Sentencia Civil 353/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 734/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando la demanda.

Se alega en el recurso de apelación, como último motivo improcedencia de las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas de Banco Popular. Aplicación de la Ley 11/2015 y falta de legitimación pasiva de Banco Santander. Se cita lo dispuesto en el artículo 37 de dicha Ley; la acción de anulabilidad estimada como el resto de acciones ejercitadas en la demanda resultan contradictoria con la finalidad de la Ley 11/2015; que cuando la autoridad de resolución ha aplicado el instrumento de recapitalización interna, esta circunstancia impide el ejercicio de cualquier acción ordinaria; que la aplicación de la Ley 11/2015 también determinaría la falta de legitimación pasiva de Banco Santander para la estimación de cualquier acción indemnizatoria ya que Banco Santander no fue el emisor ni tampoco es un sucesor ordinario de Banco Popular.

En el primer motivo se alega improcedencia de la acción nulidad y anulabilidad. Falta de legitimación pasiva de Banco Popular para soportar la acción de anulabilidad al haberse realizado las compras en mercado secundario. Se indica, i) que las compras objeto de la presente Litis se llevaron a cabo a través de otra entidad distinta de Banco Popular, SELF BANK y ii) que se llevaron a cabo en fechas muy posteriores a que se produjera la ampliación de capital de junio 2016, pues las acciones litigiosas fueron adquiridas entre el 24 de febrero de 2017 y el 10 de abril del mismo año, es decir, entre 8 y 10 meses después de que se produjera la referida ampliación de capital. Que las compras se efectuaron en el mercado secundario, no siendo la apelante contraparte del actor, sino que lo fue un tercero titular de las acciones, por lo que se infringe el artículo 10 LEC, que también se infringe el artículo 1.257 del Código Civil; que habría sido la entidad con la que adquirió las acciones, SELF BANK, la única responsable de la información que se puso a disposición del actor para la contratación de las acciones, ya que las adquisiciones y por tanto la relación contractual era con dicha entidad, por lo que se debe estimar la excepción de la falta de legitimación pasiva al no ser el Banco Popular parte del contrato, objeto de la presente litis

En cuanto a la mención genérica en la sentencia recurrida a la nulidad radical del contrato por contravención de las normas imperativas, se indica que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la inidoneidad de la acción de nulidad radical ex art. 6.3 de Código Civil. Que la jurisprudencia tiene establecido de manera constante y reiterada que el hipotético incumplimiento de normas administrativas no puede servir de base para anular el negocio jurídico mercantil cuando, como sucede, las normas administrativas invocadas establecen específicamente los efectos de su posible incumplimiento a través del correspondiente régimen sancionador.

En el segundo motivo se alega ausencia y/o ruptura del nexo causal. Se indica que las acciones se adquirieron en el mercado secundario, más de 8 meses después de que finalizara el período de suscripción de la ampliación de capital emitida por Banco Popular en junio de 2016, lo que determina la desconexión entre dicha operación de emisión y la decisión de compra; que no tuvo en cuenta ninguna información publicada por Banco Popular para tomar su decisión de compra, ya que las realizó por internet sin informarse con carácter previo de nada más que la cotización, haciéndose mención a lo manifestado por el actor, por lo que se debe dar como cierto el hecho de que el actor no consultó la información publicada con motivo de la ampliación de capital de 26 de mayo de 2016; que en todo caso el folleto habría quedado obsoleto debido a las circunstancias sobrevenidas, haciéndose mención a estas; que no se puede determinar que existiera un nexo causal entre la información publicada con motivo de la ampliación de capital de 2016 y el error en el otorgamiento del consentimiento para adquirir acciones que habría tenido como consecuencia la pérdida posterior que sufrió la parte actora, por lo que se incurre en error en la valoración de la prueba; que la venta parcial de los títulos llevada a cabo el 6 de junio de 2017 (tan solo un día antes de que se resolviera al entidad) confirma el hecho de que el actor conocía la situación que atravesaba Banco Popular en esos momentos y si solo vendió 45.500 acciones en vez de 71.000 fue con plena consciencia de la situación que atravesaba la entidad, con un claro ánimo especulativo y asumiendo el riesgo de pérdida.

En el tercer motivo se alega error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de la prueba de presunciones. Se indica que la inscripción del folleto no se limita a la mera recepción y anotación de documentos, sino que exige un proceso de verificación y un acto administrativo de aprobación e inscripción; que a la vista de que todos los anteriores controles de la CNMV fueron superados por el folleto que se registró con ocasión de la ampliación de capital de Banco Popular, se excluye la posibilidad de que nos encontremos ante un supuesto de inadecuación o irrealidad de la información. Error en la valoración de la prueba por inexistencia de manipulación en la información del folleto de la ampliación de capital. En cuanto a la solvencia del Banco Popular y el origen de la crisis sufrida por dicha entidad se indica que la resolución de Banco Popular se debió a las importantísimas tensiones de liquidez que sufrió, superiores a los 20.000 millones de euros, lo cual inevitablemente dejó a BANCO POPULAR sin efectivo y arrastró a la entidad a la resolución, como se pone de manifiesto en el informe pericial aportado por la entidad apelante; que no se tienen en cuenta las circunstancias causantes de la retiradas de depósitos que conllevaron a la situación de iliquidez; que la publicación del hecho relevante de 11 de mayo de 2017 no desmiente la existencia de fuga de depósitos; que el informe pericial aportado por esta parte justificaba y acreditaba sobradamente, con el análisis de la información financiera y los registros contables de la entidad, que Banco Popular siempre fue una entidad solvente, en la medida en que su activo fue siempre superior a su pasivo. Inexistencia de inexactitudes relevantes que desvirtúen la imagen de la entidad. Se alude a las incertidumbre advertidas en el folleto de ampliación de capital, que determina que el mismo mostraba la imagen fiel de la entidad; que la diferencia entre la previsión contenida en la información de la ampliación de capital y los resultados finales tampoco pueden evidenciar la existencia de falsedad de la información de la ampliación; que los peritos redactores del informe aportado por esta parte concluyen sin ningún género de dudas tanto la razonabilidad de las desviaciones, así como que no obedecen a ninguna irregularidad, sino que no pudieron ser previstas; que quedó acreditada la inexistencia de inexactitudes u omisiones relevantes que afectaran a la información ofrecida en la ampliación de capital sin que el informe pericial aportado por la parte actora desvirtuara el análisis efectuado por la pericial de esta parte.

La sentencia recurrida estima la demanda, declarando la nulidad radical y/o anulabilidad del contrato y orden de suscripción de acciones suscritas por el demandante por incumplimiento de normas imperativas y/o por error en el consentimiento con la consiguiente obligación de restitución recíproca de prestaciones entre las partes, con la condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 41.684,21 €. Se indica<< ...En el presente caso de la documental resulta que el folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así. No era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez, es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas [...].De lo que se puede colegir que el Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, debemos tener en cuenta que el hecho que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces, correctos o reales [...].Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que, notoriamente, no eran reales. Y la comunicación pública de estos datos resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. El peor de los escenarios de los que advertía, no se aproximó a las pérdidas, que reflejan las cuentas anuales de 2016 de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones, que representan la ampliación de capital, no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo [...].A la vista de los argumentos expuestos puede decirse que estamos ante un contrato que resulta nulo por contravención de normas imperativas, en cuanto que no se ha cumplido lo previsto en los artículos 37 y concordantes del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que entró en vigor el día 13 de noviembre de 2015, y anulable por existencia de vicio de error en el consentimiento, dándose, como, a continuación, se analiza, todos y cada uno de los requisitos que la jurisprudencia exige para la existencia de error invalidante [...].En cuanto a la pericial practicada a instancia de la parte demandada, no justifica una diferente valoración de la prueba, pues la información que se ofreció al cliente, habría quedado ceñida al folleto informativo elaborado al efecto...>>.

SEGUNDO.-La sentencia de esta Audiencia Provincial, Sec. 1ª, de fecha 23 de noviembre de 2020, refiere" Es preciso destacar que, en este caso, y dado que la compra se realizó en el mercado secundario, la norma aplicable es la previsión del artículo 124.2 LMV, [...]. Ello hay que ponerlo en relación con lo previsto en el artículo 124.1 LMV que establece la responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 LMV (informe anual e informe de auditoría) y 119 LMV (informes financieros semestrales). No puede basarse la responsabilidad pretendida en el artículo 38 LMV y el folleto informativo elaborado para la ampliación de capital, dado que dicho artículo es aplicable en el ámbito del mercado primario al que no acudió el actor para la adquisición de las acciones, sin perjuicio de que dicho folleto pueda ser tomado en consideración como uno de los elementos de información más a disposición de la actora antes de la compra[...]".

La STJU de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) refiere<< La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (BOE n.º 146, de 19 de junio de 2015, p. 50797), transpone al Derecho español la Directiva 2014/59. [...]

17.-La Decisión SRB/EES/2017/08 de la Junta Única de Resolución fue ejecutada mediante la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE n.º 155, de 30 de junio de 2017, p. 55470), en cuyo tercer fundamento jurídico se indica lo siguiente: «En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/2015 [...], se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización alguna a [los] titulares [de las acciones amortizadas] [...]. No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.» [...].

Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.(.).

33.-Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34.-El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes. [...].

37.-Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución. [...].

41.-Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42.-Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43.-En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44.-Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. [...].

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato>>.

El auto del Tribunal Supremo, de fecha 20 de julio de 2022 (Recurso: 2324/2020) refiere<

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad". [...]. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20)>>.

La sentencia de la Sección I de esta Audiencia Provincial, de fecha 7 de noviembre de 2022(rollo 358/22) refiere<... siendo de razonar, por otro lado, que el punto 51 de la sentencia del TJUE se viene a referir de manera genérica en su dicción a quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, con lo cual al enunciar sus conclusiones se da entender que lo resuelto, aun cuando su planteamiento estuviera referido a un concreto folleto informativo, esto es, a un supuesto concreto, que abarca a todo supuesto de adquisición antes del inicio del procedimiento de resolución. [...] es clara en sus conclusiones diciendo en la primera de ella que un accionista no puede ejercitar una acción de responsabilidad al amparo del artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a una decisión de resolución mediante la que se acuerda la recapitalización interna mediante amortización total y cancelación de las acciones, y a la que sucede la venta del negocio, y en la segunda que los mecanismos de resolución que implican una recapitalización interna, una amortización total y la venta del negocio se oponen al ejercicio de una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones con posterioridad a la fecha de la decisión de resolución, exponiéndose de esta manera que se impide a los mismos tanto el ejercicio de acción de responsabilidad como acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de inscripción o contra la entidad que hubiera sucedido con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, y, en cualquier caso, en el punto 51 de la sentencia del TJUE, se recoge que con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que le suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, desapareciendo de esta forma el presupuesto esencial de la acción que se ha ejercitado con la demanda origen de este procedimiento y del propio recurso, dejando de existir el fundamento que el recurso en su momento pudiera tener, debiendo precisar que es imperativo aplicar la doctrina del TJUE en base a lo dispuesto en el artículo 4 bis,1 de la LOPJ...>>

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 23 de diciembre de 2022 , refiere<

Entonces, tras la Resolución de 7 de junio de 2017 de FROB, por la que el valor nominal del capital social de Banco Popular se redujo a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas sin indemnización alguna, siendo adquiridas por Banco Santander la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución, que procedió a una operación de fusión por absorción en 2018, operación ésta que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor, las personas que habían adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, con ocasión de una ampliación de capital llevada a cabo por Banco Popular, o en el mercado secundario, no pueden ejercitar frente a dicha entidad bancaria, ni frente a la que le sucedió, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones. Como señala el apartado 50 de la STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), la Directiva 2014/59 sólo garantiza a los accionistas y acreedores "el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario".

En cumplimiento de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), el Pleno de esta Sección ya se ha pronunciado en la sentencia 431/2022, de 15 de junio de 2022, y posteriormente, la Sala Primera TS ha inadmitido por auto de 20 de julio de 2022 un recurso de casación interpuesto por dos accionistas del Banco Popular contra la sentencia que desestimó la demanda que habían interpuesto en su día contra Banco Santander, razonando que la STJUE referida ha privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto[...]. En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que "tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35)>>.

La Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, 7 de diciembre de 2022, refiere<<1.- De todo lo anterior se sigue la necesaria desestimación de la demanda en cuanto pretende la nulidad de los contratos de adquisición de las acciones o una indemnización, tanto con base en la normativa propia de la responsabilidad por folleto como por responsabilidad por defectuosa información semestral o anual ( art. 124 LMV) contractual ( art. 1.101 CC) como extracontractual ( art. 1.902 CC), tal como ya ha considerado esta Audiencia Provincial de Cantabria en sentencias de 6 de Junio, 5 de julio y 20 de septiembre de este año entre otras; porque el demandante, en tanto accionista de la entidad y frente a esta, ha de soportar el daño que supuso la amortización de todas las acciones, sin que pueda obtener ninguna indemnización de la entidad o su sucesora, ni pretender el reintegro de la inversión, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de una eventual impugnación ante la jurisdicción competente del acto administrativo de resolución adoptado por el FROB; y ello no ya solo por la aplicación de las Directivas comunitarias, sino directamente de la legislación española citada, que resulta conforme con aquellas como se desprende de la Sentencia del TJUE transcrita. En la resolución del FROB de 7 de mayo expresamente se dice que la amortización de las acciones tiene carácter permanente, en cumplimiento de lo previsto en el art. 39.2 de la Ley 11/2015 de 18 de junio, " sin que se pague indemnización alguna a sus titulares", ni siquiera por compensación ya que se considera que los accionistas y acreedores afectados no incurren en más pérdidas, por razón del mecanismo de resolución, que las que hubieran sufrido en un proceso concursal, dada la valoración del experto independiente. Cabe añadir, en fin, que en auto de 20 de Julio de 2022 el Tribunal Supremo ha resuelto incluso la inadmisión de un recurso de casación en pleito de contenido similar al presente en aplicación directa de la sentencia del TJUE antes citada, pues "si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación".

Se estima el recurso de apelación formulado, ya que de acuerdo con STJU citada no cabe ejercitar acciones de nulidad por la compra de acciones de Banco Popular ni de responsabilidad por folleto, artículo 38 LME, frente a la entidad Banco Santander, ni la de responsabilidad prevista en el artículo 124 LMV, ya que el presupuesto de esta es similar al previsto para el caso del artículo 38, criterio este mantenido por las resoluciones judiciales de las Audiencias Provinciales antes indicadas con base en la doctrina sentada por la STJU, y tampoco por la misma razón cualquier otra acción indemnizatoria reclamada

En definitiva, la Resolución de 7 de junio de 2017 de FROB, por la que el valor nominal del capital social de Banco Popular se redujo a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas, siendo adquiridas por Banco Santander la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución, impide el ejercicio de acciones de responsabilidad, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/2015 [...] pues se trata de una amortización permanente, sin derecho indemnización a los titulares de las acciones amortizadas.

Se estima, pues, el recurso de apelación, no compartiéndose, pues, lo alegado en el escrito de oposición al recurso ni tampoco lo alegado tras el traslado conferido a la parte actora, tras la aportación como hecho nuevo de la STJUE. En consecuencia se desestima la demanda.

CUARTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia, no obstante desestimarse la demanda, al amparo de la facultad que confiere el artículo 394.1 LEC, ello por las dudas de derecho que generaba la cuestión planteada la vistas de las resoluciones judiciales, dictadas con anterioridad a la STJUE de 5 de mayo de 2022.

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.