Sentencia Civil 333/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 663/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Alejandra se pretende que se revoque parcialmente la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra acordando que se eleve se eleve la pensión alimenticia a la cantidad de 300€ por hijo, siempre que se mantengan las medidas relativas a la solución habitacional de los hijos mientras no sean independientes económicamente. En otro caso, revocada la medida relativa a la solución habitacional de los hijos, solicitamos se incremente la pensión hasta alcanzar los 900€ por hijo.

Se alega, en resumen, que la apelante dejó de trabajar cuando tenía 30 años para dedicarse al cuidado íntegro de la familia; que D. Jose Ramón tiene una capacidad económica mucho más elevada de la que sostiene el mismo, pues no solo ostenta el 25% de las participaciones de una empresa de seguros, sino que es quien de facto la administra; se hace mención a las entradas en la cuenta de Bankinter y al importe de los gastos asumidos por el titular de la cuanta; se alude a las cuentas del importe de sociedades del año 2020; que por los signos externos que se refieren tiene unos ingresos que superan los 13.000 € mensuales; a la oferta enviada por el demanda en el correo de 13 de enero de 2020; que de mantenerse la solución habitacional se debe incrementar la pensión de alimentos a 300 € por hijo y, en el caso de que se deje sin efecto la medida relativa a la vivienda familiar, se incremente la pensión de alimentos por hijo a la cantidad antes referida.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ramón se pretende se pretende lo siguiente:

Que se reduzca la pensión de alimentos acordada en la sentencia de instancia a la cantidad de 600 € mensuales, es decir, a la cantidad de 200 € mensuales por hijo.

Que se acuerde la extinción de esta pensión de alimentos cuando la señora Alejandra tenga acceso a un empleo.

Establecer la contribución a los alimentos de los hijos por parte de ambos progenitores a través de una cuenta común donde se aportará una cantidad mensual mínima por parte de cada progenitor, para hacer frente a los gastos ordinarios comunes.

Establecer el pago de los gastos extraordinarios mediante una contribución de un 90 % por parte del padre y un 10 % por parte de la madre. Y asimismo, establecer que, una vez la Sra. Alejandra tenga ingresos, se deberán abonar en la proporción que establece el artículo 146 del código civil al 50 %.

Que se sin efecto el uso de la vivienda familiar al no haberse solicitado el mismo por ninguna de las partes. Subsidiariamente, no cabe en ningún caso otorgar temporalidad al uso de la misma.

Revocar la condena al pago de los gastos de la vivienda familiar a cargo del padre y especificar en todo caso qué gastos correspondería abonar al padre que gastos correspondería abonar a la madre.

Se alega que la pensión de alimentos fijada en instancia es excesiva, debiéndose reducir la misma a 600 € que estaba dispuesto a abonar el padre, se hacen alegaciones en relación con la situación económica del apelante, que trabaja en una correduría de seguros, siendo administrador de la sociedad el padre, que percibe un sueldo mensual de 2.5481,20 €; que el apelante, además, de su sueldo, tiene el privilegio de poder disfrutar de una suerte de rendimientos en especie, dado que la empresa le proporciona el poder disfrutar de un vehículo de empresa, móvil, ordenador, iPad, gasolina, dietas y hospedajes cuando viaja, todo ello costeado por la empresa, y todo ello hace que muchos de los gastos que puede tener cualquier persona en su día a día, él los tiene cubiertos por la empresa, por lo que de esta forma tiene mayor disponibilidad adquisitiva; que está sufragando las cuotas de tres préstamos personales en Bankinter.

Se alega que para un correcta administración de los gastos ordinarios, y a los que deben contribuir de ambos progenitores, tales como los gastos de matrícula y cuotas escolares, AMPA, gastos de libros y material escolar, comedor, así como todos aquellos que formen parte de los gastos ordinarios que no sean alimentación, vestido y habitación que deben de quedar cubiertos por cada uno de los progenitores en un régimen de custodia compartida durante el tiempo de convivencia con los menores de cada progenitor, y que a este fin se debe abrir una cuenta común por parte de ambos progenitores donde se aportará una cantidad mensual mínima por parte de cada progenitor, para hacer frente a los gastos ordinarios comunes.

En cuanto a los gastos extraordinarios se indica que en el acto de la visita se rectificó la petición contenida en el suplico del escrito de contestación a la demanda, en el sentido de contribuir el progenitor en un 90% y la madre en un 10% y que una vez que la Sra. Alejandra tenga ingresos que la proporción de contribución sea de un 50%.

En cuanto al uso de la vivienda familiar se alega incongruencia extra petita. Se indica que se acuerda el uso de la vivienda familiar que no ha sido solicitado por ninguna de las partes en la demanda ni en la contestación. Que existe un grave error en la sentencia respecto a una supuesta conformidad de esta parte con el uso de la vivienda familiar en favor de la madre, pues esta parte nunca se ha mostrado conforme. Que no se está de acuerdo con que sea el padre quien debe de hacerse cargo del pago de los gastos de la vivienda, pues vulnera la doctrina y jurisprudencia mayoritaria a este respecto. Se impugna la sentencia en cuanto a la temporalidad establecida en la sentencia de Instancia para el uso de la vivienda dado que vulnera la doctrina y la jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo respecto al uso de la vivienda familiar en un régimen de custodia compartida. Se indica que la vivienda familiar no es propiedad de ninguno de los cónyuges, que derecho de uso no es oponible frente a terceros, que se debe dejar sin efecto el uso de la vivienda familiar y únicamente contemplar la opción alternativa que se especificó relativa a la obligación del padre de satisfacer un alquiler por importe de 600 € al mes, que los gastos de la vivienda deben ser asumidos por la madre.

La sentencia recurrida acuerda el establecimiento de guarda y custodia compartida por semanas alternas, fijando a favor de los tres hijos la pensión de alimentos por importe de 750 € y a cargo de padre, la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 de DIRECCION001 a la madre, siendo abonados todos los gastos por el padre; o alternativamente a elección de la madre, abono por el padre de la cantidad de 600 euros mensuales a la madre por este concepto, a fin de que ésta pueda encontrar otra vivienda ajena a la propiedad del padre. Ambas modalidades se limitan en el tiempo hasta que el último de los hijos en común tenga derecho a percibir pensión de alimentos establecida y el pago de los gastos extraordinarios en su totalidad por el padre. En relación con las anteriores cuestiones la sentencia recurrida indica << Por ello, a fin de evitar que la custodia compartida, opción más beneficiosa para los menores, pudiera quedar desvirtuada por esa diferencia de carácter económico, se establece como cantidad que el padre deberá abonar a la madre para la atención y cuidado de sus hijos la suma de 750 euros al mes. Y ello por cuanto ha resultado acreditado el altísimo nivel económico del padre, que lejos de poder ser considerada como una situación "normal", realmente ostenta una posición muy superior a la de la madre, siendo que deviene necesaria y ajustada dicha cuantía y ello a fin de garantizar que los menores tengan un nivel de vida semejante cuando estén con ambos progenitores, no percibiendo en ese sentido la ruptura del matrimonio.

Esta cantidad de 250 euros mensuales por hijo se estima adecuada y proporcional a las circunstancias concurrentes en la situación familiar descrita. Recordemos que dicha cantidad será sufragada por el padre para atender las necesidades de sus tres hijos las semanas que no están con él, esto es, se corresponderán con 15 días al mes, motivada esta suma por el gran desequilibrio patrimonial entre ambos progenitores. Asimismo, es valorado por la Juzgadora que el padre se ha mostrado dispuesto a asumir en exclusiva y mientras abone pensión de alimentos, los gastos extraordinarios de sus tres hijos, siendo éstos de cuantía próxima a los 400 euros al mes, lo que implica un importante esfuerzo.

Conviene recordar que en el peor de los casos el demandado nunca percibirá menos de 2.500 o 2.600 euros netos al mes según nómina aportada, pero que dicha nómina no representa el total de ingresos de los que dispone, pues se ha acreditado y no es un hecho controvertido que en el año 2020 la mercantil de la que es CEO y socio al 25% reporta beneficios por valor de más de 500.000 euros, según documental aportada. Del mismo modo percibe además pagos en especie que, sin embargo, no aparecen en nómina. Manifiesta el progenitor que realmente es su padre quien administra los beneficios de la sociedad, lo cual entra en contradicción con sus propias declaraciones cuando describe que la situación laboral del padre, a la postre abuelo paterno, es de una jubilación parcial, motivo por el cual cuenta con su ayuda a la hora de poder hacer cargo de los menores en determinados momentos. Reconociendo que el resto de participación en la mercantil familiar la ostentan su madre y hermana, que no trabajan en la misma, queda patente el protagonismo que en las decisiones empresariales puede tener el demandado, y por ello en las económicas. Si anteriormente se ha dicho que esta labor empresarial y mercantil, en suma, el trabajo del padre, no puede criminalizarse sino por el contrario, ponerse en valor, debiendo ordenarse la guarda y custodia en beneficio de los menores y favoreciendo el empleo de ambos progenitores, es de destacar que así mismo los rendimientos económicos que le reporta dicho trabajo deben redundar en beneficio de sus hijos también de forma proporcional[...]. Por el contrario, la situación laboral y económica actual de la demandante es nula a día de hoy, no percibiendo salario ni ayuda, más que los ingresos que realiza el padre...>>.

<< Uso de la vivienda familiar[...].Cabe aquí preguntarse hasta qué punto puede acordarse el uso de la vivienda familiar a la madre cuando expresamente renuncia a él. Efectivamente la situación más conveniente pasaría por mantener la actual, favorecedora de la deseable, en términos de beneficios para los menores, guarda y custodia compartida, dado que es el domicilio familiar donde los menores han venido conviviendo con sus padres conjuntamente y con la madre de forma exclusiva desde hace más de tres años. Sin embargo, también es cierto que la titularidad de la vivienda propiedad de la mercantil puede mermar la capacidad de decisión de la madre respecto de su vida privada[...]. En este estado de circunstancias, parece lo más conveniente que sea la madre la que opte o bien por continuar en el uso de la vivienda como ha venido haciendo hasta ahora con abono de los gastos que ésta genera por parte del padre, tal como peticiona el Ministerio público, o por ceder el uso de la vivienda al padre, a la postre propietario en parte de la misma, recibiendo de éste la cantidad 600 euros mensuales por este concepto, dando solución habitacional a la madre hasta que los hijos dejen de percibir la pensión de alimentos del padre... >>.

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SEGUNDO.-En relación a las cuestiones planteadas en los recursos de apelación y expuestas en el anterior fundamento de derecho, hay que manifestar lo que se refiere a continuación.

Se mantiene el importe de 750 € en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores, fijada en instancia y a cargo del progenitor, pues se considera que es equitativa y proporcionada, ello teniendo en consideración el régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, estando justificada dicha pensión a tenor de la diferente capacidad económica de los progenitores. No hay lugar a incrementar la pensión de alimentos a 300 € ni a 900 €, para el caso de ser revocada la solución habitacional, pues dichas cantidades en modo alguno están justificadas. Es cierto que la capacidad económica de D. Jose Ramón es muy superior a la que el mismo sostiene, según se infiere de los signos externos que se refieren por la defensa de Doña Alejandra, de las retribuciones en especie que percibe de la entidad en la que trabaja y del eventual reparto de dividendos de la mercantil de la que ostenta una participación del 25%, sin embargo no se puede soslayar que el Sr. Jose Ramón ha justificado el pago de préstamos; ha asumido la obligación de satisfacer la cantidad de 600 € mensuales a Doña Alejandra para que esta pueda procurarse una vivienda para poder residir la misma y sus hijos, en caso de no continuar con el uso de la vivienda familiar; tiene que hacer frente al pago de los gastos extraordinarios, como se acordó en instancia y se indicará posteriormente y satisfacer el importe de pensión compensatoria y la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil, de acuerdo con lo que se resuelva sobre estas cuestiones en los fundamentos de derecho siguientes.

No hay lugar tampoco a rebajar la pensión de alimentos a la cantidad de 200 € para cada hijo (600 €), pues el Sr. Jose Ramón tiene capacidad económica suficiente y holgada para poder frente al pago de la cantidad de 750 € sin especial sacrificio.

No hay lugar a acordar la extinción de la pensión de alimentos para cuando la Doña Alejandra acceda a un empleo, pues será cuando se produzca dicho hecho, y en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, se decida sobre el mantenimiento, reducción o extinción de la pensión de alimentos fijada en instancia.

Tampoco hay lugar a fijar contribución a los alimentos de los hijos por ambos progenitores a través de una cuenta común y de una aportación mensual, ello en vista de las circunstancias concurrentes, ya que la progenitora no tiene ingresos por actividad laboral o de otra índole, ni tampoco procedentes de prestación. Los gastos ordinarios de los menores serán satisfechos por aquél de los progenitores que los tenga bajo su custodia y precisamente para hacer frente a los gastos que tiene que soportar la progenitora, cuando tenga a los hijos menores bajo su custodia se ha fijado la cantidad de 750 €.

Se mantiene lo acordado en instancia en cuanto al pago de los gastos extraordinarios, aceptándose lo razonado sobre dichos gastos en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso interpuesto por la representación de Jose Ramón, pues está acreditado que éste había manifestado su voluntad de hacer frente al pago de los mismos, siendo en el acto de juicio cuando rectificó su voluntad y se pretendió que se fijara el porcentaje de 90%, al padre y 10% a la madre. Además, el pago de los gastos extraordinarios por el progenitor está justificado a la vista de su elevada capacidad económica y a la que se ha hecho mención con anterioridad.

Se estima la pretensión relativa al cese de la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, de DIRECCION001, formulada en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ramón, pues dicho uso no fue solicitado por parte de Doña Alejandra; es propiedad de la mercantil DIRECCION002., y tampoco es preceptiva la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora al haberse establecido el régimen de guarda y custodia compartida. En consecuencia, se deja sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar acordado en instancia, si bien se fija para hacer efectivo dicho cese el plazo de tres meses, a partir de la fecha de la presente, a fin de que en dicho plazo pueda Doña Alejandra procurarse vivienda donde reside con su hijos, y a este fin deviene operativa la obligación de D. Jose Ramón de hacer efectivo el pago mensual de la cantidad de 600 €, en los términos acordados en instancia y no cuestionado dicho abono ni el final del mismo en los recursos de apelación.

TERCERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ramón se pretende que se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida en la sentencia de instancia y, subsidiariamente, en el caso de que se entienda que procede la pensión estimada, se compute pensión ya satisfecha durante un año por parte del señor Jose Ramón a razón de 600 € mensuales.

En cuanto a la pensión compensatoria se indica que se alegó en la contestación a la demanda que la esposa vivía maritalmente con su actual pareja, por lo que no tenía derecho a dicha pensión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 101 del Código Civil, que la convivencia quedó acreditada por la pericial judicial, donde los menores reconocían la convivencia de la madre con su actual pareja, llamado Fructuoso. Que el apelante satisfizo durante un años la cantidad de 600 € como pensión compensatoria, que al menos durante dos años y medio no ha tenido necesidad de ingresos más de lo recibido del Sr. Jose Ramón, que no ha demostrado una búsqueda activa de empleo y subsidiariamente que se tenga en cuenta en el cómputo del plazo total que se fije el importe de 600 € satisfecho durante un año.

En el recurso de apelación interpuesto por Doña Alejandra se pretende se fije la pensión compensatoria por un plazo de cinco años. Subsidiariamente se solicita que para el caso de que no se acuerde la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil, o se acuerde por cantidad inferior a la pedida, la pensión compensatoria se fije en el importe reclamado en la demanda.

Se indica que la apelante tiene 45 años, que abandonó la formación de Magisterio por no entraba en los planes de la pareja que trabajara a largo plazo; se hace mención a los documentos que acreditan el interés de la apelante en formarse y que la apelante continúa formándose para poder acceder al mercado laboral de forma estable.

La sentencia recurrida fija a favor de Doña Alejandra una pensión compensatoria por importe de 600 € mensuales durante un período de tres años. En relación con la pensión compensatoria la sentencia de instancia indica <

El conjunto de tales circunstancias lleva a esta Juzgadora a estimar adecuado fijar una pensión compensatoria de 600 euros mensuales durante un período de tres años, hasta que la demandante pueda completar su formación y/o acceder de nuevo al mercado laboral, del que lleva alejada los últimos catorce años. En ningún caso se considera adecuado alargar este periodo, pues se entiende más que suficiente a la vista del poco interés mostrado hasta ahora por la actora para la búsqueda activa de empleo y formación ...>>.

Para dar respuesta a los motivos anteriores se tienen en consideración las resoluciones judiciales que se citan a continuación.

La STS de 20 de julio de 2015 refiere << El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se debe tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal>>.

La STS 434/2011, de 22 de junio, declara" A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento".

La STS 810/2021, de 25 de noviembre, refiere" En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC".

La STS de fecha 15/3/2018 refiere<< Según la cita de la sentencia 304/2016, de 11 de mayo , tiene declarado las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014, entre otras, que «la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008, 21 de noviembre de 2008, 29 de septiembre de 2009, 28 de abril de 2010, 29 de septiembre de 2010, 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 5 de septiembre 2011 -Pleno- y 10 de enero de 2012, que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC, estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única». Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas «el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011 y 23 de octubre de 2012, entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. ». Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015. El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio>>.

La STS de 9 de febrero de 2012, refiere" Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC, que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria", en su art. 233-19, 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF. Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones".

Examinados los autos, y teniendo en cuenta las resoluciones judiciales antes citadas, se mantiene la pensión compensatoria fijada en instancia favor de Doña Alejandra, pues se considera que concurre el desequilibrio económico exigido por el artículo 97 del Código Civil, pues es evidente que la ruptura de la convivencia matrimonial ha provocado en la Sra. Alejandra un empeoramiento económico en relación con la que tenía durante el matrimonio, ya que desde el año 2010 hasta el mes de enero de 2019, fecha de la ruptura, los ingresos familiares procedían en exclusividad de la actividad laboral desarrollada por D. Jose Ramón. El progenitor ha reconocido la existencia de desequilibrio económico en tanto que está acreditado que ha satisfecho por dicho concepto la cantidad de 600 € mensuales. Se mantiene el tiempo de duración de la pensión compensatoria fijado en instancia, pues se considera que el mismo es adecuado, ello teniendo en cuenta el tiempo de la convivencia matrimonial en que doña Alejandra se ha dedicado en exclusiva al cuidado de la familia y a las tareas de hogar, desde marzo de 2010 hasta enero de 2019; el hecho de que el matrimonio no le impidió el desarrollar actividad laboral, pues antes del matrimonio, celebrado este el 29 de junio de 2002, trabajaba por cuenta ajena, y después de contraer matrimonio estuvo trabando hasta marzo de 2010 y, finamente, la edad de Doña Alejandra, de 46 años. Valorando las anteriores circunstancias se considera que en el período de tres años puede superar la situación de desequilibrio económico provocado por la ruptura de la convivencia matrimonial e incorporarse al mercado laboral. No hay lugar, pues, a fijar un plazo de cinco años, ni a incrementar la pensión compensatoria.

No hay lugar a dejar sin efeto el derecho a percibir pensión compensatoria con base en la vida marital, artículo 101 del Código Civil, en contra de lo que se pretende en el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Ramón, pues teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial antes referida, se considera que no se acreditado la existencia de vida marital de Doña Alejandra con un tercero, pues a este fin se considera insuficiente lo reflejado en el informe pericial judicial, en cuanto a lo manifestado por los menores, y ello es así ya que se desconocer el tiempo de permanencia y grado de la convivencia de la Sra. Alejandra con un tercero, si dicha relación fue exclusiva y manifestada por actos que socialmente pudieran entenderse como relación de vida marital, ello en concordancia con el hecho de que el Sr. Jose Ramón estuvo pagado una cantidad en concepto de pensión compensatoria en un período en que es razonable suponer que tenía conocimiento de la relación de la Sra. Alejandra con un tercero, pues lo lógico es que los menores le hubiera manifestado algo al respecto.

No hay lugar a imputar a la pensión compensatoria fijada en instancia, la cantidad que se dice satisfecha por tal concepto, de manera voluntaria, por D. Jose Ramón.

Se desestiman las pretensiones formuladas en los recursos de apelación relacionadas con la pensión compensatoria.

CUARTO.-En el recurso de apelación interpuesto por Doña Alejandra se pretende que se fije una indemnización en base al art. 1438 del CC, en los términos exigidos en nuestro escrito de demanda. Se discrepa de lo razonado en instancia, que entre los cónyuges rige la separación de bienes, que se ha dedicado al cuidado de la familia, que los años que trabajó para la empresa familiar de su marido no percibió sueldo alguno, que se solicita la cantidad de 146.400 € tomando en consideración los meses transcurridos entre el noviembre de 2008 y enero de 2019 (122 meses), a razón de 1.200 €, que representa el coste medio de una empleada de hogar.

La sentencia de instancia deniega la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil. Se indica<< peticionada la misma por el periodo de tiempo en que constante el régimen de separación de bienes entre los cónyuges, la esposa no ha trabajado en absoluto, lo cual sitúa en el año 2008, fecha de nacimiento de su primera hija en común y ello según lo que fundamenta. Es decir, peticiona por los 14 años que mientras ha sido vigente el matrimonio la esposa sólo se ha dedicado al cuidado de los hijos. Debe esta Juzgadora traer aquí a colación y como resultado final del estudio de la prueba obrante en el presente procedimiento de divorcio, que esta indemnización puede verse ya más que satisfecha con la situación económica en la que queda la demandante a partir del momento presente. Recordemos que pasa a percibir pensión de alimentos a favor de los hijos de 750 euros a fin de que éstos no vean mermado su estatus social y económico del que han venido disfrutando y continuarán haciéndolo con su padre, cuando estén al cuidado de la madre; se le reconoce derecho a pensión compensatoria por el desequilibrio económico que el divorcio entre los cónyuges genera, que si bien, no es obstáculo para la concesión de la indemnización fijada, sí considera esta Juzgadora debe tenerse en cuanta a efectos de cómputo global; y lo más relevante al concepto que nos ocupa, se le reconoce alternativamente, el derecho al uso de la vivienda familiar, que ella misma califica de lujo y de cuyos gastos se hace cargo el demandado; o bien, ostenta la posibilidad de ocupar otra vivienda a cuyo abono deberá hacer frente el demandado por importe de 600 euros mensuales, en concordancia con lo que él mismo manifiesta que supondría el alquiler de esa vivienda familiar. Ambas alternativas se limitan en el tiempo hasta que el último de los hijos de la pareja sea perceptor de la pensión de alimentos, lo cual nos sitúa alrededor de unos 20 años más aproximadamente, quedando la esposa cubierta en cuando a solución habitacional se refiere, lo que traducido en dinero suponen más de 7.000 euros al año, que si bien, es una cifra importante no deja de suponer la necesidad de su incorporación al mercado laboral a efectos de completar su economía...>>.

Para dar respuesta al anterior motivo se deben tener en consideración los hechos y doctrina jurisprudencial que se refiere a continuación.

Examinados los autos resulta que el matrimonio formado por Alejandra y D. Jose Ramón establecieron el régimen de separación de bienes en escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 19 de julio de 2006. Doña Alejandra, según informe de vida laboral obrante, estuvo trabajando en la entidad DIRECCION002., desde el 5/10/1999 hasta el 4/3/2009 y desde el 13/8/2009 al 23/3/2010. El matrimonio se celebró el 29 de junio de 2002. El fin de la convivencia matrimonial tuvo lugar en enero de 2019. El período de convivencia matrimonial en el que Doña Alejandra se dedicó exclusivamente a las tareas de hogar y cuidado de la familia tuvo lugar entre en el mes de marzo de 2010 y enero de 2019.

La STS 658/2019, de 11 de diciembre, declara<< En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC . El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que: "Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge". Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC : "[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que: "Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. "Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011, 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena">>.

Sentado lo anterior, se estima parcialmente el motivo de apelación, fijándose en base al artículo 1.438 del Código Civil, la indemnización de 60.000 €, pues se considera que concurre el supuesto previsto en el artículo citado y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, según resolución judicial antes citada, relativo al cuidado de la familia y tareas de hogar (trabajo para la casa) durante el régimen de separación de bienes. Para fijar la cantidad antes referida se tiene en consideración las siguientes circunstancias: (i) el tiempo de dedicación en exclusiva a las tareas de hogar, en torno a unos 108 meses, a computar estos entre marzo de 2010 y enero de 2019; (ii) la media del salario mínimo interprofesional entre 2010 y 2019, así como la circunstancia de haber contado con servicio doméstico durante algunos días a la semana y finamente (iii) el hecho relevante de la obligación del progenitor de satisfacer la cantidad de 600 € mensuales a Doña Alejandra destinada a vivienda donde residir la Sra. Alejandra y sus hijos, en el caso de que se no continúe con el uso de la vivienda familiar. Dicha obligación de pagar la cantidad de 600 € mensuales no ha sido cuestionado en ninguno de los recursos de apelación. Y es relevante, ya que al haberse establecido el régimen de guarda y custodia compartida, régimen no cuestionado en esta alzada, cada uno de los progenitores debe procurarse vivienda donde residir, salvo que por circunstancia concurrentes en unos de los progenitores se establezca una un período limitado del uso de la vivienda familiar en favor de uno de los progenitores.

Se considera, pues, procedente fijar a favor de Doña Alejandra la indemnización de 60.000 € con base en el artículo 1.438 del Código Civil.

QUINTO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ramón se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra acordado que se complemente y rectifique la sentencia en cuanto a los puentes y días festivos sueltos y rectifique la sentencia en cuenta a la hora de recogida de cada progenitor, errata de las vacaciones de navidad, cambio de horario de días de Reyes y modificación temporal del cumpleaños de los menores.

Se alega, en resumen, incongruencia infra petita, indicándose que la sentencia no se pronuncia sobre los puentes, y los días festivos. Aspectos confusos y contradicciones de la sentencia que se han puesto en evidencia con la ejecución de la sentencia en cuanto a los horarios de entregas y recogida de los menores, por lo que se solicita la modificación en base al interés de los menores y en aras a favorecer una mejor organización de los progenitores.

Respuesta a las pretensiones interesadas por la representación procesal de D. Jose Ramón.

No hay lugar a complementar la sentencia en cuanto a puentes unidos a fines de semana y días festivos sueltos o si estos fueron los lunes, ello teniendo en consideración el régimen de semanas alternas de lunes a lunes establecido en cuanto al desarrollo de régimen de guarda y custodia compartida, pues los festivos y puentes los disfrutarán aquel de los progenitores a quien corresponda la guarda y custodia de los menores y también en los períodos vacaciones que les correspondan, y en este sentido se comparte lo sostenido por la defensa de Doña Alejandra.

No hay lugar a rectificar los horarios de recogida en el domicilio de cada progenitor, día de Reyes y cumpleaños de los menores, pues ellos están claramente especificados en la sentencia recurrida. No está justificado, pues, la modificación de que se postula, ya que obedece más a la conveniencia e interés del progenitor que al de los menores, y ello además teniendo en consideración la disconformidad con las rectificaciones pretendidas por la defensa de Doña Alejandra.

Se acepta la rectificación interesada en cuanto a las vacaciones de Navidad, pues, en efecto, se aprecia una errata al no coincidir el día de entrega y recogida, y en este sentido se acuerda que el intercambio se produzca el 30 de diciembre a las 17 horas, estando justificada esta hora por los viajes de vacaciones y desplazamiento, habiendo mostrado conformidad sobre tal particular la representación procesal de Doña Alejandra en el escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

SEXTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales devengadas por los recurso de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Doña Alejandra y D. Jose Ramón al estimarse parcialmente mismos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.