Sentencia Civil 432/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1086/2022 de 25 de abril del 2024

PRIMERO. Objeto del recurso de apelación.

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en la que se ejercita una acción de nulidad por abusiva de la condición general de contratación sobre gastos , inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 29 de junio de 2004, y como consecuencia de tal declaración que se condene a los efectos inherentes a dicha declaración.

2. Tras intentar un acuerdo en la Audiencia Previa, la juez a quo considera que de la lectura de la cláusula en particular y del contrato en su conjunto podría llegarse a la conclusión que se pretende hacer recaer en el prestatario-consumidor toda la carga financiera o económica del contrato sin ningún tipo de discriminación. Tras la consideración de diversa jurisprudencia, entre las que se halla la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, la juez declara la nulidad de la cláusula en este caso y se pronuncia sobre sus consecuencias, estimando parcialmente la pretensión de condena de la parte demandante.

3. Frente a esta sentencia la entidad de crédito interpone recurso de apelación, mostrándose disconforme con el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos y la condena a la restitución. Además, impugna la valoración de gastos realizada, en el sentido realizado en la solicitud de aclaración de sentencia que fue desestimada por auto de 18 de febrero de 2002.

4. La parte actora formula oposición suplicando que se desestime el recurso de apelación de la parte contraria, en su integridad, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO. Sobre la declaración de nulidad de la comisión de gastos.

5. La parte apelante cuestiona la nulidad de la comisión de gastos, incluida en la estipulación quinta de la escritura del contrato de préstamo de 29 de junio de 2004, por no ser abusiva, superar el control de incorporación y ser transparente, defendiendo que los gastos que construyen el precio terminan formando parte de él; y, en tanto que el precio siempre es negociado, no puede decirse que pudiese significar una pura adhesión a una disposición contractual, sino que siempre es objeto de negociación y no cabe ajustarlo porque forma parte esencial del contrato. Según el recurrente, los gastos que construyen el precio terminan formando parte de él; y, en tanto que el precio siempre es negociado, no puede decirse que pudiese significar una pura adhesión a una disposición contractual, sino que siempre es objeto de negociación y no cabe ajustarlo porque forma parte esencial del contrato.

6. La STS Pleno 49/2019, de 23 de enero fijó el criterio sobre la cláusula gastos y la distribución de los mismos entre las partes que participan en el préstamo hipotecario. En relación a lo que es objeto de discusión en esta alzada (validez de la cláusula de gastos), el Tribunal Supremo señala en dicha resolución lo siguiente:

" 1. El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 "Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas".

El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas "adecuadas y eficaces" representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65 , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones.

En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

"21. A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

22. Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

23. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

24. En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

25. El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual&q uot;.

7. Esta doctrina no deja lugar a dudas sobre el carácter abusivo de una cláusula como la presente, inserta en la estipulación quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de junio de 2004, documento nº 1 de la demanda, en la que se establece una obligación del prestatario del pago de los gastos carácter absoluta y que abarca tanto los gastos precontractuales (tasación), como contractuales y de inscripción (aranceles notariales y registrales e impuestos) tanto los directamente derivados de dicha escritura de préstamo hipotecario como los futuros. No existe prueba alguna de que esta cláusula fuese negociada de forma individual con el consumidor, por lo que se rompe el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, al dejar a la entidad de crédito en una posición más favorable, desde un punto de vista económico, al asumir el prestatario, por imposición de la prestamista, una serie de gastos que no le correspondería asumir, como son todos los relativos al otorgamiento de la escritura pública, por lo que no ofrece duda de que se trata de una cláusula abusiva de acuerdo con lo establecido en el artículo 82 TRLGDCU, con el efecto reflejado en el artículo 83 TRLGDCU de la nulidad de pleno derecho de las mismas.

8. Este Tribunal no puede considerar que la negociación del precio implica la negociación de los gastos, tal y como afirma el apelante. Así, no se ha practicado prueba que permita dar por probada la efectividad de tal negociación individualizada ni que permita concluir sobre la trasparencia o suministro de la exigible información. Además, sobre esta cuestión ya se pronunció esta Sección 4ª de la AP Murcia, en sentencia de 19-04-2018, nº 244/2018, rec. 996/2017, en la que, tras hacer referencia a la fundamentación dada por el juzgador de la primera instancia, relativa a la incorporación al contrato de la cláusula litigiosa, añade que " que la parte ahora recurrente no propuso ni practicó prueba alguna sobre la realidad de la negociación de la repetida cláusula, pues se limitó a aportar la documentación previa, toda ella elaborada unilateralmente por la misma, y a referir que la iniciativa del contrato fue de los prestatarios, cuando ellos sólo la tuvieron respecto al contrato de préstamo, que ciertamente lo solicitan, pero las condiciones del mismo y las relativas a la hipoteca son fijadas unilateralmente por la entidad financiera. También señala la apelante un acto por el que los prestatarios autorizan a la gestoría a cargarles los gastos que iba a realizar, actos que realmente son en interés de la entidad financiera (pago de impuestos y actuaciones en el registro de la propiedad). Todo ello, al contrario de la interpretación interesada que pretende darle la apelante, lo que evidencia es la imposición de esas condiciones por parte de la entidad financiera y la ausencia de cualquier negociación entre ella y los consumidores". Sentencia que se apoya en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la sentencia de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre; reiterada en las ulteriores sentencias nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo y las nº 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, y la nº 463/2019, de 11 de septiembre, que, por conocidas es innecesario su reproducción (fundamento de derecho segundo de la Sentencia de esta Sección 4ª de 01-10-2020, nº 815/2020, rec. 1409/2019, que resolvió, desestimándolo un recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL frente a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

9. Por consiguiente, no puede estimarse este motivo de apelación.

TERCERO. Sobre la condena a la restitución de los gastos.

10. La parte recurrente basa este motivo de apelación en que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos no debe comportar la obligación de restitución. Haciendo una referencia a una sentencia de la AP de Pontevedra, donde distingue entre declaración de nulidad y restitución, la parte apelante reitera argumentos más propios de la declaración de nulidad que de la pretensión de restitución (como son los aspectos de comprensión o transparencia).

11. Hemos de reiterar, como ha hecho esta Audiencia en sentencias como las de 25 de enero de 2023 o 14 de diciembre de 2023 y como hace la sentencia de la juez a quo, que en relación con los efectos económicos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula de este tipo debe seguirse la línea del fundamento de derecho 3º de la Sentencia de esta Sección 4ª de 1 de octubre de 2020, que, con referencia a la Sentencia de esta misma Sección de 28 de junio de 2018, argumenta que " atendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 [...] No cabe, pues, la integración del contrato mediante la moderación hasta límites admisibles (lo que doctrinalmente se conoce como "reducción conservadora"), como dice la STJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos C-482/13 , C-484/13 , C485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank) [...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes» Para ello debemos acudir a las normas de derecho dispositivo o supletorio, que entre en juego en defecto de pacto (que es la situación que resulta cuando se declara nulo), como ha venido a reconocer el TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020 al decir que "el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar".

12. Por consiguiente, no puede estimarse este motivo de apelación.

CUARTO. Error en la valoración de la prueba relativa al importe de los gastos pagados por la actora.

13. La parte apelante se opone a la condena al pago del importe recogido en la sentencia recurrida, tal y como ya manifestó mediante escrito presentado solicitando la aclaración/rectificación de la misma. Concretamente, aprecia que, en el fallo de la sentencia se recoge una condena económica de 1.154,25 €, derivada de la nulidad de la cláusula "gastos a cargo del prestatario" incluida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 29 de junio de 2004 y que era objeto del presente procedimiento. Sin embargo, la parte apelante advierte que no se ha tenido en cuenta que tanto las tres facturas acompañadas por la actora a su demanda, en concepto de pago de aranceles registrales, como la acompañada a fin de reclamar el pago de los gastos de gestoría, corresponden a otra escritura que no es la que nos ocupa en el presente procedimiento, ya que, a pesar de que no aparece el número de protocolo de dicha escritura, sí que se hace constar la fecha de todas ellas (año 2006) y que corresponden a una obra nueva o/y una acta de finalización de obras, por lo que nada tienen que ver con la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta reclamación y que se otorgó el 29 de junio de 2004. Según el apelante el único importe que debería recogerse en el Fallo de la Sentencia dictada sería el correspondiente a los aranceles notariales que sí que corresponden a la escritura de préstamo del año 2004 y que fueron cuantificados en la cantidad de 104,89 €.

14. La parte apelada se opone principalmente porque esta cuestión fue puesta de manifiesto por el recurrente solo en el recurso de aclaración de sentencia interpuesto por éste, y ahora con este recurso de apelación. Nada se dijo respecto a esta cuestión en la contestación a la demanda presentada en su día por la entidad bancaria, ni tampoco se dijo nada en la audiencia previa celebrada, tampoco se impugnó la documental aportada por esta parte, siendo un hecho no planteado en la primera instancia.

15. Conviene recordar que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el juez a quo, permitiendo un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012, 13 de enero y 4 de diciembre de 2015). No se trata en este caso una pretensión nueva ni de cambio del objeto del proceso, sino de un motivo relacionado con la valoración de pruebas relacionadas con las pretensiones de las partes en este proceso.

16. Sin embargo, y como ya ha afirmado esta Sala reiteradamente, esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado.

17. Observamos que la sentencia condena a la restitución de 1.154,25 €, que resultan de la mitad de los gastos de notaría (209,78 €), gastos de registro (935,36 €) y gestoría (114 €). Observamos que en relación con los gastos de notaría resultan acreditados en la propia escritura (documento 1) y en la factura (documento 2), al hacer referencia expresa a la cuantía total de 419,56 €, gastos que deben ser divididos por mitad, correspondiéndose con la cifra de 209,78 €. Efectivamente, comprobamos que existe un error en la valoración de los documentos 3 y 4, correspondientes a las facturas de los gastos de registro y de gestión, pues no se corresponden con los derivados de la escritura pública que contiene la cláusula de gastos anulada. Por consiguiente, debe estimarse parcialmente el motivo alegado, quedando la restitución en la mitad de los gastos notariales acreditados (esto es, 209,78 €).

QUINTO. Costas procesales.

18. La revocación parcial de la sentencia no conlleva variar el pronunciamiento que condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, por aplicación del principio de protección al consumidor establecido por la jurisprudencia comunitaria conforme al cual procede resolver en defensa de la efectividad en favor de consumidores cuando pleitean por cláusulas nulas frente a empresas que han impuesto unilateralmente las condiciones del contrato, aunque no obtengan un resarcimiento completo de sus pretensiones.

19. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC), con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.