Sentencia Civil 820/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 489/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia resolvió sobre una acción de nulidad por usurario de contrato de tarjeta de crédito entre las partes que se suscribió en fecha 13 de junio de 2005, y donde se pactó la emisión de una tarjeta de crédito revolving con un T.A.E. del 24,70%.

El juez a quo hace referencia al artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 (conocida como «Ley Azcárate») y a la Sentencia de la Sala Primera del TS de 4 de marzo de 2020, concluyendo que debe estimar la demanda y declarar la nulidad radical del contrato por usurario. Por esta razón el juez no analiza la pretensión subsidiaria de la actora, concretada en la nulidad de cláusulas relativas al interés remuneratorio, comisiones por reclamación de recibos impagados, sobre modificaciones unilaterales del contrato, capitalización de los intereses y de intereses moratorios.

2. Frente a esta sentencia la entidad de crédito interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, por la inexistencia de un interés notablemente superior al legalmente aplicable; y b) error en la aplicación de derecho sustantivo, ya que el interés pactado no es desproporcionado con las circunstancias del caso.

3. La parte actora formula oposición suplicando que se desestime el recurso de apelación de la parte contraria, en su integridad, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO. Jurisprudencia sobre la cuestión.

En este caso está acreditado documentalmente en el proceso que el contrato de tarjeta de crédito sobre el que se ejercitó la acción de nulidad por usura se suscribió en fecha 13 de junio de 2005 y que se pactó un T.A.E. del 24,70%. Ante este supuesto de hecho resulta importante recordar la jurisprudencia aplicable, recientemente explicada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de febrero de 2023 ( STS 258/2023):

« 2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

"En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".

Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo , sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso"».

TERCERO. Sobre el carácter usurario del contrato.

1. Resulta imprescindible en este caso tener en cuenta la reciente jurisprudencia derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 ( STS 258/2023), que aplicamos y adaptamos a este caso de la siguiente forma:

2. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2005, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2005 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 24,70%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaró el Tribunal Supremo en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving».

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2005), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

«El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%».

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

«(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes».

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación fue ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (24,70% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se debemos considerarlo notablemente superior al tipo medio según el criterio del Tribunal Supremo. En consecuencia, procede estimar los motivos del recurso de apelación.

CUARTO. Sobre la pretensión subsidiaria en primera instancia.

1. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la procedencia de que, al resolver el recurso de apelación de la parte demandada contra la sentencia de primera instancia que estimó una pretensión de las varias formuladas de modo alternativo (subsidiario) en la demanda, el tribunal de apelación, caso de estimar fundada la apelación, deba abordar el examen de las demás pretensiones ejercitadas en la demanda. Así, su sentencia de 19 de mayo de 2016 dispone expresamente lo siguiente:

«Esta cuestión afecta a la congruencia en la apelación ( art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la reducción del ámbito de lo discutido en la primera instancia por consentir alguna de las partes en la desestimación de alguna de sus peticiones o excepciones, que no podrían por tanto ser enjuiciadas por el tribunal de apelación (principio tantum devolutum quantum appellatum, esto es, el conocimiento del tribunal de apelación se circunscribe a aquello que ha sido apelado) o el carácter firme de pronunciamientos que no han sido impugnados ( art. 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La solución ha de ser distinta dependiendo de que en primera instancia se haya omitido resolver las pretensiones alternativas a aquella que ha sido estimada, o se haya entrado a conocer y se haya desestimado la pretensión o pretensiones alternativas a aquella que ha sido estimada.

En el primer caso, esto es, si el juzgado ha estimado una pretensión y ha omitido entrar a conocer de las demás, y sobre ellas no hay por tanto un pronunciamiento desestimatorio (que no necesariamente habría de estar expresamente recogido en el fallo pero que habría de ser claro y expreso en la fundamentación de la sentencia), es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.

Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

Esta doctrina ha sido mantenida por esta sala, tanto respecto de las pretensiones como respecto de las excepciones no resueltas en la sentencia apelada, en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009 , 432/2010, de 29 de julio , 370/2011, de 9 de junio de 2011 , 977/2011, de 12 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre .

Ha sido asimismo sostenida, en alguna ocasión con referencia a otro tipo de recursos ante otras jurisdicciones, en las sentencias del Tribunal Constitucional 4/1994, de 17 de enero , 206/1999, de 8 de noviembre , y 218/2003, de 15 de diciembre , y 51/2010, de 4 de octubre .

Son también exponentes de esta doctrina las dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994, casos Ruiz Torija contra España e Hiro Balani contra España . El examen de los casos resueltos en estas sentencias muestra que el tribunal de apelación no se pronunció sobre la excepción de prescripción, en el primer caso, y sobre uno de los motivos de oposición a la demanda, en el segundo, cuando tales cuestiones no habían sido resueltas por las sentencias de primera instancia (párrafo 10 de la sentencia del caso Ruiz Torija y párrafo 9 de la sentencia del caso Hiro Balani)».

2. En el caso de la litis la actora ejerció subsidiariamente la acción de nulidad frente a las cláusulas del contrato de tarjeta sobre las siguientes cuestiones: interés remuneratorio, comisiones por reclamación de recibos impagados, sobre modificaciones unilaterales del contrato, capitalización de los intereses y de intereses moratorios. El juez de instancia no se pronunció sobre esta cuestión, al estimar la pretensión principal. Sobre estas cuestiones el juez a quo no se pronuncia, al haber estimado la demanda. En consecuencia, estimamos que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos pronunciarnos y resolver las cuestiones planteadas subsidiariamente en la primera instancia.

QUINTO. Sobre la cláusula de interés remuneratorio.

1. La primera cláusula cuya nulidad se solicita subsidiariamente por la actora es la de interés remuneratorio, que, tras superar el control derivado de las normas que prohíben la usura, debe ser analizada desde el punto de vista de la legislación de consumidores y usuarios. En este sentido, debemos advertir la condición de consumidora de la parte actora y que tal cláusula es una condición general de contratación que afecta a un elemento esencial del contrato, ya que configura el precio del servicio.

2. Es doctrina reiterada que dicha cláusula debe ser objeto de los controles de incorporación y de transparencia, pero no puede serlo de control de abusividad ( art 8.2 LCGC y art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE), ya que el control de contenido no es un control de precios (por todas SSTS241/2013, de 9 de mayo y STS 44/2019 de 23 de enero con cita de previos precedentes y de la jurisprudencia del TJUE representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei" y de igualmodo, entre otras STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13o 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18). Más específicamente, la jurisprudencia ha confirmado la aplicabilidad de los controles de incorporación y de transparencia a contratos como los del caso de la litis. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, al analizar esta modalidad de contrato de crédito revolving, admite que pueda realizarse sobre el interés remuneratorio ese doble control del transparencia: «aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores (...)».

3. El control de incorporación está previsto en los artículos 5 y 7 de la LCGC y artículo 80 del TRLGDCU y queda configurado esencialmente como un control meramente formal, tal y como ha expuesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo de 2018:

«Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

(...)

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato».

En el caso del a litis observamos que el interés remuneratorio aparece en un apartado propio, el número 6, donde se hace referencia a la forma general de pago, donde entre las opciones aparece la de «pago aplazado». No observamos que la cláusula sea ilegible, superando el control de incorporación.

4. Sobre el control de transparencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo deriva, entre otras, de su sentencia de 19 de abril de 2021, que, entre otras cuestiones, establece lo siguiente:

«1. El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

2. Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; y STS 509/2020, de 6 de octubre ). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70)».

En el caso de la litis consideramos que no se supera el control de transparencia reforzado, pues no consta que se facilitase al cliente una adecuada información sobre la proporción del pago de amortización de capital y de intereses, que no puede inferirse de la simple lectura del contrato aportado con la demanda. De la documentación aportada en la primera instancia por las partes (información precontractual) observamos que las estipulaciones comprensivas de los intereses remuneratorios no se encuentran destacadas en el contrato, figurando dentro del conjunto global del condicionado general del mismo en el que se utiliza el mismo tipo de letra para todo el clausulado, estando la cláusula entremezclada entre otras variadas, que dificulta su percepción. Además, y como ha considerado en casos similares esta Audiencia (sentencia de 15 de diciembre de 2022) y otras Audiencias (es el caso de la sentencia de la AP de Salamanca de 4 de abril de 2022), no se ha acreditado por el Banco, a quien incumbe la carga de probar que ha ofrecido al cliente una adecuada información sobre las características y funcionamiento de este tipo de crédito, que le hubiera facilitado al actor recurrente información previa clara, comprensible y suficiente sobre esta modalidad de contrato, que permitiera al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá el contrato ( STS de 9 de junio de 2020 y las que en ella se citan). La única prueba practicada ha sido la documental aportada por las partes con sus respectivos escritos, de la cual no cabe deducir que se hubiera proporcionado al actor referida información previa, no aportándose documentación explicativa o informativa alguna en la que se pudiera haber introducido ejemplos o simulaciones de diferentes escenarios posibles que le permitieran al hoy recurrente comprender su funcionamiento y la carga económica que el sistema revolving representaba.

Todo lo anterior, lleva a concluir a esta Sala que la cláusula de interés remuneratorio pactada en el contrato cuya nulidad se insta en la demanda de forma subsidiaria, no supera el control de transparencia.

QUINTO. Consecuencias de la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

1. Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios nos hemos pronunciado extensamente en la sentencia de este Tribunal de 10 de diciembre de 2021, reproducida en otras en las que era objeto la misma cuestión aquí suscitada (como la sentencia de 13 de enero de 2023). En la misma argumentamos que esa nulidad lleva aparejada la del contrato en los términos siguientes:

«El régimen jurídico de control de condiciones generales de la contratación introduce en Derecho privado español una figura especial, como es la de la nulidad parcial del contrato, a diferencia de lo que se establece como regla general en Derecho civil para el caso de carencia de alguno de los elementos estructurales del negocio jurídico contractual, consentimiento, objeto y causa, art. 1.261 CC , donde lo previsto en la nulidad del contrato mismo, art. 1.300 CC . Ese mismo efecto, el de la completa nulidad del contrato, se da también ante la infracción de determinadas previsiones especiales, art. 6.3 CC , como son la carencia de formas especiales ad solemnitatem, o de supuestos de repudia de determinados acuerdos, como los intereses usurarios.

Por tanto, en esta materia particular de condiciones generales de la contratación el principio que se sigue esel de conservación del contrato, pese a la nulidad de una o varias condiciones generales del mismo, arts. 9.2 y10.1 LCGC. De esta manera, la relación obligacional continuará vigente entre las partes, pero sin el contenido contractual que venía dispuesto en las estipulaciones anuladas y expulsadas por ello de esa relación jurídica.

Es más, como consecuencia del resultado que ofrece esa nulidad parcial respecto del conjunto de la reglamentación contractual que sigue vigente entre las partes, puede presentarse una alteración de los equilibrios ya jurídicos, ya prestacionales o económicos, que habían sido pergeñados originalmente al celebrar el contrato. Pese a ello, el tribunal no está facultado para integrar el contenido obligacional que deriva del contrato anulado parcialmente, colmando las lagunas que resultan de la expulsión de las condiciones generales anuladas, ya que ello busca erigirse en un desincentivo para que los adherentes se abstengan del empleo de cláusulas expuestas a posibles anulaciones bajo el control de condiciones generales de la contratación, vd. SsTJUE de14 de junio de 2012, ap. 65, a. Banco Español de Crédito (c-2012/143); de 30 de abril de 2014, ap. 77, a. Kasler (c-2013/26 ); y más recientemente , de 26 de marzo de 2019, ap. 58 (c-2017/70).

No obstante lo anterior, nada impide que la declaración de nulidad que solo afectaba inicialmente a una estipulación del contrato, derivada de su sometimiento al control propio de condiciones generales, irradie a toda la validez del contrato mismo, cuando se observe que, pese a aquella vocación de pervivencia de la relación jurídica contractual, la misma no puede subsistir una vez extraído el contenido obligacional que soportaba la estipulación expulsada. Así, el ya citado art. 9.2 LCGC señala que " La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ". De nuevo, ello se recoge al normar específicamente los efectos de la nulidad o no incorporación de condiciones generales de la contratación, al establecer el art. 10.1 LCGC que "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia". Y esta misma regla se repite en el art. 83 TRLGDCyU, cuando la nulidad por abusividad afecta a adherentes que gocen del carácter de consumidor en la contratación de que se trate.

(8). - Por tanto, ha de atenderse al concreto contenido de la estipulación expulsada del contrato y a la naturaleza misma de dicho contrato para determinar si se estará solo ante una nulidad parcial del negocio jurídico, afectante solo a la cláusula señalada, o ante una nulidad completa de ese contrato, por irradiación de lo que, en principio, era solo una nulidad parcial.

El contrato de tarjeta de crédito se define como aquel por el cual el acreditante, o entidad bancaria, concede la posibilidad al acreditado, cliente, de disponer de dinero a crédito, dentro de determinados límites, tanto en compras en establecimientos comerciales como en obtención de numerario en cajeros automático, a través del empleo de un soporte material, la tarjeta, con cuya presentación se hará efectiva la concesión de crédito (vd. Broseta Prat y Martínez Sanz, Valencia, 2019). Con ello, surgen las obligaciones principales, no únicas, del banco de emitir y entregar la tarjeta y conceder el crédito a demanda del cliente, dentro del límite máximo pactado, y por parte del acreditado, las de restitución del crédito efectivamente dispuesto y pago de los intereses pactados. También se señala por la doctrina mercantilista que se suele tratar con contratos de duración indefinida que establecen límites máximos de disposición de crédito dentro de determinados periodos temporales, generalmente, mensuales, con la posibilidad a favor del prestatario de reintegrar el crédito realmente dispuesto en una pluralidad de cuotas mensuales, no solo de una vez al término del periodo de disposición donde se usó el crédito concedido. De ello dependerá, además y generalmente, la aplicación de determinados intereses remuneratorios a favor de la entidad acreditante. [...]

Por otro lado, como señala la doctrina, la instrumentalización de la dinámica contractual entorno a la emisión y utilización de una tarjeta, no separa en demasía esta clase de contrato de la clásica operación bancaria de activo que es la concesión o apertura de crédito (vd. Vega Serrano, Madrid, 2011), con la que comparte una misma finalidad esencial, la de dotar al acreditado de la posibilidad de disposición de dinero a crédito, a su demanda y dentro de un máximo preestablecido, para asumir la obligación de devolución exclusivamente sobre la suma efectivamente dispuesta. En lo ahora relevante, puede señalarse que esta clase de operación bancaria de activo se diferencia del préstamo, también operación de dicha clase, en que el acreditado no recibe un montante determinado de dinero, generalmente, en el momento de celebrar el contrato, el cual se obliga a devolver en cuotas a lo largo del plazo de amortización prefijado. A diferencia de ello, en la apertura o concesión de crédito, el cliente no recibe suma inicial alguna, ni en todo ni en parte, sino tan solo la posibilidad de ir disponiendo a su discreción de las cantidades que precise, dentro del máximo pactado en el contrato. A ello se añade, en el caso del contrato de tarjetas de crédito, que el contrato suele tener una duración indefinida, con vocación de permanencia en el tiempo.

Estos dos últimos rasgos, el propio de los contratos de concesión de crédito y el particular del de los de tarjeta, conduce a entender que la contraprestación a favor del acreditante, el interés remuneratorio aplicable a las sumas realmente dispuestas a crédito por el acreditado constituye un elemento esencial de esa clase de contrato, configurando de manera natural y necesaria como oneroso. Es decir, a diferencia de lo que ocurre conel préstamo, en el contrato de tarjeta de crédito, de un lado, depende de la decisión del acreditado el obligar al banco a continuar proveyendo en el futuro de disponibilidad inmediata a ese cliente, a hacerlo en la suma que decida, dentro del límite pactado, y a hacerlo, normalmente, con aplazamiento en cuotas del deber de devolución de la suma que se ha decidido disponer por el cliente, y ello, de otro lado, de manera indefinida hasta que pudiera presentarse eventualmente una causa de resolución contractual, lo que incrementa los riesgos de la entidad bancaria en la operación, al exponerse a las circunstancias que a lo largo del tiempo pudieran influir en la solvencia de su cliente.

Por ello, ese servicio financiero, a la carta y de duración indefinida, dentro de la tipología de los contratos bancarios, solo tiene sentido jurídico si se concibe como un contrato oneroso, donde la disponibilidad de crédito otorgada al cliente ha de tener contraprestación en la remuneración satisfecha a favor del banco. Por ello, cuando esa clase concreta de relación jurídica obligacional pierde la onerosidad que le es propia, queda sin causa jurídica, art. 1.274 CC , y esa carencia debe genera la nulidad misma del contrato.

(9). - No obstante, la conclusión jurídica antes alcanzada no puede ser plasmada como sentido de la decisión judicial sin antes realizar dos prevenciones, una de tipo sustantivo y otra procesal.

En cuanto a la primera, debe recordarse que se está ante la contratación realizada por una persona en calidad de consumidor, por lo que le resulta de aplicación el régimen tuitivo propio de esa clase de adherentes. De entrada, como ya se señaló, también el art. 83 TRLGDCyU admite expresamente que, en casos de nulidad de la condición general de que se trate, y pese a contemplar la regla general de la nulidad parcial del contrato, pueda esa consecuencia terminar por general la nulidad completa del contrato, si " no puede subsistir sin dichas cláusulas". Pero además de ello, ha de observarse una especial prevención en el supuesto de los consumidores, consistente en que la nulidad completa del contrato no ofrezca como resultado final un grave o desproporcionado perjuicio para el consumidor, que derive de la necesaria liquidación de la relación jurídica que existió por el contrato ahora anulado. Para ello, se ha de estar a la situación resultante que presente esa liquidación. Así, la STS nº 608/2017, de 15 de noviembre , ap. 53, señala que "La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asuntoC-26/13, apartados 83 y 84)".

Así, por ejemplo, en el caso de la nulidad de determinadas cláusulas de un préstamo, si ello se extendiese a la nulidad del contrato mismo, podría abocar al consumidor a tener que devolver de manera inmediata, sin el beneficio del aplazamiento, el total de la suma prestada, lo que generaría un perjuicio evidente para su posición. Pero ese efecto no se observa en el caso de la nulidad del contrato de tarjeta de crédito aquí debatido entre WIZINK BANK SA y Sagrario, ya que lo único que deriva de ello es la finalización de la relación jurídica duradera, con lo que cesa la obligación del banco de tener que seguir financiando a crédito al cliente, y, respecto de este consumidor, simplemente la liquidación del resultado de esa relación, para dar lugar a la devolución lo impagado de aquello que dispuso exclusivamente.

(10). - La segunda prevención, de naturaleza procesal, consiste en determinar si hubiera sido necesario o no porparte de WIZINK BANK SA deducir reconvención para obtener el pronunciamiento de nulidad. Debe recordarseque la contestación a la demanda deducida por esa parte, ahora recurrente, se limitó a pedir la desestimación de la demanda formulada por Susana.

De un lado, la propia regulación aplicable a este supuesto contempla como una valoración que debe hacer el propio tribunal por si mimo, la del efecto que genere la declaración de nulidad o no incorporación de la condición general, ya limitada a la nulidad parcial, ya se extienda a la total del contrato. Como ya antes se recogió, el art.10.2 LCG establece que el tribunal deberá examinar si el contrato puede o no pervivir sin la cláusula expulsada de su contenido obligacional. Se presenta, así como una previsión legal que imperativamente determina el alcance que debe tener el juicio que realiza el tribunal, sobre el extremo de la pervivencia del contrato, lo que supone que dicha cuestión escape al principio de justicia rogada.

Por otro lado, ese problema sobre el alcance de la nulidad se presenta como un efecto necesario derivado de loque ha sido objeto de debate entre las partes, la invalidez de la condición general de la contratación, efecto que consiste precisamente, en este caso, en la declaración de nulidad del contrato mismo. Es decir, la observación de este efecto jurídico, de su alcance, no es más que una derivación inmediata de aquello que las partes han establecido como objeto del proceso, a través de sus alegaciones, y resulta, además, un efecto legalmente aparejado a aquel debate determinado por las partes, vd. STJUE de 11 de marzo de 2020 (c-511/17), ap. 28 y ss., y SsTS nº 53/2020, de 23 de enero , y nº 19/2021, de 19 de enero .

En tal sentido, sobre la posibilidad de apreciar de oficio por parte de los tribunales la nulidad de los negocios jurídicos, por ausencia de elementos esenciales propios del contrato, como la causa contractual, se pronuncia favorablemente la jurisprudencia, vd. SsTS de 28 de febrero de 2004 y 2 de junio de 2000 . Además, en un supuesto como el presente, esa posibilidad entronca directamente con el deber de apreciar de oficio por el tribunal, en cualquier clase de proceso, la eventual nulidad de condiciones generales de la contratación, cuando las mismas fueran abusivas o intransparentes frente a consumidores, de manera que la declaración de nulidad del contrato, derivada de la nulidad de la condición general de que se trate, se presenta como una extensión natural de aquel control de oficio propio de la materia de condiciones generales.

Finalmente, el art. 83 TRLGDCyU recuerda que el tribunal, para fijar la extensión de los efectos de la nulidad de la estipulación de que se trate, dará " previa audiencia a las partes" respecto de este extremo. En este supuesto, dicha audiencia queda colmada con el propio trámite de oposición al recurso de apelación, donde se ha discutido sobre el alcance de aquel efecto de nulidad.

(11). - Como consecuencia de esa nulidad deberá procederse a la liquidación de la relación jurídica que se mantuvo a lo largo de determinado tiempo, con la restitución de las prestaciones recibidas recíprocamente por las partes, art. 1.303 CC . Ello podrá tener lugar, a falta de cumplimiento voluntario y acorde por las partes, en trámite de ejecución de sentencia».

2. En consecuencia, la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad de la cláusula de interés remuneratorio implica en este caso la nulidad del contrato, con los efectos del artículo 1.303 CC. La consecuencia para el acreditado es su deber de entregar o devolver la suma recibida con el interés legal desde cada disposición (sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna), con deducción de todas las cantidades abonadas por él y la aplicación respecto de éstas del interés legal desde que se hicieron. A falta de acuerdo entre las partes, la determinación de la cantidad debida podrá ser liquidada en ejecución de sentencia con arreglo al procedimiento previsto en el art. 718 LEC.

SEXTO. Costas.

La estimación parcial del recurso, en cuanto se estima el motivo alegado por el recurrente y se estima la acción subsidiaria de nulidad por falta de transparencia, alegada en primera instancia por la parte actora, implica que no se condene en las costas de este recurso a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC), debiéndose mantener la condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey