Sentencia Civil 570/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 2625/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- D. Emilio plantea demanda de divorcio contra Dª. Debora para que se decrete la disolución del vínculo matrimonial contraído entre las partes con fecha 31 de mayo de 2001, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad ( Gabriela, nacida el NUM002 de 2006, y Horacio, nacido el NUM003 de 2010), atribuyendo a los mismos el uso del hogar familiar, con una pensión de alimentos de 300 € al mes para los hijos y gastos extraordinarios por mitad, con un régimen de vistas y estancias flexible (alternativamente dos tardes a la semana y fines de semana alternos, así como mitad de vacaciones) o custodia compartida, con alternancia de los progenitores en el uso del domicilio familiar) o la custodia a favor del padre. Señala que él se dedica a la venta ambulante, no sedentaria, y que sus ingresos mensuales son aproximadamente de 1.000 €, en tanto que la demandada tiene una actividad laboral intermitente, desempeñando tareas de limpiadora, dependiente de comercio al por menor, agente comercial, etc.

La demandada contesta mostrando su conformidad con el divorcio y con la atribución a ella de la custodia de los hijos menores de edad, interesando que las visitas y estancias de los mismos con el padre fueran las que entre ellos convinieran, así como el uso de la vivienda familiar a favor de la esposa e hijos, negando que ella tenga trabajo estable, realizando desde la ruptura de hecho tareas de limpieza con unos ingresos de entre 50 y 80 € a la semana, y que los ingresos del actor sean los por él referidos, siendo muy superiores aunque opacos fiscalmente, desempeñando su trabajo en la venta ambulante en mercados, seis días a la semana, por lo que interesa que se le fije una pensión de alimentos para los hijos de 500 € al mes por cada uno y gastos extraordinarios del 70 % a cargo del actor. También interesa que a ella se le atribuya el uso de un turismo familiar.

La demandada reconviene interesando que se fije a cargo de la otra parte una pensión compensatoria para ella de 250 € al mes durante veinticuatro meses.

El actor inicial, ahora como demandado, se opone a la procedencia de la pensión compensatoria, pues siendo cierto que ella tuvo actividad laboral por cuenta ajena antes de casarse, constante matrimonio desempeñó tareas regentando una tienda en el domicilio familiar como autónoma durante ocho años y que su actual ocupación laboral no se limita a las escasas ocasiones que refiere, sino que la desempeña en la economía sumergida, pudiendo obtener mensualmente 1.200 €. Niega que exista desequilibrio económico (ella ha heredado parte de una finca). Sostiene que él no tiene los ingresos que se le imputan, que tiene deudas con la Agencia Tributaria y que precisa de la ayuda económica de su padre, teniendo solicitado el beneficio de justicia gratuita.

Tras la celebración del juicio y la diligencia posterior de exploración de los hijos, formulando las partes conclusiones por escrito, se dicta sentencia que decreta la disolución por divorcio de vínculo matrimonial, atribuye a la madre la custodia de los hijos comunes menores de edad, a éstos y a la madre el uso de la vivienda familiar, un régimen de visitas y estancias de los menores con su padre que libremente pacten entre ellos, se establece una pensión de alimentos para los hijos y a cargo del padre de 260 € al mes, por cada menor desde la interposición de la demanda, la contribución del progenitor no custodio para los gastos extraordinarios de los hijos en un 70% y una pensión compensatoria de 200 € al mes a cargo del actor inicial y a favor de la demandante reconviniente, durante dos años. No impone costas.

Contra la sentencia el actor inicial interpone recurso de apelación con la pretensión de que se declare la nulidad de la sentencia, su incongruencia omisiva y alternativamente su revocación por la errónea valoración de las pruebas, que ha determinado que se fijen una cuantía excesiva de la pensión de alimentos (debería ser de 300 € en total) y de la distribución de los gastos extraordinarios (debe ser por mitad).

Del recurso se dio traslado a las restantes partes y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada inicial se han opuesto al mismo interesando la conformación de la sentencia, con costas al apelante.

SEGUNDO.- De la nulidad de la sentencia

En su recurso, Término Primero. Objeto del recurso, comienza el apelante diciendo: "Son objeto de este medio de impugnación, además de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y la consiguiente nulidad de la misma, la falta de pronunciamiento respecto al uso de la vivienda familiar tras la mayoría de edad de los hijos comunes de las partes, toda vez que dicha vivienda es privativa de mi mandante, así como los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria por supuesto desequilibrio económico, a la cuantía, no a la pertinencia, evidentemente, de la pensión alimenticia y al porcentaje de los gastos extraordinarios establecidos en la resolución que se combate, toda vez que la misma incurre en una errónea, parcial, arbitraria e injusta valoración de la prueba y en no pocas infracciones legales, además de contradecirse con la doctrina jurisprudencial sentada sobre los expresados pronunciamientos".

Tal redacción parece querer diferenciar entre la causa de nulidad de la sentencia, la de incongruencia omisiva, y la de errónea valoración de las pruebas y jurisprudencia. Ahora bien, en el suplico de su recurso sólo hace referencia a la "nulidad" de la sentencia y a la estimación del recurso para que se revoquen los pronunciamientos sobre pensión por desequilibrio, cuantía de los alimentos y gastos extraordinarios, no haciendo referencia a la incongruencia omisiva.

La nulidad de actuaciones de pleno derecho viene regulada en los arts. 225 y siguientes de la LEC, y el recurso no hace referencia alguna a ninguno de los citados preceptos sino al 458 y siguientes de dicho texto legal, sin precisión alguna.

El art. 459 LEC establece: " Art 459. APELACIÓN POR INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES"

En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

En el presente caso el recurso menciona como precepto o garantía procesal infringido, el art 209.2º LEC porque la sentencia no haya consignado los hechos que se consideran probados

Establece el citado precepto " Art. 209 REGLAS ESPECIALES SOBRE FORMA Y CONTENIDO DE LAS SENTENCIA:Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas:

...2.ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso."

No exige la norma una específica redacción de hechos probados, ni siguiera con carácter general, pues refiere " en su caso". En el presente la sentencia es minuciosa y reseña a lo largo de la misma los hechos que entiende acreditados y que determinan las medidas que adopta en orden a la cuantía de las pensiones de alimentos y a la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria, por lo que no estamos ante un defecto que implique nulidad de actuaciones, que ha de ser alguno de los supuestos del art. 225 LEC que contemplan los casos de nulidad de pleno derecho de los actos procesales, pues ni estamos ante falta de jurisdicción o de competencia objetos o funcional, ni hay violencia o intimidación, ni se ha producido indefensión, la parte ha estado asistida de letrado y la resolución dictada reviste la forma de sentencia.

TERCERO.- De la incongruencia omisiva

A continuación, el recurso denuncia incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre la extinción del uso de la vivienda familiar una vez que los hijos comunes alcancen la mayoría de edad.

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar. En primer lugar, porque no se trata de una pretensión hecha en la demanda, donde ninguna referencia se hace a la misma. Pero es que, aunque así se hubiera hecho, no es el cauce adecuado plantear dicha pretensión en el recurso de apelación.

No puede admitirse que el apelante invoque incongruencia omisiva en su recurso. La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1, conforme al cual " Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...". Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.

La STC 91/2010, señala que la incongruencia ha de ser entendida "como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal", añadiendo más adelante que, para que sea "constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales". Por lo tanto, la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a las partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta.

Son reiteradas las sentencias del TC en esta cuestión, diferenciando la incongruencia omisiva o infra petita (no se da respuesta a las cuestiones planteadas), de la extra petita (se concede más de lo pedido o cosa diferente de la solicitada).

Hay incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la STC 204/2009, que a su vez se remite a la STC 73/2009, " cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución". Debe tenerse en cuenta que no sólo hay incongruencia omisiva cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala la STC 85/2006, " cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes" (en este sentido las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994), como en los casos examinados por las SSTC 165/2008 y 204/2009 en las que se omitió resolver sobre la extemporaneidad del recurso que se les había sometido. También en esta materia se ha de tener en cuenta, como señala la STC 91/2010, que deben atenderse igualmente a las pretensiones implícitas en sus respectivos escritos configuradores del objeto del procedimiento. Además, si la omisión ha sido parcial, antes de acudir al Tribunal Constitucional se deberá agotar la vía jurisdiccional ordinaria, lo que comprende la petición de subsanación de la omisión prevista en el art. 215.1 LEC y el agotamiento de los recursos, incluido el de nulidad cuando proceda.

Como requisitos para que pueda apreciarse la omisión incongruente, la STC 168/2008 señala que la cuestión haya sido planteada en su momento procesal oportuno, que se trate de una pretensión de las partes o de una alegación sustancial, que no haya respuesta (ni siquiera tácita) y que tenga relevancia material (que hubiera podido determinar un fallo distinto al pronunciado).

No siempre hay incongruencia omisiva cuando no hay una respuesta concreta del Tribunal, pues puede ser tácita y no expresa, como señala al STC 20/2010 cuando afirma " la concisa respuesta judicial aportada supone una respuesta conjunta y global a todas las alegaciones planteadas por la entidad recurrente en la vía judicial, que impide afirmar que se esté ante una denegación de justicia vulneradora del derecho invocado".

Aplicando la anterior doctrina al caso ahora enjuiciado se puede comprobar que la parte actora, ahora apelante, no pidió complemento de la sentencia por no haberse pronunciado sobre esa pretensión.

Como antes se ha señalado, para poder plantear la cuestión en la segunda instancia " ...el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello" (inciso final del art. 459 LEC). El art. 215 LEC prevé la subsanación de las omisiones de las sentencias y autos, por lo que la parte ahora apelante, tras notificársele la sentencia, debió plantearlo ante el Juzgado, por ser ese el momento procesal oportuno para hacerlo. Al haber presentado directamente el recurso de apelación, la cuestión no puede ser apreciada en la segunda instancia, al no cumplir con el presupuesto exigido en el inciso final del art. 459 LEC antes transcrito.

CUARTO.- De la errónea valoración de las pruebas

Como señala la Sentencia de este mismo Tribunal 7/2023 de 12 de enero, en el Rollo 509/2022: "El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012, 13 de enero y 4 de diciembre de 2015). Por tanto, no es cierto que el ámbito de valoración de la actividad probatoria practicada en la instancia por este tribunal se encuentre constreñida en los términos propuestos por el apelado, que es más propio de un recurso extraordinario, pues es doctrina del TS, expuesta, entre otras, en la sentencia de 4 de diciembre de 2015 la que dice:

" Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias."

Pero esa naturaleza ordinaria de la apelación no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Como hemos dicho en otras ocasiones (por todas, sentencia de 13 de diciembre de 2018), si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo."

En el presente caso, este Tribunal comparte la valoración de las pruebas llevada a cabo en la primera instancia y las conclusiones probatorias y jurídicas a las que ha llegado, entendiendo que se trata de una valoración conjunta y libre del material probatorio que se ha desplegado, teniendo en cuenta que, de conformidad con la STS 241/2013, de 9 de mayo: « en nuestro sistema probatorio rige la regla de apreciación libre, salvo algunas excepciones, y un criterio de elasticidad, de modo que no se exige por la ley una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-". Determinar esta dosis es función soberana de los tribunales que conocen en instancia - primera y apelación-, estando vedado su acceso a casación salvo que se incurra en arbitrariedad o irrazonabilidad con infracción del artículo 24.1 CE », por lo que el simple hecho de que una sentencia no haga referencia a una determinada prueba de la parte no implica que se infrinja el art. 218 LEC ( sentencias de este Tribunal de 6 de septiembre de 2018 y 23 de mayo de 2019), siendo irrelevante que no la mencione, al responder a que no aporta nada relevante.

Reprocha el apelante a la sentencia recurrida de haber realizado una parcial, arbitraria, errónea e injusta valoración de la prueba al fijar los deberes económicos que le impone, al no permitir cotejar el extracto de cuentas del testigo con la realidad de sus finanzas y acreditar así las aportaciones que hizo para la adquisición de una cabeza tractora y el remolque del que el actor se vale para su trabajo.

Las principales aportaciones que refiere hechas por el padre del ahora apelante para la compra de vehículos con los que desarrollar su actividad laboral son del año 2011 y lo que ahora se está dilucidando es la capacidad real del actor como producto de su actividad como vendedor ambulantes seis de los siete días de la semana, y la existencia de ingresos en efectivo y el nivel de gastos de la familia cuando convivían, conforma a lo declarado por los propios hijos y la ausencia de contabilidad, así como de la existencia de dinero en efectivo en la caja fuerte que solo él controlaba, de todo lo cual se desprende que los ingresos reales del mismo no son los que constan fiscalmente, al declarar por módulos, sino superiores.

Tampoco acreditan sus menguados recursos económicos, como pretende el apelante, el hecho de que ha solicitado que se le reconozca el derecho a justicia gratuita, refiriendo que está aún sin resolver, cuando ello no es así. El recurso de apelación se planteó el 8 de noviembre de 2022 y la denegación del beneficio de justicia gratuita fue el 6 de junio de 2022, por lo tanto, cinco meses antes de su recurso.

Frente a todo ello, la demandada ha reiniciado su actividad laboral por cuenta ajena tras la separación, y ha acreditado los modestos ingresos que recibe de la empresa para la que trabaja, sin que pueda aceptarse el cálculo interesado que le atribuye el apelante, sin soporte probatorio alguno.

La Sala coincide con la detallada valoración que hace el Juez a quo de las pruebas practicadas y la determinación de las pensiones de alimentos de los hijos, que coinciden en señalar la dinámica familiar en cuanto al nivel de vida, la existencia de dinero en efectivo y el control que del mismo hacía el padre, por lo que no puede limitarse al examen de la cuenta corriente bancaria.

En igual sentido cabe concluir sobre la correcta valoración de la prueba respecto de la concesión de una pensión compensatoria, cuantía y temporalidad de la misma, pues la esposa tenía trabajo por cuenta ajena cuando contrajo matrimonio y dejó de tenerlo a raíz del mismo, para dedicarse inicialmente a la atención de la familia y de un negocio de la propia familia, que finalmente cerró, quedando sin otra actividad que la atención familiar y que ha tenido que reiniciar, años después, una nueva vida profesional, en trabajos de limpieza en una empresa ajena. No se niegan tales hechos por el apelante, sino que pretende cuestionar que los ingresos reales de la parte contraria no son los reales, cuando, a diferencia de lo que ocurre en su caso, tales ingresos proceden de pagos por una empresa ajena.

No debe por ello estimarse este motivo del recurso, ni siquiera parcialmente rebajando el importe de las pensiones establecidas.

QUINTO.- De las costas procesales

Al desestimarse el recurso, procede imponer al apelante las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.