Sentencia Civil 1139/2022 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 409/2021 de 24 de noviembre del 2022

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Jacinta contra Banco Popular Español S.A., hoy Banco de Santander S.A., declara nulas las siguientes cláusulas contenidas en las escrituras de préstamo concertado entre las partes el 30 de abril de 2004 y 6 de octubre de 2010: a) la de mora; b) la de la comisión de apertura; c) la cláusula suelo y d) la que establece el pago mediante prima única del seguro de vida vinculado al préstamo, y condena a la demandada a: 1º) en cuanto a las comisiones de apertura, a restituir a la parte actora la cantidad de mil euros (1.000 euros) más intereses legales desde el 30 de abril de 2004 y la cantidad de setecientos ochenta y dos euros con diecisiete céntimos (782,17 euros) más intereses legales desde el 6 de octubre de 2010; 2º) en cuanto a las cláusulas suelo, a restituir a la parte actora las cantidades que resulten de la aplicación de las bases de liquidación contenidas en la sentencia, más sus intereses, así como a reelaborar un nuevo cuadro de amortización para el futuro como si las cláusulas no hubieran operado nunca y 3º) en cuanto al pago de la prima del seguro de vida mediante prima única, a restituir a la actora la cantidad de ocho mil ciento cuarenta y cuatro euros con ochenta y seis céntimos (8.144,86 euros) si bien deduciendo la parte proporcional de dicha prima correspondiente al período consumido hasta la fecha de esta sentencia. La cantidad resultante devengará intereses legales desde el 6 de octubre de 2010. No efectúa imposición de costas procesales

2. La sentencia es apelada por ambas partes

La actora la impugna por los siguientes motivos: 1º) la desestimación de la nulidad de la cláusula de fijación del interés conforme al índice de referencia IRPH y 2º) la falta de condena en costas a la demandada

El banco apela por los motivos siguientes : 1º) la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de seguro de vida , y como consecuencia, 2º) la condena al abono de las cuantías resultantes por su aplicación, concretamente, el importe de 8.144,86 euros con intereses legales (si bien, deduciendo la parte proporcional de dicha prima correspondiente al período consumido hasta la fecha de esta sentencia) y 3º) la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura contenida en ambos préstamos, y la consiguiente condena al pago de 1.782,17 euros

3. Previamente, respecto de la petición de suspensión en su día interesada , debemos partir de que en nuestra legislación no se contempla la obligación de suspender las actuaciones en base a que otro órgano jurisdiccional distinto haya decidido plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE en un caso similar, ya que por su propia naturaleza, la misma solo lleva consigo la suspensión del proceso nacional en el que se plantea hasta que el TJUE se pronuncie ( SSTS 13 y 20 septiembre de 2011)

Si bien ello no significa que tal suspensión no sea factible, no se considera procedente ya que (i) se ha pronunciado ya el TJUE en la sentencia de 3.3.2020 sobre la misma comisión, de modo que, en tanto no modifique su parecer, dicha sentencia es vinculante ( art 4 bis LOPJ) , sin que pueda pretender la parte que presumamos que es errónea lo que se deduce de ella porque se suscite otro planteamiento prejudicial ; (ii) en precedentes ocasiones sobre esta controversia ya hemos descartado la suspensión por el planteamiento de la cuestión prejudicial , y (iii) la demora no está justificada cuando repercute en el derecho a la tutela judicial sin dilaciones de la contraparte, que se opone abiertamente a la suspensión

Recurso de la parte actora

Segundo. - El control de los índices de referencia IRPH.

1. Tras una completa y ordenada exposición de la doctrina jurisprudencial sobre los controles de las cláusulas de intereses conforme a los índices IPRH desde la inicial STS de Pleno número 669/2017 de 14 de diciembre, con la posterior STJUE de 3 de marzo de 2020 y para concluir con las SSTS números 595, 596, 597 y 598/2020 de 12 de noviembre, afirma que no se puede predicar su nulidad por lo siguiente: "En el supuesto que nos ocupa, en la fecha de suscripción de los préstamos (abril de 2004 y octubre de 2010), no existía significativa diferencia entre el IRPH entidades y el Euribor (3,279% y 2,963%, el primero y 2,033% y 1,540% el segundo). Y, en cuanto al diferencial, se estableció el de 0,25 puntos en el primer préstamo y el de 2,75 en el segundo.

Por tanto, todo lo anteriormente expuesto, trasladado al caso objeto de litigio, debe conducir a estimar que, al margen de que haya quedado o no probado que la entidad demandada hubiera informado al prestatario de la evolución pasada del IRPH, la cláusula no es nula por cuanto no es abusiva ya que "la evolución posterior del IRPH no puede determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del contrato. Que, en su desenvolvimiento posterior, el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios", siendo ésta la clave fundamental para excluir el desequilibrio".

2. El recurso, al margen de apuntar que los porcentajes eran otros que los indicados en la sentencia , mantiene (a) la falta de transparencia de la cláusula de fijación del interés conforme al índice de referencia IRPH ,al no probarse que el banco facilitara cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible; (b) que la falta de transparencia de dicha cláusula supone directamente su abusividad y (c) la existencia de un desequilibrio importante contrario a la buena fe, con trascripción del voto particular obrante en las SSTS 595, 596, 597 y 598/2020 de 12 de noviembre, con el añadido que en este caso particular el desequilibrio era patente y real al momento de la firma del contrato, pues en abril de 2004, la media del Euribor es de 2,163 (no 2,963) y la diferencia con el IRPH (3,279) es de 1,116 puntos porcentuales, en tanto que en octubre de 2010, el Euribor está en 1,495 y el IRPH entidades en 2,795, por lo que la diferencia se sitúa en 1,3 puntos porcentuales.

Valoración del Tribunal

3. Sobre el marco legal de los índices de referencia IRPH y su control, esta Sección 4ª de la AP de Murcia se pronunció in extenso en dos sentencias de 9 de noviembre de 2017, que después reiteramos, entre otras, en nuestras sentencias de 1 de febrero, 12 de julio y 29 de noviembre de 2018 , en sintonía con la STS de Pleno, de 14 de diciembre de 2017, que más tarde , entre otras en la nº 102/2021 de 4 de febrero, adaptamos a la vista de la STJUE de 3 de marzo de 2020 ( C- 125/18),con arreglo al art 4 bis LOPJ, y el consolidado cuerpo doctrinal que suponen las SSTS 585/2020, de 6 de noviembre y 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, que complementa el ordenamiento jurídico ( art 1.6CC) .

3. El Tribunal comparte la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada, así como su apreciación jurídica, por lo que a la vista de esa motivación acertada podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre). No obstante, a riesgo de repetitivos, al hilo de los términos del recurso de apelación y por apurar la respuesta judicial, haremos las observaciones siguientes

3.1. En nuestra sentencia 102/2021, tras dejar constancia de la STJUE de 3 de marzo de 2020 cuya reproducción en el recurso hace innecesario su reiteración dijimos, y ahora reiteramos, que respecto del control de transparencia

«Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales»

3.2. El argumento de que no supera el control de transparencia porque no consta que la entidad financiera demandada haya informado a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato de préstamo, no es decisivo, pues no es ese la ratio decidendi de la sentencia, sino que, a pesar de que esa falta de información sobre la evolución pasada del IRPH, la cláusula no es nula por cuanto no es abusiva

3.3 La ausencia de transparencia por no indicar esa evolución pasada del IRPH no basta para predicar la abusividad, al no ser de aplicación el art. 83 TRLCU en su redacción dada por la Ley 5/2019, de 5 de marzo. Así, hemos dicho en nuestra sentencia nº 602/22, de 2 de junio que

«Al encontrarnos ante elementos esenciales del contrato (precio y prestación) los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo ( art 4.2 de la Directiva y SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei ; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc ; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai ; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT y SSTS 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ) , con la salvedad jurisprudencial de las denominadas cláusulas suelo ( SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 138/2015, de 24 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 334/2017, de 25 de mayo , o 367/2017, de 8 de junio )

3.4 Centrado en el control de contenido o abusividad ( art 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, y art 82.1 TRLGCU) siguiendo lo dicho por el TS en sus sentencias de noviembre de 2020, reseñamos en nuestra citada sentencia 602/22, de 2 de junio las siguientes consideraciones

a) en cuanto a la buena fe «parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista»

Es por ello que descartamos que fuera contrario a la buena fe porque « (i) la evolución futura del índice no depende de la voluntad del predisponente; (ii) la referencia IRPH fue recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable; (iii) tanto la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial, en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación, de modo que «resulta ilógico considerar como una actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a contratos de préstamo hipotecario concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial».

b) respecto del desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, no lo apreciamos ya que «: (i) dado que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución, como lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18 , Ibercaja Banco ( "[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional") y (ii) la STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible, ya que como dice el TS « La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE»

En todo caso, que la evolución desfavorable del IRPH sea distinta de otros índices (como el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato, y además debe tenerse en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. Pero es que, además, según concluye el TS

«Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios «»

Conclusión que compartimos, pues el desequilibro del art 82 LGDCU es un desequilibrio jurídico, no económico»

4. Por ello dijimos en su día, y ahora nos ratificamos, que los argumentos manejados en el recurso no son adecuados para sostener la nulidad pretendida. Aquí no hay una alteración subrepticia, sorpresiva o inesperada del objeto principal del contrato, sino definición misma de una de las bases o componentes del precio. Así lo ratifica el TS en las sentencias de 6 y 12 de noviembre de 2020 antes mencionadas. De igual modo, el que el préstamo referenciado al Euribor haya tenido una mejor evolución- además de incurrir en un sesgo retrospectivo -, no permite por ello cuestionar la validez de la cláusula

5.En definitiva, la exigencia de transparencia no cabe confundirla con deber de asesoramiento sobre las modalidades de financiación , como parece inferirse del recurso- por remisión a votos particulares que se apartan de la doctrina jurisprudencial- , ni la falta de entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, del folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice implica la nulidad, máxime cuando el ATJUE de 17 de noviembre de 2021 indica que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que "permiten al profesional ...no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras."

6.Esta conclusión viene reforzada por las SSTS 42, 43 y 44/2022, de 27 de enero, en las que se confirma la doctrina asentada en las SSTS 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020 de 12 de noviembre, que se considera ratificada por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. En lo que aquí interesa extractamos lo siguiente

«El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021, al declarar:

"el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

A ello añade que, en todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad y reitera

«que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6.- Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.).

7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C- 452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

8.- Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales».

Doctrina reproducida en la STS 423/2022, de 25 de mayo, entre las más recientes

7. La acción subsidiaria de nulidad por error invalidante no es analizada en la sentencia. Al no haberse interesado su complementación -como exige el art 215LEC- está vedado su análisis en esta alzada ( art 459LEC y STS 1.7.2016 por todas). En todo caso, a mayores, no basta su mera alegación, pues es preciso su prueba, que no cabe confundir con el requisito de la información precontractual propia de la contratación seriada, que es a lo único que se refiere la sentencia de forma genérica

Recurso de la parte demandada

Tercero - El seguro deamortización de crédito por fallecimiento

1.La sentencia relata que, con ocasión de la suscripción del segundo préstamo, en fecha 6 de octubre de 2010, la prestataria suscribió un seguro denominado "eurocrédito integrado" por fallecimiento o invalidez absoluta y permanente por accidente del tomador, en el que figura como beneficiario el Banco prestamista, y por el que se abona, como prima única, la cantidad de 8.144,86 €, siendo su solicitud de 29 de septiembre de 2010, sin que figura en la escritura ninguna cláusula relativa a la contratación del seguro, limitándose la escritura a recoger , en cuanto a la entrega de capital, que "mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de 8.144,86 euros en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento".

Añade que ante la solicitud de dar por resuelto el seguro y recuperar la prima, la aseguradora Eurovida la deniega porque según lo pactado "el asegurado podrá solicitar la rescisión del seguro a partir de quinto año de vigencia del seguro y siempre que el crédito vinculado hubiera sido totalmente amortizado"

Tras exponer lo dicho sobre este tipo de aseguramiento por la SAP de León de 11 de julio de 2018 , que reproduce in extenso, estima la nulidad del pago de prima única, con cita de varias sentencias de AAPP , al considerar que concurren circunstancias diversas a las contempladas en la SAP de Murcia Sección 4ª número 485/2020 de 28 de mayo, por cuanto (a) se indica en la demanda que la contratación en la modalidad de prima única fue impuesta; (b) no se establece ninguna bonificación del tipo de interés a cambio de la contratación del seguro y (c) no consta haber dado la oportunidad de haber pagado la prima mediante cuotas anuales o mensuales. Añade que ante el intento de rescatar la prima ya se le dijo que solo podía resolverse el contrato tras cinco años de vigencia y siempre y cuando el préstamo estuviera pagado.

2. El banco en su recurso alega ,en esencia, (i) que la contratación del seguro de vida no es una condición obligatoria impuesta para la contratación del préstamo, por lo que falta el elemento de la "contractualidad" ; (ii) que no fue impuesto y (iii) que reporta beneficio para la prestataria actora, ya que le aporta seguridad y tranquilidad, al asumir la aseguradora sus obligaciones de pago pendiente en caso de fallecimiento o invalidez permanente y absoluta por accidente y le permite acceder a una bonificación en el tipo de interés, que excluye cualquier posible apreciación de desequilibrio en derechos y obligaciones de las partes, pues la estipulación 3.2.4 prevé la tasa de bonificación que resultaría de aplicación al tipo de interés ordinario en el caso de contratar productos o servicios bancarios, uno de los cuales es seguro de vida.

Invoca la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (la Directiva 2014/17 en adelante) y la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (Orden 2899/2011) que admite y regula los llamados "servicios bancarios vinculados" y varias resoluciones de audiencias provinciales

Valoración del Tribunal

3.Sobre esta problemática de los seguros de vida o de amortización vinculados a préstamos hipotecarios, este Tribunal se ha pronunciado en la citada sentencia número 485/2020 de 28 de mayo. En ella nos hacíamos eco del completo estudio contenido en la SAP de León de 11 de julio de 2018, después reiterada en otras muchas:

«5.- En la escritura pública de otorgamiento del préstamo hipotecario se dispone el pago directo por el prestamista a la aseguradora del importe de la prima, detrayéndolo directamente del importe del capital del préstamo.

A tenor de lo expuesto, queda claro que la entidad financiera impuso a los consumidores el aseguramiento porque contempló el pago de la prima como condición financiera junto con las demás que integran el contrato de préstamo. Con anterioridad al contrato de préstamo y, por lo tanto, sin la certeza de que se iba a celebrar, ya aparece la solicitud de adhesión al contrato de seguro y, a pesar de que todavía no se había otorgado la escritura pública, en la solicitud de adhesión ya se reseñaba como fecha de formalización la misma fecha en la que aquella se otorgó. Es decir, todo está previsto de antemano: se solicita la adhesión al contrato de seguro el día 13 de mayo de 2009, cuando no se había suscrito el contrato de préstamo, pero ya se indica en la solicitud de adhesión una fecha futura de formalización, en la que se suscribió el préstamo, y en el mismo momento del otorgamiento de la escritura pública se retiene parte del principal para el pago de la prima, de modo que todo se desarrolla en el ámbito exclusivo de disposición del prestamista que impone el aseguramiento y efectúa el pago por cuenta de los prestatarios. Por más que se redacte la cláusula indicando que los prestatarios dan una orden de transferencia, ésta se vincula directamente a la contratación del préstamo.

En definitiva, los prestatarios nunca llegan a entrar en lo que podríamos denominar como ámbito de decisión sobre la contratación del seguro (puede contratar o no contratar el préstamo hipotecario pero el aseguramiento es una condición impuesta):

a) Es la entidad financiera la que impone la condición con la oferta vinculante después de haberse garantizado la adhesión de los prestatarios al contrato de seguro.

b) La solicitud de adhesión al contrato de seguro se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades de su mismo grupo.

c) Es la entidad financiera la que se designa tomadora y beneficiaria, reduciendo a los prestatarios a la condición pasiva de asegurados.

d) Se impone la contratación de una prima única anticipada predeterminada en la solicitud de adhesión, sin que consten otras opciones, y se retiene del principal del préstamo el importe para su pago que nunca llega a estar a disposición de los prestatarios, garantizando, con ello, que a la firma del contrato de préstamo la operación quedaba cerrada: si no se acepta la retención para el pago de la prima el Banco retiene para sí la opción de no firmar el contrato de préstamo, y así impone la condición del aseguramiento.

A tenor de todo lo expuesto, aunque en el apartado en el que se recoge la orden de transferencia no se recoge un contenido obligacional específico, sí responde a una cláusula que impone el aseguramiento, como así resulta de los hechos relatados. Conviene recordar, al respecto, que en el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, se definen las condiciones generales " con independencia [...] de su apariencia externa [...] y de cualesquiera otras circunstancias". Y en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se considera cláusulas abusivas tanto las estipulaciones no negociadas individualmente como las " prácticas no consentidas expresamente".

Tanto la mediadora como la aseguradora son meras destinatarias de la adhesión, para su gestión o para la contratación, que tiene su origen en la actividad de los empleados de la prestamista quien, además, se antepone en todo momento a los prestatarios ocupando las posiciones activas del contrato de seguro (tomadora y beneficiaria) junto con la aseguradora; los prestatarios son meros asegurados: las personas que se designan para la contingencia cubierta por el contrato de seguro, de modo que si fallece alguno de los prestatarios la prestamista adquiere el derecho a la indemnización para el pago de las sumas pendientes de pago y, además, es quien, como tomadora contrata con la aseguradora.

En definitiva: la orden de transferencia incorpora una cláusula de aseguramiento en los términos predispuestos por el prestamista.

TERCERO. - Sobre la abusividad de la cláusula.

A) Control de transparencia de la cláusula impugnada por los demandantes.

La obligación de contratar seguro de amortización de un crédito no se puede considerar, en sí misma, como abusiva, sin entrar a analizar las circunstancias particulares de cada caso. La beneficiaria del seguro es la prestamista, pero el crédito que se amortiza, total o parcialmente, es un crédito del prestatario que también se beneficia de esa extinción total o parcial si el seguro cubre la contingencia de invalidez, o beneficia a sus herederos si cubre la contingencia de fallecimiento.

Con carácter general, tampoco supone una garantía adicional exorbitante porque los acontecimientos económicos recientes han demostrado que la hipoteca no es garantía definitiva y determinante del pago del crédito, por lo que una garantía adicional, como lo pueda ser el seguro de amortización del crédito, no se puede considerar injustificada. Otra cosa es la modalidad de prima contratada y su coste, que sí puede llegar a suponer un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

Así pues, la exigencia de aseguramiento como garantía del pago de un crédito, no se puede incardinar, como regla general y absoluta, en los supuestos establecidos en los artículos 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

[...]

B) Sobre el ámbito del control de transparencia (cláusulas no negociadas individualmente).

b.1. Delimitación del ámbito objetivo de las cláusulas no negociadas individualmente.

[...]:

Por lo tanto, el pago de la prima del seguro responde a una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente, para lo cual ni es preciso que haya sido impuesta; es suficiente con que no haya sido negociada individualmente y predispuesta por la prestamista como condición para la contratación, como así se indica la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 [...]:

b.2. Sobre la demostración del carácter no negociado de una cláusula.

Llegados a este punto, ya no sería necesario justificar que la cláusula no fue negociada individualmente, pero si alguna duda quedara operaría en contra de la prestamista que es a quien corresponde demostrar lo contrario (que la condición fue negociada individualmente):

[...]

C) Verificación del control de transparencia.

c.1. Doble control de transparencia. [...]

c.2. Control formal.

c.2.1. Ocultación de la cláusula.

La práctica desarrollada no supera ni siquiera el contrato formal, aunque solo sea por el hecho de que la condición impuesta (contratación del seguro de amortización del préstamo) ni siquiera se redacta en el contrato de préstamo, a pesar de su enorme trascendencia: el importe detraído para el pago de la prima de seguro supone un incremento del capital en, aproximadamente, un 8% del principal del préstamo, lo que supone una muy sensible reducción de la suma entregada para la finalidad propia del préstamo (financiación de la adquisición de la vivienda). Tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente que resulta de una condición financiera, por su estrecha vinculación al contrato de seguro. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora propiamente como una obligación, pero, no obstante, resulta operativa con la orden de transferencia).

c.2.2. Mala praxis en la contratación.

El artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación), otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada:

«En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados».

[...]

Para no extender en exceso la argumentación, nos limitaremos a indicar que si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si la aseguradora es de su propio grupo empresarial. Pues bien, no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista).

c.3. Control de contenido.

La carencia de transparencia en el control formal pone de manifiesto una más evidente falta de transparencia del control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ignoradas por la prestataria, a quien no se le informa de que va a estar pagando durante 35 años (duración del préstamo) el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro. Y va a tener que pagarlo porque no se le da opción: es una garantía que puede operar en favor de la prestataria o de sus herederos, pero -fundamentalmente- opera como garantía para la prestamista. Lo importante es que a la prestataria no se le da la opción de contratar o no contratar.

En definitiva: se contrata un préstamo por un principal del que no se reciben los 8.251,87 euros que se detraen para el pago de la prima. Sin embargo, la prestataria va a tener que pagar intereses por el total del principal, elevando considerablemente el coste financiero sin informar adecuadamente al asegurado/prestatario ni ofrecerle otras alternativas.

En algunos casos, la contratación del seguro de amortización opera como contrapartida a una bonificación del tipo de interés, o se ofrece el pago de primas anuales, con posibilidad de desistimiento, o, en general, se ofrecen alternativas. Pero, en el presente caso, se impone un coste sin alternativas, sin información y sin transparencia.

D) Consecuencias de la declaración de abusividad.

Por todo lo expuesto, la cláusula/práctica resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ).

La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera. En este caso, la nulidad no debería ser del contrato de seguro, sino del pago impuesto por la entidad financiera. Sin embargo, en la sentencia se declara la nulidad del contrato, pero en el recurso de apelación nada se dice al respecto: se formula oposición a la nulidad por abusividad de la imposición del contrato de seguro, pero no por la intrínseca improcedencia de la nulidad del contrato.

Por lo tanto, se mantendrá el pronunciamiento acordado, por razones de congruencia, pero no afectará a EUROVIDA, S.A., que no es parte en este procedimiento. La devolución de la prima por la entidad financiera, junto con la nulidad acordada en la sentencia, pone fin al vínculo de la demandante con EUROVIDA, S.A., pero, si esta y la prestamista lo consideran oportuno, pueden mantener, entre ellas, la vigencia del contrato. Se trata de una decisión de la tomadora y la aseguradora, ajena a este procedimiento, en el que la nulidad declarada solo afecta a cualquier derecho que pudiera tener la demandante por razón de dicho contrato que, respecto de ella, ha sido anulado.

Del total del precio pagado por la prima se ha de deducir la parte proporcional al tiempo transcurrido en relación con la prima del contrato de seguro. La nulidad acordada retrotrae sus efectos al momento de la suscripción del contrato, pero durante el tiempo transcurrido se estado ofreciendo cobertura de seguro que, aunque pactada para la protección del pago, también ha operado de manera diferida en interés de los prestatarios (su crédito podía haberse extinguido total o parcialmente si se hubiera producido la contingencia cubierta). Por ello, la suma a entregar por el prestamista es la de 8.251,87 euros menos la parte proporcional de la prima que podríamos calificar como "consumida", y la suma resultante se ha de incrementar con el interés legal del dinero ( artículo 1303 del Código Civil ); tal y como se solicita, de manera subsidiaria, en el apartado d) del suplico de la demanda.» (remarcado añadido)

En ese caso, atendidas las circunstancias allí concurrentes (no ser impuesta para contratar el préstamo, sino contrapartida a una bonificación del tipo de interés, y existir alternativas de pago de prima) concluimos que el que la aseguradora fuera vinculada al banco y que el pago fuera de prima única, no era per se suficiente para predicar la nulidad

4. En el caso presente esas circunstancias no acontecen, sino que lo que consta es (i) que la actora acudió a la entidad crediticia a solicitar un préstamo de unos 44.000 € y que se le impuso la contratación de un seguro de vida de única prima de unos 8.144,86 € y vinculado ( así se reconoce en solicitud de seguro y denegación de rescate, doc. nº 8 y 9 de la demanda) ; (ii) de modo que del importe concedido ( 52.144,86 €) esos 8.144,86 € fueron directamente a pagar la prima única ( única modalidad del seguro, doc. nº 8) , sin que (iii) figure la estipulación 3.2.4 de la escritura invocada en el recurso- ni con otra numeración - que bonifique el tipo de interés ordinario por esa contratación

5. Descartamos, en sintonía con la SAP de León antes trascrita, la tesis de que no estemos ante una práctica negocial impuesta susceptible de control con arreglo a la LCGD y LGDCU. El que no aparezca como una cláusula del contrato sino como una orden de transferencia no es obstáculo. La documental aportada asevera que esa contratación del seguro fue instigada por la entidad bancaria antes de la firma del préstamo hipotecario, y vinculada a este, en el que la mediadora y aseguradora son sociedades del grupo Banco Popular. No olvidemos que el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, las define "con independencia (...) de su apariencia externa (...) "y en el art. 82 del RD 1/2007, de 16 de noviembre, considera cláusulas abusivas también "las prácticas no consentidas expresamente" y el banco, que alega la negociación en la contratación del seguro, no aporta prueba alguna de ello

Asentado lo anterior, el que la Directiva citada y ahora el art 17 LCCI - no aplicable temporalmente - permite la contratación de estos seguros vinculados no impide predicar la abusividad cuando (a) se impone el pago de la prima única de seguro, que supone un gasto financiero evidente, y (b) que no responde a ninguna bonificación en el interés por su contratación, como se aduce, de modo que resulta contrario a la buena fe y desproporcionado

6. Afirmada su nulidad, resta por analizar sus consecuencias.

Según la sentencia, la nulidad acarrea la condena a la demandada del pago de la prima, con deducción del tiempo ya consumido y cubierto, más los intereses legales del art. 1303 CC

A ello se opone el banco porque ese abono de la prima trae causa del contrato de seguro de vida, que es plenamente válido y que despliega todos sus efectos vinculantes entre las partes, de modo que la condena a la restitución de la prima es improcedente. Se indica que lo contrario implicaría que el prestatario- y asegurado - seguiría disfrutando de la cobertura propia del seguro, pero sin abono de la prima que es, precisamente, la contrapartida a la cobertura de la que se beneficia, lo cual implicaría un enriquecimiento injusto. Se insiste en que solo la nulidad del contrato de seguro que no ha sido objeto de la litis, podría suponer la "restitución" pretendida. Subsidiariamente, para el eventual caso de que se estimara la condena a devolver la prima, solo cabría estimar la devolución de la prima no consumida por aplicación del artículo 83 a), apartado 3, de la Ley del Contrato de Seguro concede al tomador de un seguro de vida, en caso de resolución del contrato, el derecho a la restitución de la parte de la prima no consumida (y no la prima completa)

Valoración del Tribunal

7.El recurso astutamente hace supuesto de la cuestión: al no pedirse la nulidad del aseguramiento, sino de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que impone el pago de prima única del seguro, la consecuencia es que no es preciso la llamada de la aseguradora. En sintonía con la SAP de León transcrita o la de Pontevedra de 5 de septiembre de 2018 alegada en la contestación al recurso, lo que se acuerda es la nulidad del pago impuesto por la entidad bancaria en concepto de prima única del seguro de amortización de crédito por fallecimiento. Ese pago fue nulo, y su declaración implica su restitución

8. No tiene sentido la pretensión subsidiaria (que la devolución de la prima se limite a la no consumida) pues la sentencia no condena a la devolución de la prima completa, al acordar que se deduzca la parte proporcional de la prima correspondiente al período consumido hasta la fecha de esta sentencia, a lo que muestra su conformidad la actora en esta alzada, con lo cual queda descartado cualquier atisbo de enriquecimiento injusto

Cuarto. - La comisión de apertura

1.El recurso de apelación, tras reproducir en parte la STS de 23 de enero de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020, argumenta: "En el presente caso, al no justificarse por la parte demandada, a la que le corresponde la carga de la prueba, ni siquiera que esta comisión estuviera incluida en ninguna publicidad ni documentación precontractual (la cual no se aporta a los autos) no se puede considerar superado el control de transparencia, razón por la cual ha de declararse nula."

2.En su recurso se sostiene la validez de la comisión de apertura. Con apoyo en la STS núm. 44/2019, de 23 de enero, de Pleno, indica , en extracto ; a) que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, y así se contempla en el art. 3 de la Directiva 2008/48 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo (" Directiva 2008/48") y el art. 4.13) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (" Directiva 2014/17"), y en el mismo sentido se expresa el art. 6 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo ; precio que se expresa por medio dos instrumentos de gran relevancia para el consentimiento informado de los consumidores: (i) la tasa anual equivalente (TAE); y (ii) la presentación normalizada de la información relevante, incluida la TAE, al consumidor; b) en cuanto a los servicios prestados para el cobro de esta comisión, que no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones al ser exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y en buena parte son imprescindibles para la concesión del préstamo; c) que la cláusula de la comisión de apertura cumple con las exigencias normativas , cuya evolución expone, sin que pase desapercibida al consumidor medio por cuanto se regula de modo separado y resaltado en la cláusula prevista específicamente para las "COMISIONES", en la que se incluye la propia comisión, que remunera una determinada actividad necesaria para evaluar la situación económica del posible prestatario

Valoración del Tribunal

3.El recurso no puede prosperar por las razones que venimos reiterando de forma continuada por este Tribunal desde la STJUE de 16 de julio de 2020, recogidas, entre otras muchas, en la sentencia de 3 o 9 de septiembre de 2020. Sin perjuicio de remitirnos a ellas indicar:

3.1 En primer lugar, el argumento de que la comisión litigiosa es válida porque forma parte del precio y es transparente la cláusula es un planteamiento que entendemos superado con arreglo a la STJUE de 16 de julio de 2020, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ). Dicha sentencia al respecto dice

«que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan

[...] El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este»

Al tratar de la abusividad considera que una cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato «cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido»

3.2 En segundo lugar, no se concretan y acreditan qué servicios efectivamente han sido prestados y en qué gastos ha incurrido la prestamista que den cobertura a la suma reclamada, sin que valga las referencias abstractas y genéricas propias de la actividad de financiación, pues lo que la STJUE reclama es demostración de servicios efectivamente prestados, por lo que no parece que considere como tales los consustanciales a esa actividad de financiación

3.3. En tercer lugar, en todo caso, aun dando por buena la hipótesis del banco de que estamos ante un elemento esencial del contrato (pues admitimos que el precio puede conformase de distinta forma, con un porcentaje inicial [ esa denominada "comisión" de apertura] y menor tipo de intereses o sin ese porcentaje inicial y un mayor tipo de interés) no se prueba su transparencia.

Falta de transparencia que es en realidad la ratio decidendi de la sentencia apelada y que no es contrarrestada en forma por lo siguiente: si no consta si, y en términos, esa comisión figuraba incluida en la oferta vinculante o solicitud de préstamo (pues no se contraviene en esta alzada que no se aportaron a autos), y en su caso con qué anticipación tuvo lugar, resulta imposible afirmar que se supera la exigencia de transparencia. Así lo impone la doctrina jurisprudencial reiterada sobre control de transparencia. Entre otras, la STS de 20 de diciembre de 2018, después reiterada en las de 11 de enero y 18 de febrero de 2019 nos dicen

"Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato; sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

No consta que la comisión de apertura haya sido objeto de una información específica en la fase precontractual previa a la formalización de la referida escritura que permitiera al consumidor adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula .No hay el mínimo soporte documental de esa información precontractual ( FIPER exigible a los préstamos hipotecarios suscritos a partir del 29 de julio de 2012 , según la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de 2011, y antes oferta vinculante prevista en la Orden de 5 de mayo de 1994) que es determinante si se considera que la cláusula es esencial por afectar al precio.

En definitiva, si se desconoce si se dio información y en su caso en qué términos se expuso al prestatario, así como cuándo se facilitó y qué tiempo dispuso el mismo para formar su decisión, resulta imposible predicar que con ello se colma el requisito de transparencia, sin que la ubicación y redacción en la escritura y su lectura notarial, basten per se para superar el control de transparencia, según jurisprudencia reiterada. Al no constar esa información precontractual, tampoco nos consta si se informó sobre la TAE. Y con ello se privó al consumidor prestatario de comprender el alcance económico que suponía y comparar otras ofertas, de modo que se produce en perjuicio del mismo un desequilibrio de sus derechos, justificador de la nulidad por abusividad

Común a ambos

Quinto. - Las costas de la primera instancia

1. La sentencia no condena a las costas, al estimar parcial la estimación la demanda

2.La actora recurre porque se ha estimado la nulidad de cuatro cláusulas (intereses moratorios; comisión de apertura; contratación de un seguro de vida y cláusula suelo), sin que la desestimación de la relativa al índice de referencia IRPH justifique la no imposición de las costas a la demandada, atendidos los términos de la STJUE de 16 de julio de 2020, que permiten sostener su "estimación sustancial" o la temeridad de la entidad bancaria

Valoración del Tribunal

3. Aunque es cuestionable que estemos ante una estimación sustancial cuando la pretensión no estimada tiene una alcance patrimonial relevante, ello no impide la estimación del recurso, pues ,como hemos dicho en innumerables ocasiones, se ha procedido a la modificación de nuestra doctrina a raíz de la STJUE de 16 de julio de 2020, de modo que la no estimación total de las pretensiones objeto de condena respecto de las reclamadas no justifica la exoneración de las costas del predisponente en la litigación de consumo, salvo que las desestimadas y reclamadas pudieran tildarse de descabelladas, que no es el caso, o con diferencia más que sustancial en sus efectos respecto de las estimadas, que tampoco consta adverado en este caso por la parte vencida. En este sentido se inserta la STS 35/2021, de 27 de enero

Al no estar en consonancia con ello la sentencia apelada, procede su revocación en este particular e imponer las costas de la instancia a la parte demandada

Sexto. - -Costas

1. La estimación parcial del recurso de la actora conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 LEC)

2. La desestimación del recurso de la demandada conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398 la LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.