Sentencia Civil 1144/2022 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1164/2021 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando íntegramente la demanda interpuesta.

En el primer motivo se alega incongruencia interna de la sentencia, que dificulta el ejercicio del derecho de defensa, artículo 24 CE. Se indica que en fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia se analiza y estima la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, mientras que en fallo se declara la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativa del ordenamiento jurídico, por lo que es evidente que incurre en incongruencia interna, incurriéndose en infracción del artículo 218 LEC. Ad cautelam se alega inexistencia de nulidad absoluta por supuesta ausencia del consentimiento, pues la existencia de consentimiento prestado por los actores es claro, indiscutible y contrario a los propios actos, ya que ni tan siquiera se ha negado la existencia de consentimiento. Que la acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas no puede prosperar, ya que como declarada el Tribunal Supremo la validez de un contrato no depende del cumplimiento de la normativa administrativa, citándose en apoyo de esta tesis resoluciones judiciales.

Se desestima el anterior motivo.

No se aprecia incongruencia interna de la sentencia de instancia, pues según se desprende lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, y al que se hará mención de manera suscitan con posterioridad, la acción estimada fue la de anulabilidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas por error del consentimiento en que incurrieron los actores, aludiéndose expresamente en la parte dispositiva de la sentencia a "error invalidante del consentimiento". No fue una nulidad absoluta, por vulneración de normas imperativas, artículo 6.3 del Código Civil, ello al margen de que por simple error irrelevante, en el presente caso, se aludiera en el fallo a nulidad absoluta y violación de normas imperativas, pues, es evidente que estas se referían a la normativa de relativa a la obligación de información prevista en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993, siendo dicho déficit de información el elemento determinante del vicio del consentimiento.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se alega que falta de legitimación pasiva de Banco Popular en cuanto a la acción de anulabilidad y de cualquier otra naturaleza contractual al dirigirse frente a una orden de compra que fue cursada en el mercado secundario, en línea con la apuntado por la STS 372019, de 27 de junio. Que se debió impugnar el contrato de intermediación. Se indica que las obligaciones subordinadas emitidas en el año 2011 fueron adquiridas el 21 de febrero de 2014, de un tercero que las vendió en esa fecha en el mercado secundario. Que no existe ninguna relación contractual entre Banco Popular y la parte actora por lo que concurre falta la legitimación pasiva ad causam de la entidad apelante.

La sentencia recurrida desestima la falta de legitimación pasiva. Se indica<>.

Se desestima el motivo. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación.

La STS 64/2020, de 3 de febrero , refiere<

5.- Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

6.- El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

7.-En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

8.-Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores>>.

La STS 477/2017, de 20 de julio , declara << 2.- Esta sala ha aceptado en ocasiones anteriores la legitimación pasiva de la empresa de inversión, por lo general una entidad bancaria, que oferta a sus clientes un producto de inversión y recibe de estos la orden de compra, cuando estos ejercitan una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre, entre otras. Razones similares justifican la legitimación pasiva de dicha empresa de inversión cuando se ejercita una acción basada en el incumplimiento contractual, que por lo general consiste en una defectuosa información sobre la naturaleza y los riesgos del producto o servicio de inversión, o en la imposibilidad de cumplimiento de la prestación a que tiene derecho el inversor. 3.- Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y adquiere un producto de inversión que le es ofrecido por esta, el negocio no funciona realmente como una intermediación de la empresa de inversión entre el cliente comprador y la entidad emisora o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente de un producto de inversión que el banco se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del comisionista. Es más, por lo general el cliente no sabe cómo obtiene la empresa de inversión el producto que le ha sido ofertado, esto es, si la empresa de inversión lo adquiere directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo adquiere de un anterior inversor, que es completamente desconocido para el cliente, en un mercado secundario.

El cliente paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente, la cual le facilita el producto financiero (que usualmente queda custodiado y administrado por la empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión), y esta obtiene un beneficio por el margen que obtiene sobre el precio que abonó por la adquisición del producto. [...]. 5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión para soportar tanto la acción de nulidad como la acción basada en el incumplimiento del contrato por el que el cliente obtuvo el producto, o de una acción en la que se pida la resolución por imposibilidad de cumplimiento y, en caso de condena cuando se ejercita la acción de nulidad, de indemnización de daños y perjuicios o la resolutoria, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que pagó por la adquisición del producto o indemnizarle en los daños y perjuicios sufridos, según cuál haya sido la acción ejercitada. 6.- Esta solución es la más adecuada a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta además de que el elemento determinante del incumplimiento contractual suele ser el déficit de información del cliente provocado por el incumplimiento por la empresa de inversión de las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores [...]. 7.- De aceptar la tesis de la entidad bancaria recurrente, se estaría privando en muchos casos al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, la de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento contractual o la de resolución por imposibilidad de cumplimiento de la prestación, acciones que le otorga el ordenamiento jurídico, puesto que con frecuencia no le es posible, por lo gravoso que resulta, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del producto del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que por lo general no ha tenido intervención en la causación del perjuicio al comprador>>.

De acuerdo con el criterio sostenido en las anteriores resoluciones se estima que la entidad demandada está legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de anulabilidad, tal como se sostiene por la defensa de los actores, ya que la suscripción de las obligaciones subordinadas tuvo lugar en virtud de las indicaciones formulada por los empleados de Banco Popular, de la que los actores eran clientes, siendo esta entidad la que materializó la suscripción de las obligaciones subordinadas y procedió en la anotación de la cuenta patrimonial de los actores, no existiendo prueba alguna de que estos tuvieran conocimiento de la adquisición de las obligaciones subordinadas en el mercado secundario, ni existe documento en el que se indicare a los actores cuál era el precio de su cotización en el mercado secundario respecto de nominal de emisión, con la circunstancia de que el emisor de las obligaciones subordinadas era el propio Banco Popular, S.A.

TERCERO.-En el tercer motivo se alega caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada. Se indica que según la reciente jurisprudencial del Tribunal Supremo las obligaciones subordinadas se entienden consumadas desde el momento de su suscripción, que desde el momento de la suscripción los demandantes estaban perfectamente informados de los riesgos y consecuencias económicas de su inversión, aludiéndose a los documentos núms. 54 a 60, de los que resulta la información suministrada; que las decisiones adoptadas por el FROB sobre las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de entidades financieras constituyen un hecho notorio, cuya difusión a nivel nacional debe determinar el inicio del plazo de caducidad de la acción, por lo que el dies a quo debe ser el 21 de febrero de 2014.

La resolución recurrida desestima la caducidad de la acción. Se indica<< como en este caso las obligaciones subordinadas tenían previsto su vencimiento en octubre de 2021, habiendo tenido lugar con carácter previo la resolución de Banco Popular, es este el momento desde el que se inicia el cómputo del plazo de caducidad [...]. Tampoco se pone de manifiesto en los autos ningún otro acontecimiento anterior al 21 de febrero de 2014 (más de cuatro años antes de la presentación de la demanda) que pudiera revelar el error. No tiene esta consideración la percepción de rendimientos elevados, pues por el contrario es precisamente la alta rentabilidad la que habría llevado a contratar el producto, no hay aquí evidencia de error. En cuanto a la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido, no se reputa suficiente en orden a poner de manifiesto para el inversor la verdadera naturaleza y riesgos de la deuda subordinada adquirida, especialmente del riesgo de que, si la emisora de las obligaciones incurría en una situación de concurso, disolución y liquidación u otra circunstancia análoga, los créditos de los titulares de obligaciones subordinadas se situarían por detrás de los depositantes de la entidad y de los acreedores con privilegio y comunes ; precisamente la falta de información (como más adelante se verá) y la complejidad del producto le impedirían apreciar el significado y las consecuencias de ese dato>>.

Para dar respuesta al anterior motivo se debe tener en consideración lo que se expone a continuación.

Examinados los autos resulta que la demanda formulada por los actores fue presentada en fecha 9/7/2018 y que la adquisición de los 160 título de obligaciones subordinadas 2011-2, con fecha de vencimiento el 14 de octubre de 2021, fueron adquiridos en el mercado secundario en virtud de orden cursada por la entidad demandada en fecha 21 de febrero de 2014. No consta que en el momento previo a la adquisición de las citadas obligaciones los actores fueran informados de las características y riesgos inherentes a las obligaciones subordinadas. La primera información fiscal que recibieron los actores en cuanto al valor de la obligación subordinadas fue la correspondiente al ejercicio 2014, que fue remitida en el año 2015, según la documental aportada por la entidad demandada con el escrito de contestación. Las obligaciones subordinadas fueron objeto de conversión por acciones de Banco Popular, en virtud de la resolución de Banco Popular por decisión de la Junta Única de Resolución, de 7 de junio de 2017, y la posterior amortización a "0" euros.

La STS 769/2014, de 12 de enero , declara <Código Civil, « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]». No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).(.)

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término "consumar" la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de "consumación del contrato" que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error>>.

La STS de 27 de junio de 2017, Núm. 401/2017 , indica<< Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015, lo siguiente.

«[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento>>.

La STS 409/2019, de 9 de julio , refiere" En la interpretación del art. 1301.IV CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

Sentado lo anterior, se desestima el motivo.

Y ello es así, pues, se considera que la acción de caducidad de anulabilidad de la orden de suscripción de la compra de las obligaciones subordinadas, de cuatro años, previsto en el artículo 1301 del Código Civil, no habían transcurrido en la fecha de interposición de la demanda, pues el dies a quo del cómputo de dicho plazo no es el día de la adquisición de las obligaciones subordinadas 21 de febrero de 2014, sino cuando los actores tienen conocimiento de riesgo que entrañaba la inversión realizada en obligaciones subordinadas adquiridas por indicación del personal de la entidad Banco Popular, S.A. Los cuatro años anteriores a la fecha de interposición de la demanda, corresponden al período transcurrido entre el 9/7/2014 y 9/7/2018, sin embargo en el período que medio entre la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas, 21 de febrero de 2014 y 9/7/2014, no existe prueba documental alguna de la que pueda desprenderse que los actores tuvieran conocimiento del riesgo de la inversión, ello una vez que no se atribuye valor probatorio a la testifical de Doña Julia en orden a que se hubiera explicado a los actores las características y riesgos de la inversión.

Se estima, pues, que a la fecha de presentación de la demanda, en la que se ejercita la acción de anulabilidad, no habiendo transcurrido el plazo de cuatro años, a computar desde la fecha en que tuvo lugar la resolución de la entidad Banco Popular Español, S.A., por la autoridad europea, junio de 2017, pues en esta fecha es cuando los actores tuvieron pleno conocimiento del riesgo de la inversión, ya que fue con motivo de la misma cuando se produjo la conversión de las obligaciones subordinadas de nueva emisión en acciones de Banco Popular y las posterior amortización de estas a valor cero.

CUARTO.-En el cuarto motivo se alega inexistencia de error vicio en el consentimiento. Se alude al perfil y experiencia inversora de los Sres. Edmundo Paulina, ya que habían adquirido con anterioridad productos de mayor complejidad (bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones y fondos de inversión de renta variables no garantizados de riesgo alto y muy alto). Que la parte actora no ha acreditado la existencia de error invalidante del consentimiento, que no es esencial, ni excusable ni se acredita la relación de causalidad. Se hace mención a lo declarado por la testigo, Doña Julia en el acto de juicio, en el sentido de que la iniciativa en la contratación fue de los demandantes, estando acreditado por dicho testimonio que la entidad apelante fue diligente al habérsele explicado todas las características y riesgos que suponía realizar la inversión en obligaciones subordinada y que, en todo caso, el error no era excusable, ya que los actores con experiencia inversora debieron ser conscientes con un mínimo de diligencia del riesgo de los productos, no solo por la información y documentación facilitada por el banco en el momento de la contratación, sino por el rendimiento obtenido de forma trimestral, de un 8,25%.

La sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto razona en orden a la existencia de error de vicio en el consentimiento por parte de los actores en la contratación de las obligaciones subordinadas. Se indica<>.

QUINTO.- Para pronunciarse sobre el motivo relatado en el anterior fundamento de derecho, se deben tener en consideración los requisitos exigidos por la acción de anulabilidad, por vicio del consentimiento, así como el deber de información de las entidades financieras en la contratación de productos financieros por minoristas.

La STS de 29 de octubre de 2013 , en cuanto al error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, refiere: "Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre. En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - "pacta sunt servanda" -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex privata " (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977-. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil-. Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le habían parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".

La STS 718/2016, de 1 de diciembre , refiere<<4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014:«El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además, l error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»

5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014). De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características y los concretos riesgos>>.

En cuanto al deber de información, la STS de 8 de julio de 2014 refiere << Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014(...) en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo (...) y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella. La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 (...). Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento. Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008). (...). A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista (...) como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.>>.

La STS 526/2020, de 14 de octubre , declara<LMV también establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "[...] asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados".

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión [...]. Posteriormente, la inclusión en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre, 7/2017, de 12 de enero y 481/2020, de 21 de septiembre)>>.

La STS 481/2020, de 21 de septiembre , declara<< La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre y 7/2017, de 12 de enero). (...). Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre). Es jurisprudencia constante de esta sala que "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014)>>.

Examinados los autos hay que manifestar lo siguiente: (i) no consta acreditado que los actores en el momento previo a la adquisición de las obligaciones subordinadas 2011-2, materializada en fecha 21 de febrero de 2014, en el mercando secundario fueran informados por personal de la entidad financiara, Banco Popular, de la naturaleza, características y riesgos de dicho producto financiero, de naturaleza compleja, pues no existe documento que lo acredite, ello al margen de lo manifestado por la testigo, Doña Julia, a cuyas manifestaciones no se le concede valor probatorio a dicho fin, al amparo de la facultad que confiere el artículo 376 LEC, en tanto que no está adverado por ninguna otra prueba; (ii) se considera acreditado que la adquisición de las obligaciones subordinadas fue por indicaciones del personal de la entidad Banco Popular, S.A., pues no existe tampoco prueba de que los actores tuvieran conocimiento de la posibilidad de adquirir dichas obligaciones subordinadas en el mercado secundario de renta fija ni consta que fueran debidamente informados del valor de cotización respecto del nominal de su emisión, lo cual era una circunstancia relevante en orden al riesgo de la inversión y (iii) tampoco está acreditado que los actores, de profesiones farmacéutico y enfermera, tuvieran conocimientos en materia económica, financiera e inversora, en grado de suficiencia para conocer la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, no obstante su alta rentabilidad. Dicho conocimiento no se puede inferir, de manera lógica y racional, del simple hecho de que con anterioridad hubieran adquirido en la misma entidad participaciones preferentes, canjeadas por bonos subordinados, pues se desconocen las circunstancias por las que se llegó a tal adquisición, ni tampoco por haber contratado fondos de inversión de renta variables, pues no consta que la adquisición de dichos productos financieros hubiera tenido lugar por propia iniciativa de los actores, al margen de cualquier indicación o sugerencia de la entidad financiera.

Se considera, pues, que ante la inexistencia de una información adecuada al perfil de los actores, en los términos que exige la normativa y la doctrina jurisprudencial, relativa a la información que deben prestar las entidades financieras a los clientes minoristas en la contratación de productos financieros, los mismos prestaron su consentimiento por error, siendo este esencial y excusable, por lo que se mantiene la nulidad de las suscripción de las obligaciones subordinadas adquiridas en fecha 21 de febrero de 2014, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1261, 1265 y 1300 del Código Civil. Se acepta, pues, lo razonado en instancia.

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, se desestima el recurso de apelación, no compartiéndose, por tanto, las alegaciones en las que se fundamentan los motivos formulados por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A.

SEXTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.