A petición de la demandada se dictó auto cuya parte dispositiva tiene el siguiente tenor literal:
Admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 22/09/2021, se dio traslado a la demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable. La demandante presentó escrito de oposición en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que:
Emplazadas las partes, los autos fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 22/02/2023 su votación y fallo.
Primero: Frente a la Sentencia que, con el contenido del fallo trascrito, estima la demanda formulada, la demandada, ahora apelante, según su motivo preliminar I: " nuestra disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia recurrida referente a la declaración de nulidad de la cláusula de redondeo y el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, así como la condena a mi mandante a restituir los importes abonados por aplicación de las mismas".
En su motivo previo aduce que: "Este procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales", refiriéndose a tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo estimando necesario conocer su resultado antes de resolver sobre la comisión de apertura
El motivo primero se titula "DE LA IMPROCEDENTE DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA SOBRE COMISIÓN DE APERTURA. ERROR EN LA
VALORACIÓN DE LA PRUEBA. CLAUSULA QUE NO ADOLECE DE ABUSIVIDAD Y SUPERA EL CONTROL DE TRANSPARENCIA"; considerándola válida y entendiendo que se configura como un elemento esencial del préstamo y que responde a servicios efectivamente prestado por la entidad, con mención de la STS 44/2019 de 23 de enero.
También arguye que: "presenta una conexión necesaria con prestaciones y tareas a cargo del prestamista que son inseparables y presupuesto imprescindible de la concesión de crédito y su disfrute por el consumidor (estudio, análisis y gestión de la solicitud de financiación hasta la puesta a disposición de los fondos). No estamos ante elementos accesorios o adicionales, coadyuvantes o complementarios. Sin las actividades que retribuye, el crédito no sería otorgado, en ningún caso, al consumidor puesto que el examen de la solvencia del solicitante es un deber impuesto por la normativa europea y española sobre contratos de préstamo" y que "cumple con las exigencias normativas.
En el motivo segundo se referencian distintas sentencias bajo el título "LA PRÁCTICA JUDICIAL CONFIRMA LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA SOBRE COMISIÓN DE APERTURA TRAS LA SENTENCIA DEL TJUE".
En el siguiente motivo de apelación se interesa la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula de redondeo bajo el título "DE LA IMPROCEDENTE DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE REDONDEO. INEXISTENCIA DE REDONDEO AL ALZA" por entender que: " NO SE ESTABLECE UN REDONDEO AL ALZA, concepto que no aparece recogido en la citada cláusula del préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento.
En conclusión, un REDONDEO POR APROXIMACIÓN A LA CIFRA MÁS CERCANA, que es lo que se establece en el préstamo hipotecario, no es un REDONDEO AL ALZA, sino un redondeo de manera que el tipo de interés no pueda contener decimales infinitos..." trascribiendo a continuación la cláusula litigiosa:
En cuarto lugar, bajo el título " RESPECTO DE LA IMPROCEDENTE CONDENA EN COSTAS. ESTIMACION PARCIAL, NUNCA SUSTANCIAL. EN TODO CASO, SERIAS DUDAS DE HECHO O DE DERECHO DADA LA DISPARIDAD DE CRITERIOS EN LA MATERIA EN LA MATERIA QUE NOS OCUPA", pide una revocación de la condena al pago de las costas porque estamos ante una estimación parcial de la demanda resultando de aplicación el art. 394.2 LEC.
Frente a tal pretensión, la demandante muestra su oposición a la petición de suspensión por prejudicialidad civil comunitaria entendiendo que no se ha acreditado la admisión a trámite de la correspondiente cuestión por el TJUE y que la presentación de una cuestión prejudicial no es obligatoria sino meramente optativa por el órgano judicial.
En relación con la comisión de apertura, efectúa alegaciones mostrando su conformidad con el fundamento y la decisión de la sentencia apelada, estimando que no supera el control de trasparencia al no contar información al respecto. También estima que no superaría el control de abusividad al no constar acreditados los servicios prestados y los gastos generados.
En cuanto a la cláusula de redondeo, se alega lo siguiente: "QUINTA.- En relación a la Cláusula de redondeo, damos por reproducidos los argumentos y fundamentos jurídicos contenidos en nuestro escrito de demanda, y en los contenidos en el Auto de Aclaración.
En todo caso, la entidad demandada no ha acreditado en modo alguno que la citada cláusula hubiera sido negociada individualmente con mi representado, es más tal y como consta en el apartado Otorgamiento de la Escritura, esta fue redactada conforme a minuta de condiciones generales de la contratación de la entidad financiera.
Es evidente por tanto, que la citada cláusula no es transparente, y no ha sido negociada y si impuesta, por lo que el motivo debe ser igualmente rechazado"
Respecto de la condena en costas, considera que se ha producido una estimación íntegra de la demanda pero que, aún no siendo una estimación total, tampoco cabría la revocación atendiendo a la jurisprudencia del TJUE.
Segundo : No procede acordar la suspensión por prejudicialidad civil comunitaria pues no se contempla en nuestra legislación la obligación de suspender las actuaciones en base a que otro órgano jurisdiccional, distinto haya podido plantear una cuestión correspondiente cuestión prejudicial en un caso similar, ya que por su propia naturaleza, su planteamiento lleva consigo la suspensión del concreto proceso nacional en el que se plantea hasta que el TJUE se pronuncie ( STS 13 y 20 septiembre de 2011); siendo que nuestro TJUE ya se ha pronunciado en su Sentencia de 16/07/2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) en cuya parte dispositiva declaró que: «3) El art. 3.1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido».
De esta forma, el hecho de que el TS entienda que, en la formulación de su cuestión prejudicial, la respuesta dada por el TJUE estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de la decisión prejudicial; no puede erigirse en fundamento para suspender éste y todos los recursos de apelación en los que se discute sobre la validez/nulidad de la comisión de apertura.
En este mismo sentido ya resolvió esta Sección 4ª en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia nº 836/2020 de 08/10/2020 (Rollo 1653/2019) cuando se dijo que: "... Se desestima lo interesado, no habiendo lugar, pues, a suspender la tramitación del procedimiento por las cuestiones prejudiciales planteadas, ya que ello no obliga a este órgano jurisdiccional, y ello teniendo, además, en consideración, que sobre las cuestiones referidas se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado el TJUE".
Tercero : Sobre la abusividad de la comisión de apertura, ya se ha pronunciado esta Sección 4ª de la AP Murcia. Concretamente, en la Sentencia de 14/01/2021 (Rollo 1649/2019) o en la Sentencia de 04/02/2021 (Rollo 848/2019). También el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 03-09-2020, nº 712/2020, rec. 1982/2019. En esta sentencia ya se dijo por esta Sección 4ª que:
" Sobre esta cuestión este Tribunal se había pronunciado en precedentes sentencias, así en la de 26 julio 2018 , declarando la nulidad de la misma por abusiva. Sin embargo, tras las sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 2019 que establece que dicha comisión no es abusiva si es transparente, modificamos nuestro criterio interpretativo asumiendo así la referida doctrina jurisprudencial. En la citada STS de 23 enero 2019 se declaraba:
..." la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales".
La citada sentencia del Tribunal Supremo añade..."La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura ".
En cambio, la STJUE de 16/07/2020 descarta que la comisión litigiosa forme parte del precio y que sea transparente. En tal sentido dicha sentencia establece que .. ."las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan". Y añade ..."el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de este."
A continuación, y al tratar la abusividad, la sentencia del TJUE declara que una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y una entidad financiera puede causar en detrimento del primero un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del mismo... " cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
En este caso, respecto de la comisión de apertura, no puede admitirse que forme parte del precio junto con el interés remuneratorio, siguiendo la jurisprudencia emanada del TJUE en los términos expuestos; resultando que no se ha acreditado los concretos servicios prestados justificadores de la estudiada comisión de apertura.
En el sentido expuesto, y tratando conjuntamente tanto la comisión de apertura como la de "estudio", en aplicación de la St TJUE de 16/07/2020, ya se han pronunciado otras Audiencias Provinciales. Por ejemplo, la AP Barcelona, sec. 4ª, en Sentencia de 19-10-2020, nº 792/2020, rec. 220/2020 cuando en su fundamento de derecho quinto explicó que:
"En cuanto a las cláusulas de comisiones de apertura y de estudio e información es de aplicación la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 ,
La STJUE de 16 de julio de 2020 declara:
"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
En el presente caso, la demandante no ha probado que estas dos comisiones respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos en los que la prestamista haya incurrido, por lo que procede declarar la abusividad de la comisión de apertura y de la cláusula de estudio e información y deducir su importe de la cantidad reclamada a la prestataria...".
Añadir, en todo caso, que más allá de consideraciones genéricas y abstractas, no es desvirtuada la "ratio decidendi" de la sentencia apelada, que no es otra que la falta de prueba de la transparencia de la estudiada comisión, al no constar que estuviera incluida en la oferta vinculante o solicitud de préstamo, al no estar la misma aportada a autos, que impide verificar si se superaba con ello esa exigencia de transparencia.
Cuarto: CLAUSULA REDONDEO DE INTERES.
La similar cláusula a la que ahora es sometida a reconsideración judicial (obrante en la página 9 y 10 de 24 del documento nº 1 de la demanda, acontecimiento nº. 22 del exp. dig.) ya fue examinada por esta Sección 4ª en la Sentencia nº 835/2022 (Rollo 1554/2021) de 21/07/2022 tras formularse recurso de apelación por el Banco allí demandado, debiéndose reiterar el contenido del fundamento de derecho segundo de la citada sentencia que obliga a considerarla no abusiva. En aquella ocasión ya se dijo lo siguiente:
"Examen de la validez de la cláusula de redondeo del tipo de interés.
4.- El objeto de este recurso de apelación, en su primer motivo, exige el examen de la cláusula 2.4 de la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario de 7 de febrero de 2007 aportada como documento nº 2 de la demanda. Dicha cláusula tiene la siguiente redacción literal: " Si el tipo de interés anual resultante de lo establecido en los puntos anteriores, no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el citado tipo de interés se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual". El objeto de este motivo radica en determinar sí estamos ante una cláusula de redondeo al alza, como lo considera la sentencia apelada y la parte actora, o bien una cláusula de redondeo al múltiplo más cercano, como sostiene la parte demandada y apelante. En el primer caso estaremos ante una cláusula abusiva, prohibida en el artículo 87.5 TRLGDCU y así ha sido declarado de forma reiterada por la jurisprudencia, mientras que en el segundo caso no puede tener tal condición y habrá que analizar sí la misma genera la situación de desequilibrio propio de toda condición abusiva a los efectos de declarar su nulidad.
5.- Este tribunal discrepa de la calificación dada a esta cláusula por parte del juzgador a quo, pues entendemos que no estamos ante una clásica cláusula de redondeo al alza, sino ante un nuevo tipo de cláusula denominada de redondeo al múltiplo más cercano. Ello implica que el redondeo final del interés variable no se realizará siempre al alza sino por aproximación, de manera que su aplicación es neutra para las partes, pues lo mismo puede beneficiar que perjudicar a la entidad predisponente y/o al cliente, por lo que no genera desequilibrio, y no puede ser considerada abusiva.
6.- En tal sentido se viene pronunciando la jurisprudencia menor, pudiendo citar al efecto la SAP A Coruña (4ª) 153/22, de 25 de febrero , la cual señala que "Coincidimos plenamente con el criterio expresado en la SAP de Ourense, Sección nº 1, nº 401/2020 de fecha 30 de septiembre de 2020 citada por la apelante cuando revisando idéntica cláusula concluyó que "La previsión del redondeo "al múltiplo más cercano" implica que se prevé tanto al alza como a la baja, contemplando la cláusula ambos escenarios como posibles y, por tanto, repartiendo entre prestamista y prestatarios el riesgo y consiguiente oportunidad de beneficiarse del redondeo , de modo que no existe el desequilibrio entre las partes que afirma la sentencia apelada".
También en nuestra SAP de A Coruña sección 4ª nº 516/2021 de 29 de diciembre revisamos la misma clausula y ya dijimos que "Si la aproximación debe hacerse al múltiplo más cercano a un octavo de punto porcentual, es claro que el redondeo puede ser tanto al alza como a la baja y, por lo tanto, que beneficiará en unos casos al banco y en otros a los prestatarios. La cláusula no genera en perjuicio de los consumidores adherentes, por lo tanto, un desequilibrio de los derechos y obligaciones que dimanan del contrato, sino un ajuste equilibrado y aleatorio, que depende del resultado numérico del agregado que en cada revisión anual deba hacerse entre el tipo de referencia (Euribor a un año) y el diferencial (ahora, de 0,75 puntos). La cláusula no es, por lo tanto, abusiva en los términos del artículo 82 del TR de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios ".
7.- Otro ejemplo jurisprudencial es lo señalado por la SAP Córdoba (1ª) 908/21, de 13 de septiembre : " El tenor literal de la cláusula es el siguiente: "3.4 Redondeos del tipo de interés aplicable. - Si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará el múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual".
Dicha cláusula supera claramente el control de transparencia. La escritura destaca su importancia, estando subrayado el título y encontrándose en un subapartado específico. De este modo, el prestatario es consciente de su importancia. En todo caso, el prestatario puede conocer su significación económica y jurídica, pues la expresión "se redondeará" es suficientemente ilustrativa, definiendo la RAE el término redondear como "prescindir, en cantidades, de pequeñas diferencias en más o en menos, para tener en cuenta solamente unidades de orden superior", lo que se corresponde con lo pactado.
Por otra parte, también supera el control de abusividad , pues no se produce el redondeo únicamente al alza, sino también a la baja, por lo que no produce un perjuicio al consumidor contrario a la buena fe. Así nos hemos pronunciado con anterioridad en nuestra sentencia de 29 de enero de 2021 , referente a una cláusula similar de la misma entidad bancaria, en la que indicamos: "comenzando por el análisis del primer motivo del recurso que versa sobre la validez de la cláusula de redondeo al octavo de punto (cláusula financiera 3.4 del contrato de préstamo hipotecario formalizado en fecha 30.05.2.008 del siguiente tenor literal "Si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual", resultando indiscutida la aplicación al supuesto examinado de la normativa protectora existente en materia de consumidores y usuarios, y encontrándonos ante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria -al no constar prueba alguna de la negociación individual de las mismas, (deber probatorio que incumbe al banco), tratándose de una cláusula de naturaleza principal o esencial (de las referidas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 ), al ser el interés remuneratorio el precio del contrato de préstamo (Las cláusulas que se refieran al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( STS 367/2.017, de 8 de junio ), cierto es que la sentencia de primera instancia, para declarar la nulidad de la cláusula aplica sin más la doctrina fijada por el TS en la materia relativa a cláusulas de redondeo al alza (cláusula predispuesta que en contra de las exigencias de la buena fe, causan en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en cuanto queda reforzada la prestación de la entidad prestamista mediante la percepción de ingresos sin contraprestación mientras que, por el contrario, se debilita la posición del consumidor obligado a pagar un exceso sin recibir nada a cambio - STS 70/2.015 de 11 de febrero y 75/2.011 de 2 de marzo ).
Acierta el apelante al afirmar que la mencionada doctrina jurisprudencial no resulta aplicable a la cláusula examinada, toda vez que de su lectura resulta que no nos encontramos ante una cláusula de redondeo "al alza", sino que la previsión del redondeo al múltiplo más cercano, contempla la posibilidad tanto al alza como a la baja del redondeo , en función de la proximidad del tipo resultante al octavo de punto porcentual más cercano, por lo que entendiendo este Tribunal que en el caso de autos, no concurre una situación de desequilibrio entre las partes contratantes, no procede declarar nula la cláusula. En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de la AP de Barcelona (Sección 15) de 29.03.2.017 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense (Sección 1), de fecha 30.09.2020 ".
En contra de lo que sostiene la parte apelada, el hecho de no haber sido negociada individualmente no la convierte en abusiva. Lo sería si no se superaran los controles antes indicados".
8.- Asumiendo plenamente la doctrina señalada en las anteriores resoluciones, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación del apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia apelada".
Quinto : También procede desestimar el motivo de apelación en virtud del cual se pretende la revocación de la condena en costas por estimarse que nos hallamos ante una estimación parcial.
Nos hallamos ante una estimación total de la demanda. Pero es que, aun en el caso en que la pretensión económica se hubiera visto reducida, también procedería la condena al pago de las costas de la primera instancia. Como se ha dicho por esta Sección 4ª entre otras, en la Sentencia de 10-09-2020, nº 738/2020, rec. 1315/2019, "debe concluirse que las costas de la primera instancia en este procedimiento se han de imponer a la demandada, fundamentalmente porque la referida sentencia del TJUE (de 16/07/2020) rechaza condicionar la condena en costas únicamente en función de las cantidades que se recuperan por el consumidor, cuando se pretende la nulidad de una cláusula abusiva, pues ello implicaría una interpretación del derecho nacional contraria al principio de efectividad del Derecho de la Unión que recoge la Directiva 93/13...".
Y como también ha declarado este Tribunal en Sentencia de 17/09/2020, nº 775/2020, rec. 1439/2019, sobre el alcance de la Sentencia del TJUE de 16/07/2020 "se ha pronunciado este Tribunal en sentencia de 10 de septiembre de 2020 en el sentido de que la minoración de cantidades objeto de condena respecto de las reclamadas no justifica por regla general la exoneración de las costas del predisponente, salvo que las peticiones iniciales pueden calificarse como descabelladas, por lo que, en consonancia con ello, se desestima el recurso.
Posteriormente, las Sentencias del Tribunal Supremo nº. 35/2021, de 27/01 y la nº. 45/2021, de 02/02, ha concluido con la procedencia de condenar al pago de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada en sendos supuestos de estimación no íntegra de demandas de consumidores basadas en la Directiva 93/13; modulando la aplicación del art. 394.2 LEC; debiéndose valorar el principio de primacía y de efectividad del Derecho de la Unión Europea.
Por consiguiente, atendiendo a las razones expuestas, y no apreciándose serias dudas de derecho, procede confirmar la sentencia apelada en este extremo.
Sexto : Costas de la segunda instancia.
La estimación parcial del recurso de apelación, no conlleva la condena en costas en esta segunda instancia "ex" art. 398.2 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
