de contestación a la demanda, precisando que al vencimiento del contrato la demandante había recibido 9226 acciones, cuyo valor en el mercado a la fecha de vencimiento era 12.520 euros, habiendo invertido un total de 15.030 euros, aludiendo a la doctrina del Tribunal Supremo aplicada por las Audiencias Provinciales, en las sentencia que cita, aduciendo que si no se generó daño como consecuencia de la contratación no puede prosperar tales acciones, ni concurriría nexo causal, ya que el perjuicio económico derivaría de la decisión de la actora de mantener las acciones y no venderlas al vencimiento del contrato, decidiendo voluntariamente mantener las acciones en cartera desde octubre de 2012,quedando expuesta a las fluctuaciones del mercado por su decisión de no vender las acciones cuando las mismas son un productos simple y de riesgo sobradamente conocidos por la sociedad, argumentando al respecto y aludiendo seguidamente a la improcedencia de la acción de enriquecimiento ejercitada más subsidiariamente por ausencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia,, al haber existido entre las partes un contrato cuya existencia no resulta controvertida, reiterando la ausencia de daño a la consumación del contrasto, y de nexo causal, por lo que, sostiene, que dichas pretensiones han de ser desestimadas.

La parte demandante se opone invocando el incumplimiento del deber de información por parte de la demandada, que le ha causado daños (perdidas),alegando que la demandada parte de la premisa equivocada, de que debe darse a las acciones un valor coincidente al que supuestamente tenían en la fecha de canje en junio de 2012, y que el valor de las acciones que ha de tenerse en cuenta es a fecha de pérdida de las mismas, siendo por tanto cero valor, por lo que resulta la pérdida prácticamente total de la inversión original, añadiendo que desde el momento en que se lleva a cabo el canje con base en un contrato viciado de nulidad y susceptible de indemnización con el cumplimiento deficiente del deber de información, quien ha de asumir el riesgo derivado de la ejecución de ese contrato no es otro que la entidad incumplidora, por que procede es la plena restitución del capital, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de ejecución de la compra de los productos litigiosos, debiendo reintegrar los recurridos a la recurrente los intereses recibidos durante la tenencia de los bonos y los dividendos percibidos durante la tenencia de las acciones en que se convirtieron los bonos, con los intereses legales de todas estas cantidades desde su cobro, sosteniendo la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada de manera subsidiaria, por concurrir los requisitos exigidos por la misma, argumentando sobre todo ello.

Al respecto se ha se significar que, conforme a la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia Sección 4ª,nº 445/22, de 28 de abril "1.Es doctrina consolidada (por todas, STS 491/2017, de 13 de septiembre) que el incumplimiento de los deberes de información respecto de la naturaleza de los productos financieros complejos comercializados por una sociedad de prestación de servicios de inversión puede justificar la nulidad del contrato de adquisición por error vicio, no su resolución por incumplimiento al amparo del art. 1124 CC, pero sí la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC, si el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros causa daños ligados causalmente con esa comportamiento.".

Entrando a conocer sobre la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de información y transparencia por parte de la demandada, ha de tenerse en cuenta que de conformidad con las sentencias de esta Sección nº 103/2021 de 7 de abril, citada, y nº 126/2021, de 26 de abril de 202" Es constante la jurisprudencia que condiciona la indemnización de daños a la efectiva existencia de un perjuicio evaluable económicamente o daño ( STS 165/18, de 22 de marzo). El resumen de dicha doctrina se señala en la STS 659/2020, de 10 de diciembre, como una de las más recientes, cuando establece, con cita de las SSTS 301/08, de 8 de mayo; 754/14, de 30 de diciembre; 613/17, de 16 de noviembre y, especialmente, la 81/18, de 14 de febrero, que "... en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor...", de manera que "... el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes...". Con mayor claridad se expresa en la citada STS 81/18 cuando indica que " En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. "Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el artículo 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor...".

Aplicando la expresada doctrina en este caso procede desestimar la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pues el resultado de la inversión finalmente fue positivo, sin generar perjuicio económico alguno a los demandantes, teniendo en cuenta el valor de las acciones al momento en que les fueron entregadas el 17 de octubre de 2012 ascendente a 12.520,05 euros, y el importe de los rendimiento obtenido desde el inicio de la relación contractual, y los intereses derivados de las participaciones preferentes y bono 1/2012, de 6.665,30 euros, con los que se supera ampliamente el importe de la inversión que ascendió a un total de 15.030,09, ya que en definitiva lo sucedido con posterioridad al canje de los bonos en orden a la entidad bancaria ya no es causalmente imputable a la misma, o no se deriva de incumplimiento contractual alguno ni de sus deberes de información, debiendo significar que en el supuesto que nos ocupa la demandante mantuvo las acciones casi cuatro años desde que se produjo el canje, pudiendo haber vendido las mismas durante dicho tiempo de manera libre.

CUARTO.- Partiendo del expresado resultado de la inversión, y teniendo en cuenta los requisitos exigidos para el éxito de la acción de enriquecimiento injusto, procede su desestimación.

De conformidad con la sentencia nº 1 126/2021 de 26 de abril citada ". El enriquecimiento injusto tiene su base legal en el artículo 1887 CC, siendo constante la jurisprudencia a la hora de concretar los requisitos necesarios para su apreciación. En tal sentido la STS de 1 de junio de 2005 señala que " ...la doctrina de esta Sala (entre las Sentencias más recientes, las de 7 y 15 de junio de 2004) que exige, para aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto, que se dé un aumento del patrimonio o, una no disminución del mismo, en relación al demandado; un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y la inexistencia de una justa causa, entendiéndose como causa justa, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque exista una expresa disposición legal en ese sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz".

30.- Ninguno de los requisitos señalados concurren en este caso. No hay enriquecimiento injusto, pues la entidad de crédito demandada no ha obtenido ninguna ventaja derivada de la pérdida de las acciones por la resolución de Banco Popular. El precio recibido lo fue como contraprestación de la venta del producto y fue compensado con el pago de los rendimientos del capital mobiliario invertido. Tampoco existe empobrecimiento de los actores, pues los mismos han obtenido rendimientos económicos de su inversión ..... "y han tenido la disponibilidad de las acciones que recibieron por el canje "sin que se pueda dudar de que las acciones es un producto de naturaleza especulativa y cuyo resultado final depende de la evolución de su cotización en el mercado bursátil.", por lo que ha de desestimarse la demanda, estimando el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Aún cuando se desestima la demanda se aprecia que existían dudas de hecho derivadas de la falta de información de la entidad de crédito que hubieran justificado el éxito de la acción de anulabilidad de no haber estado la misma caducada, no siendo la fijación del plazo de caducidad una cuestión totalmente pacífica a la fecha de presentación de la demanda, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.1 L.E.Civil, no procede la condena al pago de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, al igual que respecto de las de esta alzada, al estimarse el recurso de apelación ( artículo 398 L.E.Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación.