Sentencia Civil 601/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 1206/2022 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación del demandado D. Florentino ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primer instancia que estima la demanda, en la que se ejercita una acción de tutela sumaria para recobrar la posesión de un camino de acceso a las fincas de las demandantes, apreciando la legitimación pasiva del citado demandado, así como que la acción se ha ejercitado antes del transcurso de un año a contar desde el acto de despojo al ser cortado mediante la colocación de una valla metálica, y que se ha probado la existencia del hecho de la posesión por los actores del camino de entrada a sus fincas.

En definitiva la sentencia apelada aprecia la concurrencia de los requisitos cuestionados por la demandada, de la acción que se ejercita en la demanda, que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2020, de 15 de diciembre de 2020 "Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".

6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio , haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )".

Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]".

7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre , que:

"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]". Añade que " 9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:

(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC )",

10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio ).", precisando esta sentencia que " La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales (turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión."

SEGUNDO.- Se alega en el recurso de apelación en primer lugar incongruencia omisiva, en la sentencia apelada, que supone la vulneración de los artículos 218 de la L.E.Civil y 24 CE, vulneración de la tutela judicial efectiva, al haber opuesto en el escrito de contestación a la demanda la falta de legitimación activa ad causam de la parte actora, sobre la que no resuelve la sentencia apelada, sosteniendo la parte apelada que la desestimación de ésta se deduce claramente del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia pelada, que da cumplida respuesta a dicha excepción, formulando las correspondientes alegaciones sobre la procedencia de su desestimación.

Al respecto ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 1184/2023, de 18 de julio . " Como decimos en la sentencia 278/2022 de 31 de marzo , hemos de partir del marco jurisprudencial sobre el deber de congruencia de las sentencias, contenido, entre otras, en la sentencia 450/2016, de 1 de julio :

"Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )".

En este caso de la motivación de la sentencia apelada -Fundamentos de Derecho Tercero y Sexto- se desprende que efectivamente se ha producido una desestimación tácita de la referida excepción, partiendo de la realidad de que mediante los actos despojo que se alegan las demandantes se habrían visto privadas del uso y disfrute que tenían del camino objeto de la demanda, que pasarían a ser única y exclusivamente del demandado.

En todo caso se ha de significar, que como se indica, entre otros, en los autos de esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, nº 479/2022, de 31 de octubre y 507/2022, de 14 de noviembre " de conformidad con la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, nº 678/2022, de 23 de septiembre "La denuncia de la incongruencia omisiva en apelación exige que se hubiera intentado remediar la infracción procesal en la instancia precedente mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia al amparo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil subordina el éxito del recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales a que el apelante, entre otros requisitos, acredite que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido la oportunidad para ello".

TERCERO.- En segundo lugar invoca parte apelante la infracción de los artículos 10 y 217 de la L.E.Civil que provoca vulneración de la tutela judicial efectiva, sosteniendo que la sentencia apelada yerra al atribuir legitimación pasiva al demandado D. Florentino, ya que la legitimación pasiva en los juicios posesorios corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria, está legitimado pasivamente para soportar la acción interdictal el autor mediato o inductor, que es el sujeto que manda realizar el acto atentatorio de la posesión de otros, determinante de la lesión posesoria, y el autor material, que es el sujeto que personalmente y por propia decisión e iniciativa realiza el acto lesivo de la posesión, no estando legitimado pasivamente el autor instrumental mero ejecutor material o servidos de la ejecución, que lleva a cabo la acción perturbadora o el despojante personalmente pero no por propia decisión, sino en interés ajeno y en cumplimiento de una orden recibida de otra persona, estando claro que este caso que el autor material e instrumental fue la mercantil EL PIPI OBRAS Y REFORMAS que colocó los postes, cuyo administrador informa que las obras las ordenó D. Florentino, hijo del demandado, en Julio de 2017, aludiendo también al documento 16 de la demanda, copia de la denuncia que interpuso D. Luis Antonio en representación de D. Isidoro, en la que, se afirma, está reconociendo de forma expresa que quien dio la orden de donde se colocaban los postes fue D. Efrain y no el demandado, aduciendo que debe estimarse la falta de legitimación de éste por no ser la persona que dio la orden de colocar los postes a la mercantil que llevo a cabo las obras. Finalmente invoca la falta de motivación ( artículos 120.3 y 218. 2 L.E.Civil) y error en la valoración de la prueba que implica error en la aplicación del derecho, refiriéndose al Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia pelada, que, alega no se refiere al informe pericial y a la escritura otorgada en 1977 de disolución de condominio de bienes en relación con la finca registral NUM000 del demandado aportados con la contestación a la demanda, formulando alegaciones sobre la inexistencia de ningún derecho a paso pegado a la fachada de la casa del demandado, que continuaría por las demás fachadas de las otras viviendas, yendo el paso fuera de los ejidos que ha vallado el hijo del demandado, y al no haber vallado el demandado hasta ahora su finca, se transcurría por ella, por los ejidos, por mera tolerancia, por cualquier parte de los ejidos, pero era un hecho tolerado por las relaciones familiares entre las partes, no habiendo existido posesión en concepto de dueño por los actores, ni ninguna otra posesión amparada en título legítimo, aludiendo a la construcción por parte de la demandante Dña. Mercedes de un porche anclado a su casa y sujeto por dos postes que impide el paso pegado a su fachada y, finalmente, a que el caso presenta serias dudas de hecho que debe suponer la no imposición de las costas al demandado, alegaciones a las que se ha opuesto la parte demandante, argumentando al respecto.

En el análisis de la expresadas cuestiones controvertidas, inicialmente se aprecia la legitimación pasiva del demandado, ya que con independencia de que el encargo de las obras lo realizase su hijo, de la prueba practicada se desprende que lo efectuó por cuenta de aquél, propietario de la finca, que tenía concedida licencia de obra menor -que se aporta con el escrito de contestación a la demanda como documento nº 3- , y de hecho se personó en el lugar cuando el día 18 de abril de 2018 acudió el secretario accidental del Ayuntamiento de Moratalla al ser avisado con motivo de las obras, y manifestó ser propietario de la finca, según resulta del informe aportado con la demanda como documento nº 11, del que se desprende que era quien tenía disponibilidad en relación con la colocación del vallado, sin que sobre este resultado probatorio pueda prevalecer la referencia efectuada por D. Luis Antonio en su comparecencia ante la Guardia Civil el día 27 de abril de 2018 en el sentido de que " en un principio Florentino, marcó la calle de servidumbre de 4 metros de las paredes de las fachadas de las viviendas hacía los ejidos, pero llegó su hijo Efrain y dijo que la calle marcada por su padre ya no iba por ese sitio, sino a unos 12 metros aproximadamente desde la fachada ..", lo que no se contradice con el hecho de que la decisión definitiva era del propietario de la finca interesado directa y especialmente en la ubicación del paso.

CUARTO.- Con respecto a las restante alegaciones de la parte apelante, ha de tenerse en cuenta que conforme a la sentencia de esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, nº 327/2018 de 8 de octubre, con referencia " a las sentencias dictadas por ésta Sección los días 14 de mayo y 1 de julio de 2010 y 13 de abril y 29 de Julio de 2011 y 14 de enero de 2015 y 26 de abril de 2016 , y con las de la Sección 4 de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008 ...". Según señala la citada sentencia de 30 de abril de 2008 " La acción interdictal puede tutelar, según la doctrina científica más avanzada y la mayoría de la Jurisprudencia llamada "menor", la posesión de las servidumbres discontinuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar, o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquel derecho., que en este caso ha quedado debidamente acreditado.

Ciertamente ha quedado debidamente probado el estado posesorio del camino para acceso de las fincas de las demandantes previamente al vallado de la finca del demandado, que lo ha alterado, viéndose privadas de dicho acceso, conforme aprecia la sentencia apelada, ya que se pone de manifiesto, además de por la prueba testifical, por el informe citado anteriormente del secretario accidental del Ayuntamiento de Moratalla del que se desprende el cambio de la realidad física que suponía la colocación del vallado, afectando al paso por el camino, así como por el informe pericial aportado con la demanda de D. Constancio atendiendo a la fotografía aérea de 1977 y posteriores de 1985 y 2007 hasta la última de 2016, cuya posesión por los demandantes, viene a admitirse en el escrito de contestación a la demanda, si bien en términos de coposesión, probándose un verdadero estado posesorio prolongado, consolidado, y exteriorizado, que no es propio de una mera tolerancia en que es procedente la acción de tutela sumaria de la posesión que se ejercita.

La motivación de la sentencia apelada es suficiente y acorde con la naturaleza de la acción ejercitada y con el ámbito del proceso promovido, cuyo ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente, debiendo centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado, limitándose a tenor de los artículost. 250.1.4º de la L.E.Civil y 446 del Código Civil a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, estimándose que en este caso realmente la controversia radica en la existencia o no de la servidumbre de paso y en su caso trazado que le corresponda, y en tal sentido se aporta por la demandada copia la escritura de disolución de condominio otorgada el día 22 de octubre de 1977 invocando la descripción actual de la finca registral NUM000 del demandado y, en concreto, su linde de la derecha o sur, y el informe pericial D. Emilio, en relación, según se indica en el mismo, con la posibilidad material de ejecutar un acceso junto al vallado de la finca registral nº NUM000 del demandado, adaptándose a la descripción de la escritura citada, cuestiones cuya relevancia en los derechos de las partes, al igual que la que corresponda a la construcción de un porche en la vivienda de la demandante Dña. Mercedes, conforme a lo expuesto, no procede dilucidar en el proceso promovido, sino en el declarativo que en su caso corresponda.

En consecuencia, ha de confirmarse la estimación de la demanda que acuerda la sentencia apelada, y la imposición de las costas a la parte demandada, ya que no se aprecia la existencia de dudas de hecho que justifiquen excepcionar el principio de vencimiento establecido en el artículo 394.1 L.E.Civil, careciendo de significación al respecto la referencia a vehículo y factura del final del párrafo primero del Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia apelada, que se compaginan con un mero error de transcripción.

QUINTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación.