Sentencia Civil 447/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1992/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora doña Gracia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 LEC, contra la parte demandada don Gerardo tendente de un lado a que se atribuya en exclusiva a dicha progenitora materna la medida de custodia de las dos hijas menores de edad Magdalena y Margarita nacidas respectivamente el día NUM000 2009 y NUM001 2013, y de otro lado que se fije un régimen de visitas de carácter progresivo y el establecimiento con cargo al progenitor no custodio de una pensión de alimentos por importe de 500 €/mes para cada una de las hijas, modificando de esta manera el modelo de custodia compartida acordado por Convenio Regulador en la precedente sentencia de divorcio dictada con fecha 2 de septiembre 2019. Y todo ello se solicita así por la parte actora por considerar concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que aquel momento determinaron la adopción del sistema de corresponsabilidad parental cuya modificación se interesa.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda con fundamento en la incidencia negativa que el irregular desarrollo de la custodia compartida ha ocasionado en las menores, como así lo acredita la prueba practicada y concretamente el informe pericial psicológico practicado como prueba anticipada, y en consecuencia acuerda el cambio del modelo de custodia compartida vigente por el sistema de guarda exclusiva de la progenitora materna con la fijación de un régimen de visitas ordinario en favor del progenitor no custodio y el establecimiento de una pensión de alimentos con cargo a dicho progenitor por importe de 225 €/mes para cada una de las hijas, 450 €/mes en total. Finalmente, la sentencia autoriza a doña Gracia, sin contar con el consentimiento de don Gerardo, para llevar a las hijas al especialista de la unidad infanto-juvenil del Servicio Murciano de Salud o a un psicólogo especialista en psicopatología de la infancia y la adolescencia del sector privado para el correspondiente diagnóstico de las mismas y el consiguiente tratamiento que se adopte.

La mencionada parte demandada Sr. Gerardo muestra su disconformidad con dicha sentencia e interesa su revocación y el dictado de una nueva resolución judicial que desestime íntegramente la demanda y mantenga el modelo de custodia compartida acordado en la sentencia de divorcio de 2 septiembre 2019. Así mismo interesa el nombramiento de un Coordinador de Parentalidad y que se decida sobre el uso de la vivienda familiar.

Se alega la nulidad de la prueba pericial psicológica practicada, así como la existencia de error en la valoración de las pruebas.

Con carácter subsidiario se solicita: (i) la revocación del carácter retroactivo de la pensión de alimentos fijada en la sentencia; (ii) el establecimiento de un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos, así como dos tardes a la semana y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano; y (iii) la revocación de la atribución a la progenitora materna de la facultad de decisión con respecto a las posibles terapias de las menores.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto, asiste razón parcialmente a la parte recurrente en las pretensiones que plantea con respecto a la aplicación del artículo 148 Código Civil y en relación con la pérdida de la vivienda familiar de dicho carácter familiar, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia en dichos pronunciamientos.

Cuestiona inicialmente la parte recurrente el informe pericial psicológico elaborado por el perito del Instituto de Medicina Legal, al que le atribuye nulo valor probatorio por considerar que la no aportación por el perito a los autos de los test administrados a las partes por falta de conservación de los mismos, invalida totalmente la relevancia de dicho informe como prueba decisiva en orden a determinar el modelo de custodia más adecuado en interés de las menores. Se hace mención al incumplimiento por el perito psicólogo de las obligaciones legales que le incumbe de conservar y custodiar la documentación utilizada que sirve de soporte a las conclusiones de su dictamen. Se alega, en consecuencia, que la ausencia de los correspondientes tests psicológicos administrados a las partes, ha determinado una clara situación de indefensión para dicha parte, que conlleva la declaración de nulidad de dicho informe y por tanto su nulo valor probatorio.

Sin embargo este tribunal discrepa de tal planteamiento

De conformidad con lo expuesto entendemos que en este caso la causa de nulidad alegada consistente en la no conservación por el perito de los test psicológicos administrados a las partes, en modo alguno reúne entidad suficiente que determine la pretendida nulidad del informe pericial. Y ello se afirma así porque ese hecho no resultaría determinante de la "mala praxis" que se alega y tampoco de infracción legal alguna en la confección y elaboración de dicha pericia. Téngase en cuenta que esos test psicológicos cuya ausencia por no conservación por el perito fundamenta la pretendida nulidad del informe pericial, constituyen una prueba complementaria de la entrevista que el perito realiza a todos los componentes de la unidad familiar. Además esos test con sus puntuaciones directas, como se dice con acierto por el juzgador de instancia, son introducidos en el correspondiente programa informático del que se obtienen los consiguientes valores numéricos que permanecen guardados en el ordenador. Entendemos en consecuencia que la alegada nulidad del informe pericial basada en la causa mencionada, carece de toda efectividad y relevancia al respecto, por no ser determinante de esa pretendida "mala praxis" y tampoco de infracción normativa alguna.

Procede su desestimación.

TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio debemos pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de apelación relativo a la alegada existencia de error en la valoración de la prueba y básicamente con respecto a la relevancia probatoria que la sentencia atribuye al informe pericial de referencia.

Como declara la STS de 15 marzo 2021 la expresión reglas de la sana crítica como criterio valorativo de las pruebas... " fue utilizada, por primera vez, en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en su artículo 317, a los efectos de valorar la prueba testifical. Dicha fórmula legal, se reprodujo en la LEC de 1881, ampliándola a la prueba pericial (art. 632 ), así como al cotejo de letras ( art. 609), y, de nuevo, se emplea en la LEC 1/2000 entre otros en los preceptos reseñados en el recurso interpuesto y además en el art. 382.3. Igualmente tal expresión normativa fue acogida en diversos códigos procesales de la comunidad hispanoamericana. Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

De conformidad con el referido criterio jurisprudencial valorado a tenor del contenido y conclusiones del informe pericial psicológico, entendemos correcto y acertado jurídicamente el juicio de apreciación probatoria que realiza el juzgador de instancia, así como las conclusiones finalmente obtenidas. En tal sentido hemos de destacar como un dato fundamental el mal resultado y funcionamiento del modelo de custodia compartida acordado por los progenitores en el correspondiente Convenio Regulador que ha estado vigente desde septiembre 2019 fecha de la sentencia de divorcio. Debemos destacar además que ese anómalo funcionamiento de la custodia compartida ha tenido una incidencia negativa en las dos hijas menores al producirles un alto nivel de ansiedad y malestar generalizado e inestabilidad emocional. El informe pericial pone de manifiesto a su vez que ese mal funcionamiento del modelo de custodia respondía a las limitadas capacidades y habilidades parentales del progenitor paterno en orden al cuidado, protección y educación de sus dos hijas. Obsérvese además que esos efectos negativos que ha ocasionado a las menores el incumplimiento por el progenitor paterno de sus obligaciones paterno-filiales, revisten una singular importancia y gravedad, al requerir, conforme a las conclusiones periciales expuestas, la necesidad de un seguimiento terapéutico que debe comenzar de forma inmediata.

Como se afirma en la sentencia apelada las entrevistas mantenidas por el perito con las menores y la credibilidad de sus manifestaciones, justifican adecuadamente esas limitadas habilidades parentales del progenitor paterno deducidas y obtenidas por el perito a través del conjunto de las pruebas realizadas en su informe. También otros medios de prueba como el testimonio que refiere el juzgador de instancia, se revela igualmente valorable al respecto en atención al conocimiento directo que aporta sobre las diferentes situaciones que describe vividas por las menores en sus relaciones con el progenitor paterno.

Frente a dicha valoración del juzgador acerca del contenido de las pruebas practicadas y en consecuencia del cuestionado informe pericial, la parte recurrente insiste, también ahora, en idénticos motivos a los aludidos con anterioridad al solicitar la nulidad del referido informe pericial psicológico. Es decir la "mala praxis" en su ejecución y el desconocimiento por el perito de otros hechos y circunstancias obrantes en los autos, no valoradas, ni tenidas en cuenta, que afectan directamente a la personalidad, empatía y carácter del progenitor paterno. Entre esos hechos se menciona en el recurso los ocurridos el día 12 octubre 2020 y en concreto la no valoración por el perito de los acontecimientos precedentes que habrían generado esa actuación de la progenitora materna (se hace referencia a la negativa de la madre a la asistencia al colegio de la hija Margarita).

Se alude también a que el perito no contactó ni recabó información directa del Centro Escolar, y que tampoco tuvo en cuenta, con respecto a los hechos acaecidos el 19 diciembre 2020, el Informe emitido por el Equipo de Protección y Atención a la Familia (EPAF) de la Policía Local de Murcia. Por otro lado, se cuestionan también la interpretación que ofrece el perito del resultado de las pruebas psico-diagnósticas realizadas a las partes, y se pone en duda asimismo que las mismas fuesen realmente las que las partes habían cumplimentado.

Entendemos por un lado que se pretende a través de las citadas alegaciones contradecir el contenido del informe pericial y sus conclusiones con referencia concreta a la personalidad y comportamiento paterno-filial del progenitor paterno. Para ello la parte recurrente trae a colación unos hechos puntuales no valorados por el perito, a través de los cuales se permite sin más privar de relevancia y eficacia probatoria a los argumentos y fundamentos en los que pericialmente se sustentan las conclusiones del perito sobre la personalidad, actitud, carácter y conducta del padre en el cumplimiento de sus obligaciones parentales. Se pretende, sin éxito, cuestionar la razón de ciencia que el perito incorpora a su informe, dada la poca relevancia al respecto de los hechos que se citan y por tanto su ineficacia para contradecir las conclusiones finalmente obtenidas y la fundamentación teórica de la mismas. Cabe añadir por otro lado la ineficacia probatoria de las alegaciones vertidas en el recurso acerca de esos pretendidos errores de interpretación que se imputan al perito en el resultado de la pruebas diagnósticas realizadas. Téngase en cuenta que en tal caso la parte recurrente parte de unos hechos carentes totalmente de justificación referidos a esas pruebas o test y si, como se dice en el recurso, fueron las que realmente las partes habían cumplimentado.

En tal sentido nos remitimos a los argumentos expuestos en el precedente Fundamento de Derecho en relación con la alegada nulidad del informe pericial.

Procede en consecuencia la desestimación del presente motivo de apelación.

CUARTO.- Por otro lado, debemos desestimar también el siguiente motivo de apelación planteado referido al régimen de visitas fijado en favor de las menores y del progenitor no custodio consistente en sábados alternos desde las 10 horas a las 21 horas, y dos días intersemanales, que a falta de acuerdo serán los martes y jueves desde las 17 horas a las 21 horas. La parte recurrente solicita la adopción de un régimen de visitas ordinario o normalizado de fines de semana alternos con pernocta, dos días de visitas intersemanal y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano.

Sin embargo, este tribunal no comparte el cambio de visitas interesado por el progenitor paterno.

Hemos de tener en cuenta, como así se expone por el juzgador de instancia, que el sistema de visitas acordado tiene inicialmente un carácter provisional al depender la posibilidad de su ampliación y modificación del resultado de la terapia psicológica que van a recibir las hijas y en concreto de la posible mejora de la relación paterno-filial. En consecuencia, lo que se pretende a través de esta medida es garantizar adecuadamente el superior interés de las menores, el denominado "bonus o favor filii", que como este tribunal ha declarado en precedentes sentencias, siguiendo la jurisprudencia del TS, constituye el fin esencial y prioritario al que deben encaminarse todas aquellas medidas en relación con los menores que se adopten en los casos de crisis matrimonial o de relación análoga de pareja.

En este caso y atendiendo al contenido del informe pericial al respecto en los términos ya expuestos con anterioridad, consideramos que la medida adoptada, condicionada su posterior ampliación y modificación a los resultados de la referida terapia psicológica de las menores, responde correctamente a ese comentado superior interés de las hijas, lo que comporta su ratificación por este tribunal.

Procede la desestimación de este motivo de apelación.

Q UINTO.- Distinta suerte debemos atribuir en cambio al siguiente motivo de recurso relativo a los efectos retroactivos que la sentencia atribuye al pago de la pensión de alimentos al fijarlos desde la fecha de la demanda. La sentencia de instancia fundamenta dicho pronunciamiento en lo establecido en la STS 19 de junio de 2018 por cuanto es la primera ocasión en que se acuerda pensión de alimentos a favor de la menores en custodia monoparental, ya que antes se había establecido un modelo de custodia compartida.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado este tribunal en reiteradas ocasiones, así en concreto en su sentencia de 10 de febrero de 2022 trayendo a colación la doctrina del Tribunal Supremo al respecto. En ella decíamos...

" En efecto el Tribunal Supremo en sentencias de 3 octubre 2008 , 24 octubre 2013 y 18 noviembre 2014 ha declarado:... "lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos a la que se podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dictan, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

Y ello se afirma así, porque aunque se trate en este caso de un proceso de modificación de medidas, cuyas resoluciones a tenor de dicha doctrina despliegan su eficacia desde la fecha en que se dicten, hemos de tener en cuenta al respecto las concretas especialidades que se plantean en el mismo.

De conformidad con lo expuesto entendemos que en este caso la pensión de alimentos ya estaba fijada con anterioridad al haberse adoptado el régimen de custodia compartida conforme al cual cada progenitor asumía el pago de los gastos ordinarios de las menores durante el tiempo que permanezcan bajo su compañía y atención directa. Además y dada la desproporción de ingresos económicos entre ambos progenitores, se acordó que el progenitor paterno asumiera además el pago de una concreta cantidad como medida alimenticia complementaria.

Por tanto, en este caso no resultaría de aplicación el artículo 148 C.Civil con los efectos retroactivos que conlleva, por cuanto no es ahora tras el establecimiento del actual régimen de custodia exclusiva en favor de la progenitora materna, cuando se establece por primera vez pensión de alimentos a favor de las menores.

Procede en consecuencia la estimación de este motivo de recurso.

SEXTO.- Se solicita por la parte recurrente que se realice un concreto pronunciamiento judicial sobre el uso de la vivienda familiar al omitir el juzgador de instancia toda decisión al respecto por considerar que la petición planteada por dicha parte se formuló por primera vez en el trámite procesal de conclusiones y por tanto de manera extemporánea.

Entendemos que procede abordar la referida cuestión jurídica con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar. De un lado porque tal pronunciamiento constituye una consecuencia directamente vinculada con la pretensión principal de la demanda relativa al cambio del modelo de custodia compartida y al establecimiento en su lugar de una custodia exclusiva en favor de la progenitora materna. Y de otro lado porque el contenido del artículo 752 LEC así lo permite al establecer que los procedimientos especiales de Familia ...." se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"

Hemos de tener en cuenta que el Convenio Regulador suscrito por las partes en el año 2018, e incorporado a la sentencia de divorcio de 2 septiembre 2019, acordaba, en lo que aquí interesa, la adopción del modelo de custodia compartida y también en su cláusula III "Del domicilio familiar" que .... " las menores Magdalena y Margarita residirán con su padre y su madre en los domicilios señalados en el encabezamiento sitos ambos en la localidad de DIRECCION000 (Murcia)". Por tanto, se acordaba que la madre junto con las hijas residirían en el domicilio familiar sito en el inmueble nº NUM002 de la CALLE000 de la citada población de DIRECCION000..... "cuando se encuentren en el tiempo de custodia de ésta", como específicamente se dice en el citado encabezamiento del Convenio en su apartado III. Debemos convenir en consecuencia, contrariamente a lo manifestado por la parte recurrente, que en efecto el Convenio Regulador asignaba a las hijas y a la madre el uso de la vivienda familiar constante el modelo de custodia compartida.

Ahora tras la extinción de ese régimen de corresponsabilidad parental y la adopción de la medida de custodia exclusiva de la progenitora materna, se impondría, a falta de acuerdo entre las partes, por imperativo de lo establecido en el artículo 96 Código Civil la atribución del uso de la vivienda familiar a las dos hijas menores y por extensión a la progenitora materna encargada de su custodia.

Entendemos sin embargo que la prueba practicada en los autos no permite concluir en la actualidad que la vivienda familiar citada mantenga y conserve dicho carácter familiar. Y ello como consecuencia de la entrada y permanencia de un tercero en la misma, el padre de la nueva hija de la Sra. Gracia. Se trata de un hecho aceptado incluso por la propia Sra. Gracia, aunque se pretende limitar su eficacia alegando sin justificación alguna que esa convivencia del tercero en la vivienda familiar tuvo carácter transitorio al permanecer allí durante varios meses. En tal sentido traemos a colación, como dice la parte recurrente la sentencia del TS de 20 noviembre 2018. En ella se declara...

" El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida. (ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda."

Procede en consecuencia la estimación de este motivo de apelación y por tanto también la estimación parcial del presente recurso.

SÉPTIMO.- Finalmente procede desestimar el motivo de apelación formulado referente a la disconformidad del recurrente con el pronunciamiento judicial que autoriza a doña Gracia para que, sin necesidad de contar con el consentimiento de don Gerardo, pueda llevar a las menores al especialista de la unidad infanto-juvenil del Servicio Murciano de Salud o un psicólogo especialista en psicopatología de la infancia y la adolescencia del sector privado, para que se emita un diagnóstico respecto de cada una de las hijas menores y se inicie y lleve a cabo el tratamiento que se recomiende por dicho profesional para cada una de ellas.

Entendemos que en atención a los argumentos expuestos con anterioridad con respecto al mantenimiento del régimen de visitas establecido, así como a la causa determinante del fracaso del modelo de corresponsabilidad parental, resulta adecuado en interés de las menores, que sea la progenitora materna la que asuma en exclusiva las funciones relacionadas con la terapia psicológica a aplicar a las hijas.

Procede su desestimación y por tanto la estimación parcial del presente recurso.

OCTAVO- Dicha estimación parcial del recurso determina que no se realice declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.