Sentencia Civil 198/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1854/2021 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., se interesa que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando íntegramente la demanda.

En el primer motivo se alega Improcedencia de las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas de Banco Popular. Aplicación de la Ley 11/2015 y falta de legitimación pasiva de Banco Santander. Se indica que las acciones ejercitadas por la parte actora debían de ser desestimadas, por cuanto la propia ley que conllevó la resolución de BANCO POPULAR, es decir, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito, por la que se acordó la amortización de acciones impide el ejercicio de cualquier acción ordinaria, anulatoria o indemnizatoria, a los accionistas afectados por un proceso de resolución, salvo que se impugne el acuerdo de la JUR Y FROB. Se citan los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, y que la aplicación de esta Ley también determinaría la falta de legitimación pasiva de Banco Santander.

En el segundo motivo se alega que las adquisiciones de las acciones efectuadas por D. Romeo con posterioridad a la ampliación de capital de 2016 se consideran en todo caso como compras especulativas. Que D. Romeo adquirió la mayoría de las acciones en fechas en la que la delicada situación de la entidad se iba conociendo, o era más que conocida, llegando a adquirir acciones, incluso, los días previos a la resolución y, por tanto, cuando la información emitida con motivo de la ampliación de capital de 2016 había quedado superada por los hechos posteriores.

En el tercer motivo se alega improcedencia de la acción indemnizatoria estimada por la sentencia ex art. 38 TRLMV. Infracción de los arts. 34 y ss. del TRLMV y de la presunción de veracidad de la que goza el folleto informativo de la ampliación de capital de junio de 2016: error en la valoración de la prueba sobre la información de la situación financiera de la entidad proporcionada al inversor con motivo de la ampliación. Se hace referencia a la información sobre los riesgos de la inversión y la situación económica de la entidad, que evidenciaban que ninguna información discordante con la realidad fue proporcionadas al mercado. Que la información sobre los riesgos asociados a la inversión en acción de Banco Popular se expuso detalladamente en el folleto informativo, que supervisó, aprobó y registró la CNMV. Vulneración de la presunción de veracidad de la información contenida en el folleto informativo y error en la valoración de la prueba en cuanto a las circunstancias por las que se resuelve en la sentencia que la información proporcionada al mercado con motivo de la ampliación no era real. Que el Banco Popular fue declarado inviable tras constatarse su falta de liquidez, que se produjo debido a las retiradas masivas de depósitos durante los días previos a la resolución; esto es, no por circunstancias acaecidas un año antes, en la ampliación, como asume erróneamente la Sentencia de instancia, sino debido a circunstancias acaecidas tan sólo unos días antes de la resolución de la entidad.

En el cuarto motivo se alega improcedencia de la acción indemnizatoria ex art. 124 TRLMV, por no darse los presupuestos legales para ello y por la ausencia total de nexo causal. Que el éxito de la acción prevista en dicho precepto exige la concurrencia de presupuestos objetivos de responsabilidad y también presupuesto subjetivo. Que cuando la parte actora procedió a adquirir las acciones el 31 de mayo, 1 de junio y 6 de junio de 2017, ya se habían publicado por la entidad importantes hechos que alertaban de las dificultades que estaba atravesando la entidad y, por tanto, ninguna falsedad o falta de información se puede alegar al respecto, por lo que faltaría la relación de causalidad.

En el quinto motivo se alega la improcedencia de la acción indemnizatoria por supuesta responsabilidad extracontractual, ex artículo 1.902 del Código Civil y en todo caso esta acción estaría prescrita, ya que se tuvo conocimiento del perjuicio el 7 de junio de 2017 y la demanda se interpuso en febrero de 2019.

En el sexto motivo se alega la carga de la prueba, artículo 217 LEC, en relación con la veracidad o falsedad de la información facilitada al mercado por Banco Popular. Se alude al informe pericial aportado por la parte apelante, realizado por los socios directores de Ayuso, Laínez & Monterrey, S.C., que desmiente los argumentos en los que se sustenta la demanda y el informe pericial aportado de contrario

En séptimo motivo se alega la imposibilidad de aplicar la doctrina de los hechos notorios para determinar si Banco Popular reflejaba no la imagen fiel.

En fase de apelación se alegó por la representación de la entidad Banco Santander, S.A., un hecho nuevo, consistente en la STJUE de 5 de mayo de 2022, habiéndose formulado alegaciones por la representación procesal de la parte actora.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, condenando a la entidad Banco Santander, S.A., a que abone al actor la cantidad de 21.825,73 € más los intereses. Se indica<Código Civil en relación con el art. 1300 del Código Civil, y el art. 1303 del Código Civil en cuanto a la obligación de la entidad demandada de reintegrar a la parte actora la cantidad de 33.499'51 euros más los intereses legales desde la fecha de compra de las acciones [...] y subsidiariamente ejercitaba la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivada de la mala comercialización en la venta de las acciones, por infracción grave del deber de información por dolo directo y dolo reticente de las compras de acciones interesando la devolución de la cantidad invertida por importe de 33.499'51 euros>>

<>.

<< De la concurrencia de los presupuestos de la acción de responsabilidad de los artículos 38 LMV y 124 LMV. Lo que se trata de determinar ahora es si en el folleto informativo se omitieron datos sobre la realidad contable de la entidad y si de ello se puede derivar la existencia de algún tipo de responsabilidad ex arts. 38 LMV y [...] en las que se puede llegar a la conclusión que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real. [...]

Llegados a este punto, procede entrar a analizar si concurre la responsabilidad de los artículos 38 y 124 de la ley de Mercados de Valores o, lo que es lo mismo, si la acción ejercitada por el actor -en base al Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Pues bien, en el supuesto sometido a debate en este procedimiento, cabe decir que el folleto se publicó en mayo del año 2016 y la compra de las acciones en el mercado secundario se llevó a cabo entre el 26 de mayo de 2016 y el 6 de junio de 2017, de manera que parte de la adquisición de los títulos objeto de litis, se hicieron dentro del plazo de vigencia del folleto informativo y durante ese periodo de tiempo no se llevó a cabo por la entidad emisora ninguna rectificación del mismo, por lo que en su caso, si bien según alegaba la demandada, sobre los mismos cabría la aplicación de los arts. 38 y 124 de la LM, no obstante habría otros títulos cuya compra se efectuó entre el 31 de mayo de 2017 y el 6 de junio de 2017, fuera por lo tanto de dicho plazo de vigencia del folleto, y a los que no sería de aplicación la acción ejercitada ex art. 38 y 124 de la citada LMV. [...]. Y siendo cierto que el actor compró títulos en fechas posteriores al plazo de vigencia de 12 meses del folleto, esto es en fechas 31 de mayo y 1 y 6 de junio de 2017, y que por ende en estas fechas el folleto no estaba en vigor ya que el 26 de mayo de 2017 expiraba la validez del mismo; no obstante cabe decir que la misma responsabilidad respecto a los daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de que la información periódica que debe facilitar no proporcione una imagen fiel del emisor, es la que regula el artículo 124 de la Ley de Mercado de Valores para el mercado secundario. Recordemos así que el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) establece: "1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente[...].Pues bien, la existencia de una necesaria relación causal entre esa información que no refleja la imagen fiel de la situación financiera y el daño sufrido por el inversor es igualmente apreciable en el supuesto enjuiciado, porque la entidad demandada mantuvo una actuación dirigida a proporcionar una imagen irreal de la situación de la entidad, continuando así con la apariencia ya proporcionada mediante el referido folleto, baste atender para ello a la relación de hechos notorios expuesta ut supra. La decisión inversora del actor vino motivada por la oferta pública de adquisición lanzada por Banco Popular para cubrir la ampliación de capital de fecha 26 de mayo de 2016, atraído por la imagen de solvencia y solidez de la entidad, que, por otra parte, siguió manteniendo y defendiendo hasta el final, pues de no haber sido así es evidente que el actor no hubiera realizado la inversión objeto de esta litis. En consecuencia, procede estimar la demanda en los términos interesados con carácter subsidiario en acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la mala comercialización en la venta de acciones por parte de la demandada por infracción grave del deber de información condenando a la demandada a que haga efectiva al actor la cantidad invertida>>

<>.

TERCERO.-La sentencia de esta Audiencia Provincial, Sec. 1ª, de fecha 23 de noviembre de 2020, refiere" Es preciso destacar que, en este caso, y dado que la compra se realizó en el mercado secundario, la norma aplicable es la previsión del artículo 124.2 LMV, [...]. Ello hay que ponerlo en relación con lo previsto en el artículo 124.1 LMV que establece la responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 LMV (informe anual e informe de auditoría) y 119 LMV (informes financieros semestrales). No puede basarse la responsabilidad pretendida en el artículo 38 LMV y el folleto informativo elaborado para la ampliación de capital, dado que dicho artículo es aplicable en el ámbito del mercado primario al que no acudió el actor para la adquisición de las acciones, sin perjuicio de que dicho folleto pueda ser tomado en consideración como uno de los elementos de información más a disposición de la actora antes de la compra[...]".

La STJU de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) refiere<< La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (BOE n.º 146, de 19 de junio de 2015, p. 50797), transpone al Derecho español la Directiva 2014/59. [...]

17.-La Decisión SRB/EES/2017/08 de la Junta Única de Resolución fue ejecutada mediante la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE n.º 155, de 30 de junio de 2017, p. 55470), en cuyo tercer fundamento jurídico se indica lo siguiente: «En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/2015 [...], se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización alguna a [los] titulares [de las acciones amortizadas] [...]. No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.» [...].

Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.(.).

33.-Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34.-El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes. [...].

37.-Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución. [...].

41.-Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42.-Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43.-En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44.-Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. [...].

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato>>.

El auto del Tribunal Supremo, de fecha 20 de julio de 2022 (Recurso: 2324/2020) refiere<

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva (( art.47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad". [...]. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20)>>.

La sentencia de la Sección I de esta Audiencia Provincial, de fecha 7 de noviembre de 2022(rollo 358/22) refiere<... siendo de razonar, por otro lado, que el punto 51 de la sentencia del TJUE se viene a referir de manera genérica en su dicción a quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, con lo cual al enunciar sus conclusiones se da entender que lo resuelto, aun cuando su planteamiento estuviera referido a un concreto folleto informativo, esto es, a un supuesto concreto, que abarca a todo supuesto de adquisición antes del inicio del procedimiento de resolución. [...] es clara en sus conclusiones diciendo en la primera de ella que un accionista no puede ejercitar una acción de responsabilidad al amparo del artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a una decisión de resolución mediante la que se acuerda la recapitalización interna mediante amortización total y cancelación de las acciones, y a la que sucede la venta del negocio, y en la segunda que los mecanismos de resolución que implican una recapitalización interna, una amortización total y la venta del negocio se oponen al ejercicio de una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones con posterioridad a la fecha de la decisión de resolución, exponiéndose de esta manera que se impide a los mismos tanto el ejercicio de acción de responsabilidad como acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de inscripción o contra la entidad que hubiera sucedido con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, y, en cualquier caso, en el punto 51 de la sentencia del TJUE, se recoge que con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que le suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, desapareciendo de esta forma el presupuesto esencial de la acción que se ha ejercitado con la demanda origen de este procedimiento y del propio recurso, dejando de existir el fundamento que el recurso en su momento pudiera tener, debiendo precisar que es imperativo aplicar la doctrina del TJUE en base a lo dispuesto en el artículo 4 bis,1 de la LOPJ...>>

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 23 de diciembre de 2022 refiere<

Entonces, tras la Resolución de 7 de junio de 2017 de FROB, por la que el valor nominal del capital social de Banco Popular se redujo a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas sin indemnización alguna, siendo adquiridas por Banco Santander la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución, que procedió a una operación de fusión por absorción en 2018, operación ésta que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor, las personas que habían adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, con ocasión de una ampliación de capital llevada a cabo por Banco Popular, o en el mercado secundario, no pueden ejercitar frente a dicha entidad bancaria, ni frente a la que le sucedió, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones. Como señala el apartado 50 de la STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), la Directiva 2014/59 sólo garantiza a los accionistas y acreedores "el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario".

En cumplimiento de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), el Pleno de esta Sección ya se ha pronunciado en la sentencia 431/2022, de 15 de junio de 2022, y posteriormente, la Sala Primera TS ha inadmitido por auto de 20 de julio de 2022 un recurso de casación interpuesto por dos accionistas del Banco Popular contra la sentencia que desestimó la demanda que habían interpuesto en su día contra Banco Santander, razonando que la STJUE referida ha privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto[...]. En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que "tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35)>>.

La Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, 7 de diciembre de 2022, refiere<<1.- De todo lo anterior se sigue la necesaria desestimación de la demanda en cuanto pretende la nulidad de los contratos de adquisición de las acciones o una indemnización, tanto con base en la normativa propia de la responsabilidad por folleto como por responsabilidad por defectuosa información semestral o anual ( art. 124 LMV) contractual ( art. 1.101 CC) como extracontractual ( art. 1.902 CC), tal como ya ha considerado esta Audiencia Provincial de Cantabria en sentencias de 6 de Junio, 5 de julio y 20 de septiembre de este año entre otras; porque el demandante, en tanto accionista de la entidad y frente a esta, ha de soportar el daño que supuso la amortización de todas las acciones, sin que pueda obtener ninguna indemnización de la entidad o su sucesora, ni pretender el reintegro de la inversión, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de una eventual impugnación ante la jurisdicción competente del acto administrativo de resolución adoptado por el FROB; y ello no ya solo por la aplicación de las Directivas comunitarias, sino directamente de la legislación española citada, que resulta conforme con aquellas como se desprende de la Sentencia del TJUE transcrita. En la resolución del FROB de 7 de mayo expresamente se dice que la amortización de las acciones tiene carácter permanente, en cumplimiento de lo previsto en el art. 39.2 de la Ley 11/2015 de 18 de junio, " sin que se pague indemnización alguna a sus titulares", ni siquiera por compensación ya que se considera que los accionistas y acreedores afectados no incurren en más pérdidas, por razón del mecanismo de resolución, que las que hubieran sufrido en un proceso concursal, dada la valoración del experto independiente. Cabe añadir, en fin, que en auto de 20 de Julio de 2022 el Tribunal Supremo ha resuelto incluso la inadmisión de un recurso de casación en pleito de contenido similar al presente en aplicación directa de la sentencia del TJUE antes citada, pues "si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación".

Se estima el recurso de apelación formulado, ya que de acuerdo con STJU citada no cabe ejercitar acciones de nulidad por la compra de acciones de Banco Popular ni de responsabilidad por folleto, artículo 38 LME, frente a la entidad Banco Santander, ni la de responsabilidad prevista en el artículo 124 LMV, ya que el presupuesto de esta es similar al previsto para el caso del artículo 38, criterio este mantenido por las resoluciones judiciales de las Audiencias Provinciales antes indicadas con base en la doctrina sentada por la STJU, y tampoco por la misma razón procedería la acción indemnizatoria reclamada con base en el artículo 1.902 del Código Civil.

En definitiva, la Resolución de 7 de junio de 2017 de FROB, por la que el valor nominal del capital social de Banco Popular se redujo a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas, siendo adquiridas por Banco Santander la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución, impide el ejercicio de acciones de responsabilidad, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/2015 [...] pues se trata de una amortización permanente, sin derecho indemnización a los titulares de las acciones amortizadas.

Se estima, pues, el recurso de apelación, no compartiéndose, pues, lo alegado en el escrito de oposición al recurso ni tampoco lo alegado tras el traslado conferido a la parte actora, tras la aportación como hecho nuevo de la STJUE. En consecuencia, se desestima la demanda.

CUARTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia, no obstante desestimarse la demanda, al amparo de la facultad que confiere el artículo 394.1 LEC, ello por las dudas de derecho que generaba la cuestión planteada la vista de las resoluciones judiciales, dictadas con anterioridad a la STJUE de 5 de mayo de 2022.

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.