Sentencia Civil 353/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 291/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Don Ezequiel contra la sentencia de instancia que desestima su demanda de modificación de las medidas acordadas por la sentencia de divorcio de fecha 26 de junio de 2017, dictada por el mismo Juzgado de instancia en los autos de divorcio seguidos con el número 349/2016, " que fue revocada parcialmente por la sentencia de 26 de septiembre de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, en rollo de apelación 12/2019 " -como dice la misma sentencia recurrida-, alegando error en la valoración de la prueba, pues, a su juicio, la practicada sí acredita la convivencia continuada de la demandada, Doña Azucena con un tercero, el que era su pareja, Don Guillermo, y que, por ello, procede la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar -atribuido a la madre y al hijo-, para lo que no es óbice el hecho de que el hijo, ya mayor de edad, esté incapacitado, y, dado su carácter ganancial, acordar un uso alternativo por periodos de un año para cada cónyuge o, subsidiariamente, que dicho uso quede limitado temporalmente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o 2 años (lo que primero suceda); y la extinción de la pensión compensatoria en su día fijada a favor de la esposa, con efecto retroactivo a la fecha de la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Sobre el hecho controvertido principal, la Sala coincide con el apelante en que está probada la relación de la apelada con la persona descrita no fue meramente episódica y circunstancial sino que presentó una duración y estabilidad suficientes para calificarla como convivencia marital o "more uxorio".

1. La convivencia "more uxorio" se revela realmente problemática, por lo que obviamente y ante la dificultad de obtener directas evidencias, se ha venido aceptando el recurso a la prueba por presunciones, esto es, partir de determinados hechos ciertos de los que obtener la conclusión a través de las reglas del sano criterio humano.

2. En el presente caso, la misma sentencia apelada apunta que se elaboraron dos informes de detectives, uno del año 2017 y otro del año 2019, y señala que el detective que elaboró el primer informe " explicó que recibió el encargo en junio de 2017 y realizó seguimientos a la demandada en los meses de julio a septiembre de 2017, en días y horarios aleatorios; que la pareja de la demandada entraba y salía de la vivienda, se cambiaba de ropa, llegaba con compra, etc; que la pareja de la demandada trabajaba como vigilante en una urbanización y solo acudía a La Unión por su trabajo, no iba a ningún domicilio; que iba al trabajo y luego volvía a San Cayetano; que cada uno utilizaba su vehículo y siempre estaban aparcados en la puerta del domicilio; que el declarante podía ir por la mañana o por la tarde y podía estar 4, 6 u 8 horas haciendo seguimiento"; y que el otro detective, autor del segundo informe, " manifestó que recibió el encargo en mayo de 2019 y que hizo seguimientos desde mayo hasta noviembre de 2019, acudiendo en diferentes días, tanto entre semana como fin de semana para saber si seguían una rutina diferente; que la pareja de la demandada entraba con su llave al domicilio; que la pareja de la demandada salía con ropa de trabajo, volvía a media mañana, se volvía a ir al trabajo, volvía a comer, se volvía a ir y luego volvía a cenar; que el declarante no vio que la pareja de la demandada acudiera a la Unión a ningún domicilio; que siempre iba del trabajo al domicilio de San Cayetano; que no hacían seguimiento 24 horas; que hay dos días en que se aproximó al domicilio pronto y sobre las 06:45 horas, la pareja de la demandada salió de la vivienda y se fue a trabajar; que la utilización de los vehículos era indistinta".

3. Lo que hace la sentencia es interpretar aisladamente los datos de los concretos días de seguimiento que se recogen en los informes, además, prescindiendo -parece- de lo manifestado por los detectives, y, con esa interpretación aislada de los datos, establecer que " no es posible concluir en ningún caso que la demandada conviviera de una forma permanente y habitual con su pareja en el año 2017"; y, respecto del año 2019, que " no es posible concluir de una forma definitiva que la pareja de la demandada se encontrara residiendo de una manera permanente y habitual en el domicilio de la demandada".

4. Es un error pretender valorarlos aisladamente los indicios, ya que la a fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.

5. Los datos ofrecidos, valorados en su conjunto, que incluyen el de hacer la compra juntos, son indicativos de un comportamiento propio de quienes mantienen una convivencia que va más allá de la meramente sentimental o que se corresponde con un compromiso serio y duradero o con una convivencia estable que se produce cuando los sujetos viven como cónyuges (incluso el primer detective define el comportamiento de la pareja como el propio de una "vida familiar normal"), debiéndose reparar en que el comportamiento que se daba en el año 2017 seguía dándose en el año 2019.

6. Discrepando de la Jueza de instancia, la Sala llevan a la conclusión de que efectivamente ha existido una convivencia "more uxorio" entre la demandada y la otra persona.

TERCERO.- Debe, por tanto, prosperar el recurso en lo relativo a la extinción de la pensión compensatoria.

1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 101 del Código Civil, el derecho a la pensión se extingue por vivir el acreedor maritalmente con otra persona.

2. Recuerda la sentencia de esta Sección de 15 de marzo de 2019 (rec. 51/2019) que: "De acuerdo con la jurisprudencia (v. SSTS 42/2012, de 9 febrero y 179/2012, de 28 de marzo), la calificación de la expresión "vida marital con otra persona", que se contiene en esa norma, puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio".

3. De acuerdo con lo expuesto en el anterior fundamento, es claro que está probada esa causa de extinción de la pensión compensatoria (convivencia marital) del citado artículo 101; y, aunque como también señala la sentencia apelada, la pareja de la demandada falleció el 21 de agosto de 2020, la pensión extinguida no puede resurgir de nuevo si cesa el hecho que motivó su pérdida.

4. Y, como se pretende por el demandante-apelante, procede la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de interposición de la demanda. Es doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de pleno 453/2018, de 18 de julio ( doctrina reiterada en sentencia 676/2019, de 17 de diciembre) que dice: "Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción. Ninguna razón existe para concluir que la solución adoptada por la Audiencia en el caso presente, llevando los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, suponga una solución no acorde con el espíritu de la norma pues se ha podido determinar que la situación de convivencia que ha dado lugar a la extinción existía desde el año 2004 -más de diez años antes de la interposición de la demanda- por lo que carece de sentido prolongar más allá del ejercicio del derecho por el demandante la existencia de la obligación de pago de la pensión, cuya extinción podía haberse producido en la práctica mucho tiempo atrás. La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona". Y, en este caso, se ha acreditado que la relación entre la demandada y el tercero, con las características indicadas, existía desde tiempo antes de la interposición de la demanda, por lo que es acorde con la doctrina expuesta la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha interposición de la demanda.

CUARTO.- Parcial acogida ha de tener el motivo del recurso relativo al uso y disfrute del domicilio familiar,

1. Desapareció el derecho uso de la vivienda familiar por la entrada de aquel tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de esa tercera persona hizo perder a la vivienda su antigua naturaleza o carácter de domicilio familiar, por servir en su uso a una familia distinta y diferente, dejando de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial ( SSTS de 20 de noviembre de 2018, del Pleno, nº 641/2018, rec. 982/2018, y de 23 de septiembre de 2020, nº 488/2020, rec. 4122/2019).

2. Dice esa citada sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018:

<<(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda , una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda>>.

3. Tal doctrina es reiterada en la también citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2020, que precisa:

<

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos menores.

Para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la sentencia número 568/2019, de 29 de octubre, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma. Esto es, se evitó un automatismo inmediato>>.

4. Pero es que, si la sentencia de divorcio atribuyó el uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar a la madre e hijo menor de edad, éste alcanzó la mayoría de edad y, aunque, como advierte la resolución impugnada, "ha sido declarado incapaz recientemente", esto no es obstáculo para la solución que se adoptará.

5. En efecto, en un supuesto en el fue aplicada la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 325/2012, de 30 de mayo -que también aplica la sentencia objeto del presente recurso de apelación- y en el que se discutía la atribución del uso y disfrute a la esposa de una vivienda privativa del esposo, no había hijos menores y uno de ellos estaba discapacitado, la recurrente en casación entendía que procedía declarar que los hijos discapacitados debían ser equiparados a los menores; y consecuencia de lo cual solicitaba que el uso de la vivienda familiar de forma indefinida en lugar de por tres años a la vista de las circunstancias de la hija , mayor de edad pero dependiente.

La sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017, nº 31/2017, rec. 1222/2015, que resuelve ese recurso, permite atribuir temporalmente a uno de los cónyuges el uso y disfrute de la vivienda familiar que es privativa del otro si es el interés más digno de protección por convivir con él un hijo mayor de edad discapacitado, pero señala que la atribución es temporal, a diferencia de lo que sucede con los menores de edad, porque la discapacidad no se equipara completamente a la minoría pues se impondría al titular del inmueble una limitación durante toda la vida, y que, alcanzada la mayoría de edad, los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación.

Esa sentencia, dice, entre otras cosas, que:

<CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.

Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre y marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije, como hizo la sentencia recurrida. Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC, y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

No se ignora que la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna. Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad>>.

Y que:

<CC). En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores.

El alcance del deber alimenticio de cada uno, transcurrido el tiempo de uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, estará en función de los recursos y medios del alimentante y de las necesidades del alimentista, asi como de la posibilidad de prestarlos>>.

6. La actual redacción del artículo 96.1 del Código Civil, dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, abona esa solución, al disponer:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente".

El precepto impone a la autoridad judicial determinar el plazo de duración de la continuación en el uso de la vivienda familiar, en función de las circunstancias concurrentes, en el supuesto de que entre los hijos menores hubiera alguno en situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en ese uso después de su mayoría de edad; y, a tales efectos, establece aquella equiparación entre los hijos mayores de edad en situación de discapacidad con los hijos menores que se hallen en similar situación. Extinguido el uso, como ya establecía la jurisprudencia, las necesidades de vivienda es cuestión que se ha de resolver vía alientos entre parientes.

7. Por consiguiente, teniendo en cuenta que la sentencia que atribuyó el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y el hijo -entonces menor de edad- es de fecha 26 de junio de 2017, que en el mismo año 2017 tuvo entrada en ella del tercero, que el interés más digno de protección es el de la exesposa por convivir con ella el hijo mayor de edad discapacitado, que se trata de proteger al más débil o vulnerable, procede mantener el uso a favor de la esposa e hijo temporalmente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y con el tiempo mínimo de dos años a contar desde la presente resolución.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas ocasionadas, de conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey