Sentencia Civil 813/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 886/2021 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Dª. Elisabeth, alegando su condición de consumidora, plantea demanda contra la mercantil BBVA, S. A., e interesando, con carácter principal, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, suscrito en fecha 27 de octubre de 2006 con BBVA, por ser usurario conforme a la Ley de Represión de la Usura, toda vez que, aunque inicialmente se pactó un TAE del 12,41%, el mismo se modificó unilateralmente en diciembre de 2.007, pasando a aplicar un TAE del 14,71%; en diciembre de 2008 un TAE del 19,56% y en junio de 2.010 un TAE del 26,82%, que resulta muy superior a los tipos de operaciones a préstamos y créditos para tarjetas de crédito y tarjetas revolving de pago aplazado, concedidos a hogares e ISFLH en el año 2.010. Con carácter subsidiario interesa la nulidad de las cláusulas contractuales abusivas relativas a los intereses remuneratorios, comisiones, sobre modificaciones unilaterales del contrato y sobre capitalización de los intereses. Por todo ello interesa la condena de la demandada a devolver lo indebidamente cobrado, más intereses desde su cobro.

La demandada contesta oponiéndose a tales pretensiones, denunciando en primera lugar defecto legal en el modo de proponer la demanda, al pretender una indemnización indeterminada (con reserva de liquidación), y defendiendo la validez del contrato, de las cláusulas cuestionadas pues los intereses pactados no son usurarios ni notablemente superiores al normal de dinero, invoca también actos propios de la actora que durante años no ha cuestionado el contrato, así como la especial naturaleza de la tarjeta de crédito, que se trata de créditos al consumo, y conlleva un alto riesgo para la entidad que los concede.

Tras la celebración de la audiencia previa se dicta sentencia que desestima que la demanda incurra en defecto formal ( art. 219 LEC), y partiendo de la STS 149/2020, de 4 de marzo, declara que los intereses aplicados resultan manifiestamente usurarios y que la cláusula de intereses remuneratorios no es transparente (letra minúscula y falta de información), por lo que declara la nulidad del contrato y estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada a devolver " todas las cantidades percibidas por cualquier concepto que superen el capital dispuesto, incluidas las cantidades que hayan sido cobradas por comisión por retraso o impago, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses", así como al pago de las costas de la primera instancia.

Contra la citada resolución la demandada plantea recurso de apelación cuestionando que se haya declarado la nulidad del contrato, cuando el interés inicial del mismo durante los primeros años no era notablemente superior al normal del dinero y cuando se elevó tampoco lo era conforme a reiterada jurisprudencia que refiere, por la especial naturaleza del producto de riesgo que se contrató, donde ni se exigían garantías personales o reales, hay un altísimo nivel de morosidad, se ofertaba al cliente la modalidad de pago íntegro sin intereses ni comisiones y voluntariamente y el ahora actor eligió otra opción. Por todo ello interesa que se dicte sentencia estableciendo "que no ha lugar a la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes, con revocación igualmente de la imposición de costas a mi mandante".

La parte apelada se ha opuesto al recurso, defendiendo que, si bien en el contrato se estableció inicialmente un tipo de interés del 12Ž41 %, posteriormente se modificó unilateralmente por la demandada en dos ocasiones, y el aplicado durante más de siete años fue el del 26Ž82 %, que resulta notablemente superior al normal del dinero, incluso para este tipo de productos y que no puede fundar ese importe en el mayor riesgo que asume, porque la demandada comercializa este producto de forma masiva y agresiva, sin exigir garantía alguna, y sin siquiera recabar información sobre la capacidad de pago del prestatario, por lo que debe asumir el riesgo derivado de su falta de diligencia. Además, la sentencia declara que las cláusulas relativas a los intereses adolecen de falta de transparencia y son abusivas, por lo que la nulidad de las mismas no solo resulta del carácter usurario del interés cobrado, y estamos ante otros motivos por los que se estima la demanda, sin que el recurso cuestione tales pronunciamientos. Por todo ello interesa la desestimación del recurso, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Del carácter usurario del interés establecido

La sentencia de primera instancia, antes de entrar a examinar si las cláusulas son abusivas o no transparentes, se plantea la cuestión de si el interés establecido en el contrato es usurario, pues, si se estima que lo es, el contrato es nulo, y no pueden exigirse intereses de ningún tipo, teniendo como consecuencia que el prestatario sólo estaría obligado a devolver el capital prestado, ya que, conforme al art. 3 de la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908: " Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado". En el presente caso la prestataria en primer lugar reclama la nulidad del contrato, por lo que las consecuencias de estimar su pretensión de declarar usurario el préstamo, alcanza a una sentencia que señale "los efectos inherentes a tal declaración, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de represión de la usura. Más los intereses legales".

Estamos ante un contrato de crédito al consumo bajo el sistema revolving, que se trata de una técnica de comercialización agresiva ( STS 149/2020 de 4 de marzo), en el que inicialmente se preveía un tipo de interés del 12Ž41 %, para inmediatamente aplicar un 14Ž71 % (diciembre de 2007), luego el 19Ž56 % (diciembre de 2008) y finalmente un 26Ž82 % a partir de junio de 2010. En la reciente sentencia del TS 442/2023, de 15 de febrero, parte de que en este caso el de las operaciones de crédito mediante tarjetas revolving, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, y para contratos anteriores a junio de 2010, la referencia será la información específica de esta estadística más próxima en el tiempo, en el caso, 2010; el TEDR era 19,32 y la TAE, al agregar las comisiones, sería algo superior (entre 20 y 30 centésimas). A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, se fija como criterio, solo para este tipo de crédito revolving, que habrá usura si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido es superior a 6 puntos porcentuales.

Alega la apelante que el interés inicial pactado se fue modificando sucesivamente conforme estaba previsto en el propio contrato, sin que la prestataria optara por la resolución del mismo como estaba también previsto, y por ello niega que sea de aplicación la Ley de represión de la usura y defiende la validez de las cláusulas cuya nulidad se interesa, por lo que pide la estimación del recurso, con costas.

Por su parte la apelada sostenía en su demanda y reitera en la oposición al recurso, que el interés que debe tenerse en cuenta es el que se estableció a partir de 2010 y es el que se debería comparar para determinar si es o no notablemente superior al normal o habitual del dinero, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia, que en el presente caso el índice que se debe aplicar es aquel que el Banco de España contempla como tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving que en la fecha en que se fijó el tipo del interés que se ha aplicado mayoritariamente era del 20 %, aunque se ha de tener en cuenta lo establecido en la STS 149/2020 que, ante la indeterminación de la Ley Azcárate, establece: " Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura". Ello implica, en el procedimiento objeto de la sentencia, que si el tipo medio era del 20% (ya muy elevado) un tipo como el contractual del 26% se considere usurario.

La sentencia de primera instancia no solo analiza este motivo esgrimido por la demandante, concluyendo que el interés en notablemente superior al normal del dinero para este tipo de contrato, sino que también entra a valorar si las cláusulas son o no abusivas, concluyendo que lo son, ante la falta de transparencia de las mismas, por el tamaño mínimo de la letra y por la falta de información previa a la consumidora prestataria.

Para la resolución de si el interés establecido es o no usurario tiene especial relevancia la sentencia de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo y la 442/2023, de 15 de febrero que contempla el caso de una tarjeta revolving donde el interés establecido era del 26Ž82 % TAE, y que, partiendo de la reciente sentencia **/2023

" TERCERO. Planteamiento de la cuestión controvertida a la vista de la jurisprudencia

1. El recurso suscita la controversia acerca de los parámetros que deben emplearse al juzgar sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 23,9% TAE, pactado en un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en el año 2004.

Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.

2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

"En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".

Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo , sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra . Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso" .

La aplicación de la citada doctrina al caso ahora examinado conlleva la desestimación del recurso y declarar el acierto de la sentencia de primera instancia cuando concluye que el interés fijado en el contrato de tarjeta de crédito es usurario.

Como antes se ha señalado, los términos de comparación para determinar que se trata de un interés " notablemente superior al normal del dinero", no son los que han de servir de base para apreciarlo, sino que se debe atender al " tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda", y para ello se ha de estar a las estadísticas del Banco de España que tiene en cuenta los datos facilitados por las entidades financieras, sin que sea admisible, como pretende la apelante, tener en cuenta otras referencias como la de Adicae, que es un organismo de las entidades financieras, debiendo prevalecer la de una entidad pública independiente, y la sentencia que se ha comentado del TS declara que no es usurario un interés del 23Ž9 % en esta clase de tarjetas, para el caso de un contrato celebrado en 2004.

Ciertamente en el presente caso el contrato inicial (en 2006) hacía referencia a un interés TAE del 12Ž45%, pero posteriormente la demandada admite que unilateralmente y en un breve plazo lo elevó hasta el 26Ž82%, y como antes se ha expuesto, el mismo, supera en seis puntos porcentuales el interés que se ha venido aplicando durante la mayor parte del contrato, es usurario, lo que determina la nulidad del contrato en aplicación de la Ley Azcárate.

Finalmente señalar que el recurso no cuestiona en ningún momento el otro motivo de estimación de la demanda en base a que estamos ante cláusulas faltas de transparencia, y por ello nulas, por lo que la estimación de la demanda igualmente debe prosperar en los términos señalados en la sentencia de primera instancia.

En consecuencia, el contrato se declara nulo y por ello debía estimarse la demanda.

CUARTO.- De las costas procesales

Al estimarse la demanda procede mantener la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC).

Al desestimarse el recurso de apelación planteado por la demandada, procede hacer expresa imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.