Sentencia Civil 928/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 2344/2021 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.-Con carácter previo a resolver sobre las cuestiones planteadas en el recurso de apelación hay que indicar lo que se expone a continuación.

A.- En el escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Caridad se alega la inadmisibilidad del recurso de apelación, por no ajustarse a lo dispuesto en el artículo 458.2 LEC, al no exponer las alegaciones en las que se basa la impugnación.

Se desestima la inadmisibilidad invocada, ya que en el recurso de apelación se exponen las razones por las que se discrepa de lo acordado en la sentencia recurrida en cuanto a las partidas integrantes del activo de la sociedad de gananciales, así como por la no inclusión de determinadas partidas en el pasivo. Se considera, pues, que el recurso de apelación se ajusta a lo exigido por el artículo 458.2 LEC.

B.- En fecha 22 de noviembre de 2017 tuvo lugar la formación del inventario ante el Letrado de la Administración de Justicia. En dicha acta se indica<< Abierto el acto, por la parte solicitante se manifiesta que se ratifica en la propuesta de inventario presentada en su día, con los bienes que constan en el inventario aportado en la demanda.

Concedida la palabra a la demandada, manifiesta que: Se oponen a la inclusión en el activo de todos los bienes concretados en la propuesta aportada por la actora, en concreto en los puntos 1,2,3 y 4, por entender que no son gananciales, sino que son privativos de D. Claudio, al haber sido adquiridos con dinero privativo.

En cuanto al pasivo, están conformes con el apartado 1º, inclusión del préstamo hipotecario, y, además entienden que deben incluirse:

1º.- Préstamo por importe de 75.000 euros recibido en fecha 4/4/11, para pago de deudas de la sociedad de gananciales. Fue un préstamo que hizo la madre del demandado para el pago de deudas de la sociedad de gananciales y no le ha sido devuelto.

2º.- Préstamo por importe de 40.000 euros, recibido por el demandado, y que igualmente fue destinado al pago de deudas de la sociedad de gananciales. Que ese dinero le fue entregado por el padre de la parte actora.

3º.- Deuda por importe de 27.306,10 euros, por cuanto la sociedad de gananciales tenía una deuda con el Banco de Santander y el demandado constituyó hipoteca sobre una plaza de garaje privativa del mismo. [...].

Por la actora y en relación a lo manifestado por la demandada manifiesta: Que los bienes que constan en el activo del inventario aportada en la demanda son bienes gananciales al haber sido adquiridos constante el matrimonio.

En cuanto al pasivo que se admite por la demandada tiene un saldo a 31/7/17 tiene un saldo de 59.027,88 euros. Se ignora por ambas partes el saldo actual.

En relación a los préstamos cuya inclusión solicita está en desacuerdo, ya que son privativos del demandado porque los mismos los constituyó después de la escritura de capitulaciones matrimoniales. Además, no se acredita que dichos préstamos eran para pagar deudas de la sociedad de gananciales, por cuanto ya se había disuelto dicha sociedad. La escritura de capitulaciones fue la del 25/5/11.

Insiste en que el dinero obtenido era para pagar deudas de una sociedad privativa del demandado, y que quiere incluir dentro de la sociedad de gananciales, de forma indebida.

En cuanto a la deuda que se indica en el apartado 3º la actora se opone por los motivos expuestos en el anterior motivo, ya que tiene la misma fundamentación.

Concedida la palabra a la demandada manifiesta que debe resolverse la controversia en el oportuno juicio>>.

De lo referido en el acta de formación de inventario, se desprende que la discrepancias se suscitaron en cuanto a los bienes integrantes del activo, según la propuesta de inventario, ya que la defensa de D. Claudio consideraba que no eran bienes gananciales, y en cuanto al pasivo se solicitó que se incluyeran dos préstamos, por los importes respectivos de 75.000 € y 40.000 €, y una deuda de 27.306,10 €, oponiéndose la defensa de Doña Caridad a la inclusión de las partidas del pasivo.

C.-En el artículo 809 LEC se establece:"2. Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el Letrado de la Administración de Justicia hará constar en el acta las pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y su fundamentación jurídica, y citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sec. 1ª, de 15 de enero de 2016, refiere<< debieron concretarse y justificarse en tal comparecencia para formación de inventario y no tratar indebidamente con posterioridad concretar los que tuvo por conveniente en el acto de la vista, así viene admitido en la doctrina de la denominada jurisprudencia menor, como declara al efecto la SAP de Ciudad Real, Secc. 2ª de 4-6- 14, por citar alguna reciente. Tal y como establece el artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la solicitud de formación de inventario debe "acompañarse" una propuesta de inventario, en la que, con de debida separación, consten las distintas partidas del activo y pasivo que la parte considere que deben incluirse. La interpretación gramatical del precepto ( artículo 3.1 del Código Civil) conduce a que la propuesta de inventario se formalice en hoja separada; y no formando parte de la propia solicitud, integrándola como un hecho más. Por eso la ley usa el vocablo "acompañar" (que va junto con, pero no dentro de). 2º. Las propuestas de los bienes que componen el inventario de bienes de la sociedad de gananciales se formaliza ante el Sr. Secretario Judicial en la comparecencia prevista en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es decir, con posterioridad a ese momento no pueden las partes pretender la inclusión o exclusión de los bienes inventariados en esa comparecencia. 3º. El incidente que prevé el artículo 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es para resolver sobre las pretensiones de inclusión o exclusión de bienes planteadas en la comparecencia del artículo 809.1. El acto del juicio no es momento procesal hábil para plantear la inclusión de nuevas partidas del activo o pasivo. Eso debió hacerse en la comparecencia; y si no se hizo, se da la preclusión del trámite. 4º. Las aceptaciones de inclusión o exclusión de bienes en el acto del juicio, será en su caso un allanamiento parcial a las pretensiones adversas, o bien una transacción alcanzada en el acto del juicio. Pero no puede plantearse que se incluyan partidas o conceptos nuevos; ni transformar el enfoque de las incluidas en el inventario formalizado. En síntesis, como establece el artículo 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el incidente que prevé tiene como única finalidad obtener un pronunciamiento judicial sobre las partidas que deben incluirse o excluirse, en las que exista divergencias, de las planteadas por las partes a la hora de confeccionar el inventario ante el Sr. Secretario Judicial". Estas ideas estaban ya presentes en la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 22 de septiembre de 2.010, al decir que "Viene siendo habitual no dar a la formación de inventario prevista en los artículos 794 y 809.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la importancia que realmente tiene. Las propuestas de los bienes que componen el inventario de bienes de la sociedad de gananciales se formaliza ante el Sr. Secretario Judicial. Es decir, con posterioridad a ese momento no pueden las partes pretender la inclusión o exclusión de los bienes inventariados en esa comparecencia. El incidente que prevé bien el artículo 794.4, bien el artículo 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es para resolver sobre las pretensiones de inclusión o exclusión de bienes planteadas en la comparecencia del artículo 809.1. El acto del juicio no es momento procesal hábil para plantear la inclusión de nuevas partidas del activo o pasivo. Eso debió hacerse en la comparecencia; y si no se hizo, se da la preclusión del trámite, sin perjuicio de las acciones que puedan asistir al interesado. En síntesis, el incidente que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene como única finalidad obtener un pronunciamiento judicial sobre las partidas que deben incluirse o excluirse, en las que exista divergencias, de las planteadas por las partes a la hora de confeccionar el inventario ante el Sr. Secretario Judicial". En el mismo sentido, se pronuncian la Sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia de Madrid, de 26 de abril de 2.013 y de la Sección 22 ª, de 10 de mayo de 2.013, en la que se expresa que "es en dicho momento de la comparecencia de los cónyuges ante el Sr. Secretario, en el que han de alegarse los puntos en los que hubiere oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas supongan un obstáculo a la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, de manera que fuera ya de estos momentos procesales no cabe alteración de la postura o ampliación de hechos, en cuanto entraña una variación extemporánea e inadecuada de la litis, sin que quepa en modo alguno modificación de las pretensiones deducidas previamente, pues precisamente en base a estos la contraparte tomará conciencia de la prueba que pueda y considere procedente articular en defensa de su posición; de admitirse otra solución sería colocada en situación de indefensión, pues de haberse alegado en su momento podría haberse planteado pruebas encaminadas a acreditarlo". Por tanto, la decisión de primera instancia, en cuanto siguiendo lo expuesto, considera inadmisibles en el juicio verbal cuestiones que no se plantearon en la diligencia de formación de inventario es correcta. Y ello no supone ningún formalismo enervante, contrario al derecho a la tutela efectiva, sino aplicación correcta de las normas que regulan el proceso, que tienden a garantizar la protección de los derechos de todas las partes, pues de admitir la tesis de los apelantes, y permitir que en sucesivas fases del proceso se vayan añadiendo bienes, se ocasionaría una grave situación de indefensión a la parte contraria, aparte de que imposibilitaría que el proceso lograse su fin>>.

De acuerdo con lo antes referido, las cuestiones a resolver en el ámbito del juicio verbal son, pues, las apuntadas con anterioridad, y sobre las que surgió controversia, según el acta de formación de inventario.

D.-La representación procesal de Doña Caridad, en fecha 19/9/2019, presentó escrito pretendiendo la inclusión de otras partidas en el pasivo y en el activo, y asimismo la representación procesal de D. Claudio presentó escrito en fecha 24/9/2019 haciendo alegaciones relacionadas con las partidas del activo indicadas en el acta de formación de inventario, sosteniendo que los bienes no eran gananciales por haber sido adquiridos con dinero privativo, y en relación con el pasivo, además, de los préstamos y deuda indicada en el acta de formación de inventario, solicitaba la inclusión en el pasivo de "de un derecho de crédito a favor de D. Claudio por gastos diversos abonados exclusivamente tras la escritura de capitulaciones matrimoniales en cuanto a la vivienda de la playa", cifrándose la mitad de 20.748,04 €, y también la inclusión en el pasivo de la cantidad de 6.000 € abonada para cancelar una deuda que como avalista había suscrito a favor de la entidad La Flota Nueva Expansión, S.L., de la que es titular la entidad Hellín Asesores, S.L., siendo los frutos de dicha entidad gananciales.

La sentencia recurrida indica<L.E.C.>>.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación interpuesto por D. Claudio, el primer motivo se refiere a la composición del activo, en cuanto la partida siguiente: 1º En cuanto a la Finca de Torrevieja, número NUM000, consistente en una vivienda urbana en la URBANIZACION000".

Se indica que esta partida no debe integrar el activo de la sociedad de gananciales, que ha sido adquirida con dinero privativo; que en fecha 9 de mayo del año 2003 el apelante vendió una finca recibida por herencia de su padre, y con el dinero adquirido en dicha venta se compró la vivienda. El préstamo hipotecario que grava la vivienda, concedido por la entidad BBVA, por la cantidad de 150.000 euros, está acreditado en los presentes autos por la prueba documental, que se realizaron pagos que ascienden a la cantidad de 128.741,03 €, con dinero privativo del apelante por cuanto el mismo provenía de la herencia de su padre. Se refieren por amortizaciones anticipadas del Sr. Claudio, por transferencia de la ING CTA NUM007 a BBVA, la cantidad total de 57.900 €, y por cuotas pagadas por el Sr. Claudio con dinero privativo, mediante transferencias mensuales desde ING a BBVA, la cantidad de 12.389 €; que desde la escritura de capitulaciones matrimoniales de 25 de mayo de 2011 ha venido el apelante abonando las cuotas del préstamo hipotecario; que la vivienda es privativa, ya que ha abonado con carácter privativo la cantidad de 102.927,29 €, y con carácter subsidiario se indica que si se entiende que la vivienda es ganancial, la cantidad de 102.927, 29 € sería una deuda de la sociedad frente al apelante.

En relación con la anterior partida, en el escrito de oposición se indica que el dinero proveniente de la venta de la finca de finca recibida por herencia de su padre, en fecha 9 de mayo de 2003 fue destinado a pagar las deudas de las sociedades de las que era partícipe; que los pagos provienen de las transferencias mensuales que hacían los cónyuges para abonar el préstamo hipotecario que había solicitado al BBVA; que la vivienda fue adquirida por escritura de compraventa de fecha 24 de junio de 2004, en la que se indica expresamente: "Los cónyuges D. Claudio y Dña. Caridad, que compran para su sociedad de gananciales". Precio: 138.200€. Y el mismo día y ante el mismo notario el BBVA les concede un préstamo hipotecario por 150.000 €, del que todavía a fecha 19 de septiembre de 2019, restaba por abonar 52.023,68 €. Dicho préstamo hipotecario se pagaba por la sociedad de gananciales con el dinero de las cuentas bancarias abiertas en el año 2000, cuando la sociedad de gananciales estaba vigente y se nutrían tanto del salario de la Sra. Caridad (funcionaria) como de los frutos que son gananciales del trabajo como asesor del Sr. Claudio y de los beneficios obtenidos con las participaciones sociales del Sr. Claudio. Que la ganancialidad de dicha vivienda ha sido reconocida por el Sr. Claudio en la escritura de fecha 17 de enero de 2017, de cancelación de la hipoteca y la escritura de venta de dicha vivienda de fecha 29 de diciembre de 2020.

Que la petición subsidiaria de que se incluya la cantidad de 102.927,29 €, en el pasivo de la sociedad de gananciales debe ser igualmente desestimada en virtud del artículo 412 y 809 de la LEC, pues conforme al mismo, las posiciones de las partes en orden al activo y pasivo comunitario, deben quedar fijadas sin posible alteración ulterior en la comparecencia celebrada ante el Letrado de la Administración de Justicia.

La sentencia recurrida considera integrante del activo de la sociedad de gananciales formadas por Doña Caridad y D. Claudio, la siguiente partida" -Vivienda, sita en Torrevieja, URBANIZACION000, nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Torrevieja, en el porcentaje correspondiente a lo abonado por el préstamo hipotecario que grava dicha vivienda desde la fecha de celebración del matrimonio hasta la fecha de disolución del mismo".

Se indica<< Las partes discuten la inclusión como activo de la vivienda sita en Torrevieja, URBANIZACION000, nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Torrevieja. A pesar de lo alegado por la parte demandada, no cabe duda de que la vivienda se adquirió por la sociedad de gananciales, de conformidad con la documental aportada, documentos 2 de la demanda y 2, 3 y 4 de la comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia, constando que se adquirió en el año 2004, constante la sociedad de gananciales, fecha en que se firma el préstamo hipotecario con la entidad BBVA>>.

Se desestima el motivo

La STS 1265/2002, de 26 de diciembre, declara" La presunción de ganancialidad se halla contenida en el artículo 1361 del Código civil, que implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba; el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo. La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta norma y ha mantenido el carácter ganancial de bienes, por falta de prueba de que sean privativos, las sentencias de 3 de diciembre de 1985, 10 de noviembre de 1986, 30 de septiembre de 1989; ha destacado la necesidad de que se practique una prueba "suficiente satisfactoria y concluyente" de que el bien es privativo", en las sentencias de 9 de junio de 1994, 20 de junio de 1995, 10 de marzo de 1997, 29 de septiembre de 1997; la de 24 de febrero de 2000 resume esta doctrina en los siguientes términos: "Es cierto que la jurisprudencia ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 CC, declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida, pudiendo añadirse a las numerosas sentencias que se citan en el motivo las posteriores a su interposición de 2-7-96 (recurso nº 2516/92) y 29-9-97 (recurso nº 2491/93). Pero también lo es que en ningún caso dicha presunción deja de admitir prueba en contrario por quien afirme el carácter privativo o no ganancial de los bienes de que se trate ( STS 7-4-97 en recurso 298/93, entre las más recientes."

La STS 618/22, de 21 de septiembre, indica" 3. La jurisprudencia, en la doctrina contenida en las sentencias citadas por la recurrente, ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 CC declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida ( sentencias 611/1995, de 20 de junio; 652/1996, de 24 de julio; 1263/2001, de 29 de diciembre; y 1265/2002, de 26 de diciembre)".

Se mantiene el carácter ganancial de la Vivienda, sita en Torrevieja, URBANIZACION000, nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Torrevieja, ya que fue adquirida constante matrimonio, celebrado este el 6 de diciembre de 1992, rigiendo el régimen de sociedad de gananciales pues a este se puso fin en virtud de la escritura de capitulaciones matrimoniales en fecha 25 de mayo de 2011, ello en aplicación de la presunción de ganancialidad prevista 1361 del Código Civil, y doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del mismo, pues no existe prueba razonablemente concluyente de que dicho inmueble fuera adquirido con dinero totalmente privativo de D. Claudio, ello teniendo en cuenta que durante el matrimonio, y antes de que se pusiera fin al régimen de gananciales, existieron ingresos de la actividad laboral desarrollada por la Sra. Caridad y de Claudio, y beneficios por las participación en entidades mercantiles. Además, y examinada la documentación aportada, y especialmente la relativa a los extractos de cuentas, es prácticamente imposible poder afirmar de manera plenamente convincente que todos los pagos efectuados a cuenta de dicha vivienda han sido con dinero procedente de la herencia del padre del Sr. Claudio, pues en vista la diversidad de apuntes que figuran en los extractos de las cuentas se hubiera aclarado mejor la situación con una prueba pericial contable.

No hay lugar a la petición subsidiara, pues, el apelante en el acta de formación de inventario solo sostuvo el carácter privativo de la vivienda, no solicitando la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de un derecho de crédito, aunque no hubiera estado totalmente determinado en dicha fecha, frente a la sociedad de gananciales, por el importe del dinero privativo destinado a la adquisición de vivienda, y en los términos que viene a reconocer la doctrina jurisprudencial en este supuesto, como resulta de la STS Núm. 415/2019, de 11 de julio.

TERCERO.- El segundo motivo de la apelación se refiere a la plaza de garaje, sita en la AVENIDA000.

Se indica que dicha finca fue adquirida con dinero privativo, en contrato privado de fecha 10 de julio de 2008, siendo abonado el importe de 27.840 €, IVA incluido, habiendo sido abonada a la firma del contrato un pago inicial de 13.920 €, el 11 de julio de 2008, cantidad que previamente le fue abonada al apelante por su madre, y el resto fue satisfecho mediante 12 recibos domiciliados, por importe de 1.160 €, a través de la cuenta de Caja Murcia, terminada en NUM008, procedente el dinero de la cuenta de ING NUM007, proveniente de la herencia de su padre, y además el apelante abonó los gastos de la plaza por importe de 32 € y el IBI, lo que supone unos 95 € anuales. Se sostiene, pues, que la plaza de garaje es privativa y que por lo tanto no puede ser incluida en el activo de la sociedad de gananciales.

En el escrito de oposición se indica que la plaza de garaje es ganancial, que consta acreditado que fue adquirida mediante contrato privado de fecha 10 de julio de 2008, constante la sociedad de gananciales, y fue pagada con dinero ganancial, ya que tanto el cheque bancario de 13.920 € como los restantes recibos domiciliados se abonaron con dinero ganancial proveniente de la cuenta bancaria abierta en el año 2000, cuando la sociedad de gananciales estaba vigente y se nutría tanto del salario de la Sra. Caridad (funcionaria) como de los frutos que son gananciales del trabajo como asesor del Sr. Claudio y de los beneficios obtenidos con las participaciones sociales del Sr. Claudio.

La sentencia recurrida considera integrante del activo de la sociedad de gananciales, la siguiente partida" -Plaza de garaje sita en Aparcamiento AVENIDA000, de Murcia, nº NUM001 de la NUM002 planta". Se indica<< De igual forma, se considera acreditado el carácter ganancial de la plaza de garaje sita en Aparcamiento AVENIDA000, de Murcia, nº NUM001 de la NUM002 planta, adquirida en fecha 10 de julio de 2008, de conformidad con la documental obrante en autos (doc nº 24 demandado), si bien fue abonado su importe en parte con dinero privativo>>.

Se desestima el motivo

Se mantiene el carácter ganancial de la Plaza de garaje sita en Aparcamiento AVENIDA000, de Murcia, ya que fue adquirida constante matrimonio, celebrado este el 6 de diciembre de 1992, rigiendo el régimen de sociedad de gananciales, pues a este se puso fin en virtud de la escritura de capitulaciones matrimoniales en fecha 25 de mayo de 2011, ello en aplicación de la presunción de ganancialidad prevista 1361 del Código Civil, y doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del mismo, pues no existe prueba razonablemente concluyente de que dicho inmueble fuera adquirido con dinero totalmente privativo de D. Claudio, ello teniendo en cuenta que durante el matrimonio, y antes de que se pusiera fin al régimen de gananciales, existían ingresos de la actividad laboral desarrollada por la Sra. Caridad y de Claudio, y beneficios por las participación en entidades mercantiles. Además, y como se ha dicho en el anterior motivo, es prácticamente imposible poder afirmar de manera razonablemente convincente que todos los pagos efectuados a cuenta la plaza de garaje ha sido con dinero privativo del Sr. Claudio. Se acepta, pues, lo afirmado en instancia y lo sostenido en el escrito de oposición, debiéndose indicar que el apelante en el acta de formación de inventario no solicitó la inclusión en el pasivo de la sociedad de un derecho de crédito frente a la misma por el importe abonado por la plaza de garaje con dinero estrictamente privativo, de ahí que aunque se afirme en instancia que abonado su importe con dinero en parte privativo, no sea procedente el reconocimiento de un derecho de crédito del apelante frente a la sociedad, amén de que no existe prueba que acredite, como se ha dicho, de manera aparentemente razonable cuál es el importe del dinero privativo destinado a la adquisición de dicha plaza de garaje.

CUARTO-El tercer motivo del recurso de apelación se refiere a la vivienda, trastero y garaje conyugal, sita en CALLE000, nº NUM003.

Se indica que la finca ha sido adquirida íntegramente con dinero privativo; que el apelante soltero, adquiere una vivienda por contrato privado en el año 1990, que eleva a escritura pública, procediendo a la venta de la misma en el año 1993, y con el dinero obtenido por dicha venta, compra la vivienda habitual, haciéndose referencia los pagos efectuados por hipoteca, amortización anticipada e ingresos efectivos, cifrando el dinero privativo en 103.083,98 €.

En el escrito de oposición al recuro se indica que la mencionada vivienda ha sido el domicilio familiar del matrimonio y de sus hijas hasta el divorcio, y pese a que el Sr. Claudio declaró de forma unilateral que la adquiría con carácter privativo, lo cierto y verdad es que frente a dicha declaración unilateral por parte del Sr. Claudio, consta acreditado que cuando se otorga la escritura pública de adjudicación de la vivienda, garaje y subrogación del préstamo hipotecario, el día 14 de enero de 1993, don Claudio estaba casado con Doña Caridad en régimen económico de gananciales, siendo la fecha del matrimonio el 6-12-1992, y el préstamo hipotecario se pagó con dinero ganancial desde el 14 de enero de 1993 hasta el día 26 de mayo de 2008 que quedó cancelado, por todo ello se debe mantener la inclusión como activo de la sociedad de gananciales de la vivienda, trastero y garaje sito en la CALLE000, número NUM003, planta NUM002, puerta NUM005, Santiago y Zaraiche, Murcia. Finca NUM006, inscrita en el Registro de la Propiedad número 8 de Murcia.

La sentencia recurrida considera integrante del activo de la sociedad de gananciales la siguiente partida" -Vivienda, trastero y garaje sitos en CALLE000, nº NUM003, planta NUM004, puerta NUM005, Santiago y Zaraiche, Murcia. Finca NUM006, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia".

Se indica<CC, debe formar parte del activo de la sociedad de gananciales en el porcentaje correspondiente a lo abonado desde la fecha de celebración del matrimonio hasta la fecha de disolución del mismo>>.

Se desestima el motivo.

Se mantiene el carácter ganancial de la vivienda, trastero y garaje conyugal, sita en CALLE000, nº NUM003, ya que fue adquirida en fecha 14 de enero de 1993, constante matrimonio, celebrado este el 6 de diciembre de 1992, rigiendo el régimen de sociedad de gananciales pues a este se puso fin en virtud de la escritura de capitulaciones matrimoniales en fecha 25 de mayo de 2011, ello en aplicación de la presunción de ganancialidad prevista 1361 del Código Civil, y doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del mismo, pues no existe prueba razonablemente concluyente de que dicho inmueble fuera adquirido con dinero totalmente privativo de D. Claudio, ello teniendo en cuenta que durante el matrimonio, y antes de que se pusiera fin al régimen de gananciales, existieron ingresos de la actividad laboral desarrollada por la Sra. Caridad y de Claudio, y beneficios por las participación en entidades mercantiles. Además, y examinada la documentación aportada, y especialmente la relativa a los extractos de cuentas, es prácticamente imposible poder afirmar de manera plenamente convincente que todos los pagos efectuados a cuenta de dicha vivienda hubieran sido con dinero privativo del Sr. Claudio, pues en vista la diversidad de apuntes que figuran en los extractos de las cuentas se hubiera aclarado mejor la situación con una prueba pericial contable, y como se ha dicho, el apelante en el acta de formación de inventario no solicitó la inclusión en el pasivo de la sociedad de un derecho de crédito frente a la misma por el importe abonado por la compra de dicha vivienda con dinero estrictamente privativo, con base en artículos 1358 y 1398 del Código Civil.

QUINTO.- En el cuarto motivo del recurso de apelación se pretende que se incluya en el pasivo de la sociedad de gananciales las siguientes deudas: 1º.- Préstamo por importe de setenta y cinco mil euros (75.000 €) que fue recibido en fecha 4 de Abril de 2011, por D. Claudio, y que fue destinado al pago de deudas de la sociedad de gananciales.

2º.- Préstamo por importe de cuarenta mil euros (40.000 €) que fue recibido por D. Claudio, y que fue destinado al pago de deudas de la sociedad de gananciales

3º.-Deuda por importe de veintisiete mil trescientos seis euros con diez céntimos de euro(27.306,10 €), por cuanto para satisfacer una deuda con la entidad Banco de Santander, el apelante constituyó hipoteca sobre una plaza de garaje privativa del mismo.

Se indica que la Sra. Caridad sí conocía las deuda y que las mismas habían sido contraídas con su consentimiento, y ello dado que era avalista de todas ellas; que los préstamos habían sido suscritos para cancelar las deudas que como avalistas habían suscrito ambos cónyuges a favor de la entidad "LA FLOTA NUEVA EXPANSION, S.L", de la que es titular la entidad de la que eran socios ambos cónyuges, "HELLIN ASESORES, S.L", siendo los frutos de dicha entidad gananciales, al menos hasta la firma de la escritura de capitulaciones, por lo tanto siendo la deuda de fecha anterior, debe adicionarse dicha deuda a la sociedad de gananciales; que la documentación aportada permite concluir que la Sra. Caridad conocía la deuda y el destino que se le iban a dar a los préstamos solicitados a su suegra y su padre, que eran el abono de las deudas que habían adquirido con motivo de la sociedad de la que ambos eran titulares, deudas que avalaba personalmente la Sra. Caridad. Se citan los artículos 1347.2, 1364.4, 1365.2 del Código Civil, y 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del Código de Comercio.

En el escrito de oposición al recurso se indica que todos los préstamos solicitados por el Sr. Claudio ha servido para abonar deudas privativas de éste y de las distintas sociedades que posee con su hermano, que la partes contrajeron matrimonio el 6/12/1992 y suscribieron capitulaciones matrimoniales el 25/05/2011; que no existe presunción de ganancialidad de las deudas; que el apelante tiene que acreditar que dichos préstamo se solicitaron para atender cargas de la sociedad de gananciales; que no se ha acreditado el consentimiento de Doña Caridad para solicitar dichos préstamos.

Que el préstamo personal de 75.000 € fue solicitado por el Sr. Claudio a su madre para pagar la póliza que la sociedad La Flota Nueva Expansión tenía con Bankia, y que tenían que pagar Hellín Asesores, S.L., junto con sus socios, debiendo pagar los dos hermanos socios de Hellín Asesores, S.L., la cantidad de 75.000 € cada uno.

Que el préstamo personal de 40.000 € fue solicitado por el Sr. Claudio al padre de Doña Caridad en fecha 22 de diciembre de 2016, rigiendo la separación de bienes desde el 25 de mayo de 2011, siendo destinado el préstamo para cancelar el Sr. Claudio una deuda de sus sociedades, no habiendo prestado la Sra. Caridad el consentimiento para el préstamo, según se desprende de la testifical de D. Benedicto.

En cuanto al préstamo hipotecario de 27.306,10 € se indica que fue otorgado el 24 de febrero de 2012, rigiendo ya la separación de bienes entre las partes.

La sentencia recurrida en relación con el anterior motivo, indica<Código Civil. Cuando no ha existido una actuación conjunta o consentimiento del otro cónyuge, la obligación contraída no forma parte del pasivo de la sociedad de gananciales, siendo de titularidad privativa del cónyuge que la contrajo. Hemos de tener en cuenta que el débito contraído por uno solo de los esposos, tiene en principio carácter privativo, salvo que se acredite alguna de las excepciones legales desencadenantes de la garantía automática sobre los bienes comunes, por tratarse de deudas asumidas en el ejercicio de la potestad doméstica o de la profesión o sea una obligación extracontractual o para la atención o educación de los hijos, extremos estos no probados en el presente caso>>.

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Para dar respuesta al anterior motivo se tiene en consideración la doctrina jurisprudencial que se refiere a continuación.

La STS 629/2022, de 27 de septiembre, refiere<< El art. 1365 CC establece la responsabilidad directa de los bienes gananciales frente a terceros de algunas deudas contraídas únicamente por uno de los cónyuges. Entre ellas, las deudas contraídas en el ejercicio ordinario de su profesión.

En particular, dispone en su apartado 2.º el art. 1365 CC que: "Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: En el ejercicio de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes".

En este sentido, frente a terceros, la deuda es ganancial, [...]. Así resulta del art. 1362.4.ª CC, conforme al cual: "Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge".

Ello significa que, además de la responsabilidad universal del cónyuge deudor ( art. 1911 CC), de la deuda responden también solidariamente los bienes de la sociedad conyugal, tal y como establece el art. 1369 CC, conforme al cual: "De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta".

El cónyuge que no contrajo la deuda no es deudor, no responde con sus propios bienes, aunque la responsabilidad alcance a todos los bienes gananciales, y por tanto sí responda con su participación en la sociedad de gananciales ( sentencias 1087/1997, de 2 de diciembre, 143/1998, de 23 de febrero, 399/1998, de 29 de abril, y 1018/2004, de 2 de noviembre).

Pero, como explicamos más adelante, la responsabilidad del cónyuge no deudor puede universalizarse y pasar a ser deudor con todos sus bienes si, disuelta y liquidada la sociedad, se adjudica bienes gananciales sin haber formalizado debidamente inventario ( arts. 1401 y 1402 CC), cosa que ha sucedido en el caso[...]. Por ello, la deuda debió incluirse en el pasivo del inventario que se incluyó en el convenio regulador en el procedimiento de mutuo acuerdo de separación judicial para realizar la liquidación y las adjudicaciones entre los cónyuges.

Así, conforme al art. 1398.1.ª CC, el pasivo de la sociedad está integrado por las deudas pendientes a cargo de la sociedad. Deudas "pendientes", aunque no estén vencidas. Que la deuda no sea exigible hasta su vencimiento y que el acreedor no pueda reclamar su cumplimiento hasta entonces no significa que la deuda pendiente no sea de cargo de la sociedad. En consecuencia, las deudas pendientes deben incluirse en el pasivo a efectos de confeccionar un inventario fiable y poder llevar a cabo una liquidación conforme a lo previsto en los arts. 1399 ss. CC.

5. El régimen legal de responsabilidad de los bienes se mantiene aunque se disuelva y liquide el régimen económico matrimonial, de modo que, frente al pago de las deudas de la sociedad contraídas durante la vigencia del régimen, además de la responsabilidad personal del cónyuge deudor según la relación obligatoria hay una responsabilidad real de los bienes que antes de la disolución formaban parte de la sociedad de gananciales, y ello aunque los bienes hayan sido adjudicados al cónyuge que no contrajo la deuda ( arts. 1317, 1402 y 1410 CC)>>.

La STS 203/2020, de 28 de mayo, indica<CCom. establece que: "En caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [...]. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges".

Pero el art. 7 del propio Código establece que: "Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo".

Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual: "[responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio" [...].

"Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre; 620/2005, de 15 de julio; y 572/2008, de 12 de junio; entre otras muchas)".

El último inciso del art. 1365 CC se remite en bloque a la reglamentación mercantil para determinar la responsabilidad derivada de las deudas contraídas por uno de los cónyuges -cualquiera de ellos- en el ejercicio del comercio. Es decir, se remite a los arts. 6 a 12 CCom. Si bien debe entenderse que esta remisión lo es únicamente a la esfera externa (la responsabilidad frente a terceros), debiendo acudirse al Código Civil para todas las cuestiones relacionadas con la responsabilidad interna y a la responsabilidad subsidiaria con los bienes gananciales>>. Conforme a lo ya expuesto sobre los arts. 6 y 7 CCom, cuando no haya oposición al ejercicio del comercio por el otro cónyuge, el acreedor podrá agredir directamente la totalidad del patrimonio ganancial, una vez haya probado que la deuda tuvo su origen en el ejercicio del comercio por parte del deudor ( sentencias 539/1994, de 6 de junio; 134/2006, de 16 de febrero; y 1035/2007, de 5 de octubre, y las que en ella se citan)>>.

Teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial antes referida, se estima la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales del préstamo por importe de 75.000 €, recibido en abril de 2011 por D. Claudio y destinado el pago de deuda a cargo de los bienes gananciales, es decir, con anterioridad al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales de fecha 25 de mayo de 2011, que puso fin al régimen de la sociedad de gananciales, pues no se puede soslayar la circunstancia de que la propia Doña Caridad ha reconocido la existencia de beneficios procedentes de la participaciones societarias de D. Claudio al sostenerse el pago con dichos beneficios de los bienes inmuebles incluido en el activo de la sociedad de gananciales. La Sr. Benedicto ha conocido y consentido la actividad empresarial de D. Claudio, con la circunstancia de que la propia Sra. Caridad ha sido fiadora del préstamo hipotecario de fecha 9 de febrero de 2009 concedido la mercantil La Flota Nueva Expansión, S.L., de la que era titular la entidad Hellín Asesores. Se estima, pues, que concurre el supuesto previsto en el artículo 1365.2 del Código Civil, por lo que se considera que los bienes gananciales responden del préstamo de 75.000 € antes referido.

No hay lugar a incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales el préstamo de 40.000 €, pues se considera que el mismo se concertó con posterioridad al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales de fecha 25 de mayo de 2011, existiendo un reconocimiento de deuda por parte de D. Claudio a favor de D. Benedicto, de fecha 22 de diciembre de 2016, habiendo intervenido únicamente el apelante en la celebración de dicho préstamo. Tampoco hay lugar a incluir en el pasivo de la sociedad la deuda por importe de 27.306,10 €, pues el misma se generó en el año 2012, una vez extinguida la sociedad de gananciales, desconociéndose las circunstancias en las que se produjo la asunción de dicha deuda por el apelante, D. Claudio.

SEXTO.- Se pretende en el cuarto motivo que se incluya en el pasivo de la sociedad de gananciales la partida siguiente: La cantidad de seis mil euros (6.000€) y que fue destinado al pago de deudas de la sociedad de gananciales.

Y en el quinto motivo se pretende que se incluyan en el pasivo los gastos diversos abonados exclusivamente por el apelante tras el otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales en cuanto a la vivienda de la Playa.

Se indica que a partir de las capitulaciones matrimoniales de fecha 25/5/2011 se ha satisfechos gastos por agua, seguro, comunidad, luz, préstamo hipotecario, IBI por el importe total de 41.496,07 €, ascendiendo la mitad a 20.748,04 €. Que la vivienda se vendió en escritura pública de fecha 2 de diciembre de 2020, por el precio de 135.000 €, habiendo percibido la Sra. la cantidad que se refiere en la propia escritura, sin abonar el 50% de las cuotas amortizadas del préstamo y de los gastos sufragados por el Sr. Claudio desde el otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales hasta la fecha de la venta de la vivienda.

No hay lugar a la inclusión de las anteriores partidas en el pasivo de la sociedad de gananciales, ya que dicha inclusión no se pretendió en el acto de formación de inventario, celebrado en fecha 22 de diciembre de 2017, ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 809.2 LEC y las resoluciones judiciales citadas en interpretación de dicho precepto, y referidas en el fundamento de derecho primero de la presente.

En atención a lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de apelación, no compartiéndose, por tanto, en su integridad lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Caridad.

SÉPTIMO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.