Sentencia Civil 532/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 1075/2022 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en primer instancia desestima la demanda en la que al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio, los demandantes, compradores de dos viviendas sobre plano, que no llegaron a construirse, reclaman la devolución de las cantidades que entregaron a cuenta para la adquisición de éstas, no avaladas por las entidades financieras demandadas, que admitieron que fuesen ingresadas en cuentas aperturadas en las mismas, desestimación que se fundamenta en que esta Ley no es aplicable dado que los demandantes son inversionistas.

En el recurso de apelación se invoca error en la valoración de las pruebas y en la aplicación del derecho y jurisprudencia en relación con el carácter especulativo de la compra y la aplicación de la ley 57/68 en este supuesto, aludiendo a que la jurisprudencia más reciente sobre la aplicación de esta Ley en personas físicas que adquieren dos viviendas se basa en indicios relevantes al respecto, argumentando sobre ello, e invocando seguidamente la infracción del artículo 70.1.2 del RD 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, remitiéndose a su escrito de conclusiones finales en relación con todos los hechos controvertidos que, alega, no han sido valorados por la sentencia apelada, e interesando la estimación de la demanda, a lo que se han opuesto las demandadas mediante las correspondientes alegaciones.

SEGUNDO.- Conforme a lo expuesto, inicialmente se reproduce en esta alzada la controversia suscitada entre las partes en relación con la finalidad de los demandantes al adquirir las viviendas objeto de los contratos de compraventa que concertaron con TRAMPOLIN HILS GOLF RESORT S.L., cuestión necesariamente esencial, de la aplicabilidad al caso de la Ley 57/1968, hoy derogada, de cuya decisión dependerá la procedencia o improcedencia de resolver las restantes cuestiones controvertidas, ya que, según se ha indicado, la sentencia apelada excluye su aplicación por ser los demandantes inversionistas, condición que en ésta se concluye del hecho de que no aportaran voluntariamente la documentación que les fue requerida a instancia de CAIXABANK, para acreditar que tributaban por el alquiler de inmuebles, y de la adquisición por éstos de dos viviendas en mismo residencial alejadas entre sí, apreciando que acreditan que no son consumidores a los efectos de la protección que les brinda a los mismos la legislación tuitiva, valoración de la prueba y conclusión que no se comparten en esta alzada.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 358/2023, de 10 marzo 2023 2.ª) " Es jurisprudencia constante de esta sala que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con una finalidad no residencial, sean o no profesionales. "De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 636/2022, de 3 de octubre de 2022:

" CUARTO.- Según jurisprudencia constante (p.ej. sentencias 379/2022, de 5 de mayo , 52/2022, de 31 de enero , y 573/2021, de 12 de julio y las que en ellas se citan):

1. La Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, por lo que su aplicación no depende de la condición de consumidor del comprador.

2. Entre los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de una finalidad no residencial que excluya la aplicación de la Ley 57/1968 no se encuentra solo el hecho de que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero , 573/2021 y 360/2016, de 1 de junio , la segunda de las cuales declaró ser "por completo irrelevante que el banco no acreditase que el comprador fuera profesional del sector inmobiliario al existir en ese caso múltiples indicios de que las viviendas se adquirieron con esa finalidad no residencial"), sino también el hecho de que la parte compradora omita en su demanda cualquier referencia al destino de la/s vivienda/as (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero , 27/2022, de 18 de enero , 573/2021 , 675/2016, de 16 de noviembre , y 420/2016, de 24 de junio ), el número de viviendas adquiridas de una misma promoción (p.ej. sentencias 573/2021 , 460/2020, de 3 de septiembre , y 582/2017, de 26 de octubre ) y su ubicación (p.ej. sentencia 385/2021, de 7 de junio ).".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 573/2021, de 26 de julio de 2021, señala que " Sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 a los que compran con finalidad no residencial, la citada sentencia 385/2021 recuerda que:

"Es jurisprudencia constante, reiterada recientemente por las sentencias 623/2020 y 460/2020, de 3 de septiembre ( con cita de las sentencias 161/2018 , 33/2018 , 582/2017 , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio , y 706/2011, de 25 de octubre ), que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales.

Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 :

"[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")".

En relación con la carga de la prueba de la finalidad de la adquisición, señala la sentencia de esta Sección nº 61/22, de 14 de febrero que "la determinación de si el actor es o no comprador inversor es una cuestión que debe ser examinada en atención a las circunstancias concretadas que se acrediten en cada uno de los supuestos de hecho que se enjuician, bien entendido que la carga de la prueba de la finalidad de la compraventa es diferente según el tipo de persona que contrate. En tal sentido, si fuese una persona jurídica, la ya citada STS· 36/20 exige que la condición de no inversor o profesional debe de ser probada por la misma, al señalar que "....finalidad que debe alegarse en la demanda y, tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , 40/2016, de 24 de junio , 675/2016, de 16 de noviembre , y 161/2018, de 21 de marzo , entre otras)".Por el contrario si se trata de una persona física, la carga de probar la condición de inversor corresponde a la parte que la alega como hecho impeditivo de la demanda, esto es, a la demandada, conforme a las reglas generales de la carga de la prueba del artículo 217 LEC ".

Aplicando la expresada doctrina, ha de analizarse el resultado de la prueba practicada en relación con la finalidad no residencial de la adquisición de las viviendas, cuya carga probatoria incumbe a la parte demandada que la ha opuesto y, en este caso, si bien como señala la sentencia apelada no se discute. que los demandados, matrimonio de nacionalidad extranjera, concertaron dos contratos de compraventa, cada uno de una vivienda, en el mismo residencial, alejadas entre sí - vivienda parcela NUM000 de 440 m2 , tipo Sevilla con 140 m2 construidos y 106 m2 útiles por un precio de 260.000 euros el día 25 de febrero de 2005, y vivienda bloque NUM001, escalera NUM002, planta NUM003, modelo Granada el día 25 de febrero de 2006, por un precio de 105.000 euros-, y no han aportado la documentación requerida, sino una declaración jurada de no haber obtenido rendimientos del capital inmobiliarios en los años 2005 y 2005 y que no conservan las declaraciones de renta de dichos años, y no es posible su expedición por la administración pública correspondiente al haber transcurridos más de cinco años desde la fecha, y ninguno está o ha estado inscrito en el Impuesto de Actividades Económicas correspondiente a la explotación de alquileres de bienes inmuebles, viviendas o promoción inmobiliaria en su país ni en España, de estos hechos no se infiere con enlace preciso y directo conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia que adquiriesen las viviendas con una finalidad ajena a la residencial de éstos y de su familia que se alega en la demanda, en la que se indica que la vivienda modelo Sevilla se adquiere por los actores, que tiene dos hijos, entonces menores, con intención de ser segunda residencia de la familia, y la segunda vivienda- apartamento con el fin de que los padres del actor pudieran venir a vivir de manera permanente, motivado por la afición al golf del padre del actor y su esposa, y también vieron la posibilidad de pasar los periodos vacacionales rodeados de amigos y familiares de ambos, y teniendo en cuenta en relación con las alegaciones formuladas por CAIXABANK relativas a que los demandantes solicitaron y pactaron con la promotora una cláusula de cesión a terceros o "cláusula de pase", que no se precisa, sin que en todo caso se advierta que en los contratos conste tal cláusula y, por otra parte, aun cuando consta por las notas simples del Registro de la Propiedad aportados con el escrito de contestación a la demanda formulada por ésta, que los demandantes adquirieron dos viviendas en la URBANIZACION000, término municipal de Orihuela, una de 52,70 m2 mediante escritura de compraventa otorgada el 15/09/2020, y otra de mayor superficie- plante baja de 58,40 m2 y alta de 40,60 m2 mediante escritura de compraventa otorgada el día 25 de septiembre de 2018, ello no resulta relevante en relación con la finalidad de la adquisición de las viviendas objeto de la demanda, pues la adquisición de aquellas se produjo una vez constatado que éstas no iban a construirse, estando la promotora en situación de concurso de acreedores y resueltos judicialmente los contratos de compraventa, sin que, por último sea relevante a efectos de concluir en este caso la finalidad de inversión que se alega, la distancia existente entre el domicilio habitual de los demandantes y el residencial en que se proyectaban las viviendas, ya que ésta no es impeditiva, ni se contradice con la alegada en la demanda, por lo que ha de analizarse la responsabilidad que se pretende de las demandadas en aplicación de la citada Ley , a la que se oponen las demandadas.

TERCERO.- Para resolver sobre dicha oposición ha de tenerse en cuenta que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 274/2019, de 21 de mayo de 2019 " La responsabilidad legal de las entidades de crédito con arreglo al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 viene siendo declarada por esta sala desde la sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre , que fijó como doctrina que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de noviembre , y 636/2017, de 23 de noviembre ).

3.ª) Por tanto, al sustentarse la responsabilidad del banco como depositario en la falta de diligencia derivada de la aceptación de ingresos en una cuenta del promotor no debidamente garantizada, y siendo la Ley 57/1968 una norma imperativa, cuya finalidad protectora del comprador ha sido remarcada por la jurisprudencia (p.ej., sentencia 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , y sentencia 503/2018, de 19 de septiembre ), ha de entenderse que incumbía a los compradores demandantes probar la realidad de esos ingresos en la entidad demandada, así como que la construcción no había llegado a buen fin, mientras que, por el contrario, incumbía al banco probar que actuó con la diligencia debida para quedar exonerado de dicha responsabilidad."(,....)" Como se ha dicho, conforme a la jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 733/2015 , a falta de garantía (aval o seguro) es aplicable la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 , en cuya virtud las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

Esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. La sentencia 102/2018, de 28 de febrero (citada por la más reciente 503/2018, de 19 de septiembre) en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , se remite a la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , al objeto de reiterar al respecto lo siguiente:

"La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran "en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones" privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968".

La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio , la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente:

"[...] es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial".

En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen."

De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 24/2021, de 25 de enero "la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al artículo 1-2ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador,", sino que nace del incumplimiento de su deber de control "sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor "en la misma entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen....".

En este caso las demandadas niegan su capacidad de control de los ingresos de las cantidades que se les reclaman mediante la demanda, en que se alega que los pagos se hicieron mediante cheques, habiendo conocido el destino de los anticipos en cuentas corrientes o especiales titularizadas por la vendedora mediante escrito solicitando información a la Administración Concursal del concurso de acreedores de ésta, aportando recibos justificativos de pagos a la vendedora y el escrito de la Administración concursal en el que se indica, en lo que afecta a la reclamación formulada en el procedimiento, que según la contabilidad de la concursada son acreedores en el concurso los demandantes, en concreto, respecto de la vivienda parcela NUM000, modelo Sevilla de 30.000 en CAJAMAR -27.02.2006- y de 30.000 euros en LA CAIXA -10.04.2006- y en cuanto a la vivienda Bloque NUM001 modelo Granada de 3.000 euros -14.02.2006- y 60.000 euros ambos en CAJAMAR, aportando para acreditar el pago realizado en CAIXABANK extracto bancario de la cuenta bancaria nº NUM004 de 1 de abril al 11 de abril de 2006 -documento 12-, y remitiéndose en cuanto a la demandada CAJAMAR al extracto de movimientos aportados por ésta con escrito de 4 de mayo de 2021.

Partiendo de las referidas alegaciones y documentos aportados, y aplicando la citada doctrina jurisprudencial, no se concluye que las demandadas tuviesen que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de las viviendas, ya que en los ingresos que se recogen en los citados extractos no consta ningún dato que pudiese sugerir que correspondiesen a anticipos de los demandantes por tal concepto, constando en el extracto aportado de CAIXABANK la referencia el 10.04.2006 a ingreso cheque 30.000, e igualmente en el extracto aportado por CAJAMAR en el que no consta apunte respecto de la cantidad de 3.000 euros en 14 de febrero de 2006, y constando apuntes de ingresos cheque/ pagare por 60.000 y 30.000 euros el día 27 de febrero de 2006, no existe ninguna referencia a vivienda o identificación de persona que permitiese inferir que correspondían a ingresos de los demandantes por la compra de las viviendas, no siendo exigible a la entidad bancaria que realice una verdadera la labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora, sin que el hecho de que el crédito de la demandante correspondiente a la cantidad ingresada que se reclama en la demanda haya sido reconocido por la Administración Concursal en el concurso de la citada promotora, conduzca a una conclusión diferente, ya que se inserta en el ámbito de las relaciones contractuales entre aquella como compradora y ésta como vendedora, más carece de relevancia a efectos de determinar la responsabilidad de la demandada que se pretende al amparo de la Ley 57/1968.

CUARTO.- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia por considerar que el supuesto enjuiciado presentaba dudas de hecho y de derecho, en cuanto a la finalidad de la compraventas e ingresos de las cantidades como anticipo de su precio en la entidades bancarias demandadas, que han requerido de la tramitación del procedimiento para su esclarecimiento, estimando el recurso de apelación respecto del pronunciamiento sobre el pago de las costas, por lo que tampoco ha lugar a verificar especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada, teniendo en cuenta además en cuanto a éstas que se excluye la finalidad de inversión de los demandantes en que se fundamenta la sentencia apelada ( artículos 394 y 398 L.E.Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación.