Sentencia Civil 114/2023 ...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Civil 114/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1622/2022 de 26 de enero del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 26 de Enero de 2023

Tribunal: AP Murcia

Ponente: CARLOS MORENO MILLAN

Nº de sentencia: 114/2023

Núm. Cendoj: 30030370042023100219

Núm. Ecli: ES:APMU:2023:509

Núm. Roj: SAP MU 509:2023

Resumen:
LIQUIDACION SOCIEDAD CONYUGAL

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00114/2023

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 002

N.I.G. 30030 42 1 2020 0001341

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001622 /2022

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MURCIA

Procedimiento de origen: LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000074 /2020

Recurrente: Indalecio, Eva

Procurador: MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO, CARMEN DE LA FE FORTES PARDO

Abogado: ENRIQUE PUIGCERVER MARTINEZ, MERCEDES MURCIA MAZON

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

SENTENCIA Nº 114

En la ciudad de Murcia, a veintiséis de enero de dos mil veintitrés.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento de liquidación de sociedad ganancial (formación de inventario) que con el número 74/2020 se han tramitado en el juzgado civil nº 15 (Familia) de Murcia entre las partes como actora y apelante don Indalecio representado por la procuradora Sra. López Cambronero y dirigido por el letrado Sr. Puigcerver Martínez; y como parte demandada y también apelante doña Eva representada por la procuradora Sra. Fortes Pardo y dirigida por la letrada Sra. Murcia Mazón. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 8 febrero 2022 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

" FALLO:

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª. López Cambronero, en representación de D. Vicente, frente a Dª. Eva:

1º) APRUEBO EL INVENTARIO DE LA SOCIEDAD ECONÓMICA DE GANANCIALES con el siguiente contenido:

A) ACTIVO:

1.- Vivienda sita en AVENIDA000, num. NUM000, NUM001 de Murcia, en la parte ganancial, siendo la otra parte privativa de D. Vicente, debiendo determinarse el porcentaje de cada una de dichas partes y su valoración en sede de liquidación, a la vista de la fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

2.- Vivienda sita en la Manga del Mar Menor, San Javier.

3.- Local Comercial sito en Calle Emilio Macabich, numero 6-Bajo, C.P. 30.150, La Alberca, Murcia.

4.- Negocio "Clinica Dental Cristina Gascon", que debe incluir: El valor del negocio, sin contar el valor que le añade las cualidades personales de Dª. Eva («fondo de comercio subjetivo», que no es transmisible), debiendo llevarse a cabo dicha valoración a fecha de la disolución del régimen económico matrimonial.

Lo s rendimientos netos del mismo, esto es, excluidos los gastos, entre los que se encontrarán los salarios efectivamente percibidos por Dª. Eva. Estos rendimientos netos deberán incluirse hasta la liquidación de la sociedad conforme a lo establecido en los fundamentos de la presente resolución.

5.- El salario obtenido por ambas partes hasta la fecha de disolución del régimen matrimonial, en cuanto al remanente de los mismos a la fecha de disolución, sin perjuicio de poder reclamarse en el correspondiente procedimiento ordinario, por las cantidades que hayan sido destinadas a la adquisición o abono de cargas o gastos de carácter privativos abonados con dichos salarios y no reclamados en el presente procedimiento.

6.- Valor del vehiculo marca Mazda matricula .... KRX.

7.- Saldo de la cuenta corriente existente en Banco de Sabadell terminada en NUM002 a fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

8.- Saldo de la cuenta corriente existente en Banco de Sabadell terminada en NUM003 a fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

9.- Saldo de la cuenta corriente existente en Bankinter terminada en NUM004 a fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

10.- Saldo de la cuenta corriente existente en Bankia (antes BMN) terminada en NUM005 a fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

11.- Saldo de la cuenta corriente existente en Bankia (antes BMN) terminada en NUM006 a fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

12.- Saldo de la cuenta corriente existente en Bankia terminada en NUM007 a fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

13.- Saldo de la cuenta corriente existente en Bankia terminada en NUM008 a fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

14.- Saldo de la cuenta corriente existente en Bankinter NUM009 aperturada por D. Vicente el 18 de mayo de 1995 y que tenía un saldo con caracter privativo del Sr Indalecio previo a la fecha de celebracion del matrimonio de 21.261 euros, siendo ganancial el saldo a fecha de disolución deducido el saldo privativo actualizado con IPC a fecha de disolución.

15.- Saldo de la cuenta corriente existente en Caja Rural Central con número: NUM010 a fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

16.- Fondo de inversión NUM011 en Bankinter, debiendo fijarse el importe perteneciente a la sociedad de gananciales a fecha de disolución de la misma y formando parte del patrimonio de la sociedad los beneficios o rendimientos derivados de dicho fondo, en su parte ganancial, hasta la liquidación de la sociedad, siendo privativa de cada una de las partes las aportaciones que hubieran efectuado con posterioridad a la disolución, así como los beneficios o rendimiento de dichas aportaciones.

17.- Saldo a la fecha de la disolución de la cuenta existente en la entidad ING, con número NUM012, con la misma prevención ya establecido en cuanto al fondo de inversión, en cuanto a los beneficios o rendimiento de dicha cantidad posteriores a la fecha de disolución y hasta la liquidación.

18.- Mobiliario del domicilio familiar, consistente en mesa de madera de teca de terraza con 4 sillas y 2 sillones; sofá de cuatro plazas con chaise longue; dos lamparas de techo de diseno; mesa de madera; mesa de television; television; libreria a medida; 2 muebles de libreria de alto en bajo; sillon giratorio; mesa de comedor de cristal extensible para 8 personas, 2 muebles con cajones y ruedas; muebles de cocina de alto en bajo de dm lacado en blanco brillo; frigorifico liebherr; microondas; horno de 90 cm smeg; vitroceramica de cinco fuegos balay; lavadora siemens; secadora siemens; campana extractora Aeg; armario en el pasillo a medida; armario vestidor; armario pequeno con espejo; dos camas con mesilla; cama de matrimonio con dos mesillas; comoda con cajones; mueble cama nido con cajones lacado en blanco; escritorio lacado en blanco.

19.- Mobiliario de la vivienda de la Manga, consistente en mesa de terraza de cristal con sillas de trenzado sintetico de 10 plazas; sofa con cahise longue y rinconera de trenzado sintetico; mesa de comedor industrial con 8 sillas de polipiel; sofa de piel de 2 plazas; sofa de polipiel de 4 plazas con chaise longue; dos mesas de madera; mesa para la television; television; aparador de madera; muebles de cocina de dm lacado en blanco, con silestone en encimera y mesa; cinco sillas de polipiel, campana extractora; horno; frigorifico americano; lavadora; placa de induccion; cama de matrimonio con cabecero tapizado y dos mesillas de noche; cama de matrimonio con cabecero tapizado y dos mesillas de noche; dos camas de 105 cm con sus cabeceros y una mesilla de noche de madera; dos camas de 105 cm con sus cabeceros y una mesilla de noche de madera; mueble cama nido lacado en blanco.

20.- Crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Vicente por el importe actualizado de las aportaciones realizadas al plan de pensiones en la entidad Bankinter, del que es titular el citado D. Vicente, debiendo computarse a dichos efectos las aportaciones efectuadas constante matrimonio y hasta la fecha de la liquidación, asi como el importe actualizado de los rendimientos de dichas cantidades, si los hubieran generado en dicho plan de pensiones.

21.- Cartera de valores y acciones de las que sea titular D. Vicente y sus rendimientos, adquiridas constante matrimonio y hasta la disolución del régimen matrimonial. Dichos valores y acciones deberán ser valorados de acuerdo con el valor que tuvieran en la fecha de disolución en la bolsa u otro mercado oficial en que pudieran cotizar y de no cotizar, habrá que computar su valor nominal o el que resulte del último balance de la sociedad. En el caso que hayan sido vendidas o se vendan antes de la disolución, el valor que tuviesen al ser enajenados.

B) PASIVO:

1.- Capital pendiente de abono a la fecha de la disolución del credito hipotecario otorgado por la entidad financiera Bankinter correspondiente al prestamo num. NUM013, que grava la vivienda sita en la Manga del Mar Menor.

2.- Capital pendiente de abono a la fecha de disolución del prestamo hipotecario que grava el local comercial sito en La Alberca, concertado con la entidad bancaria Bankinter numero NUM014.

3.- Crédito a favor de D. Vicente y/o Dª. Eva por las cantidades abonadas por estos desde la fecha de la disolución, hasta la liquidación, en concepto de cuotas y otros gastos derivados de los préstamos con garantía hipotecaria de los ordinales segundo y tercero del activo (seguros de vida, penalización por cuotas impagadas o similares), gastos ligados a la titularidad de los bienes inmuebles de la sociedad de gananciales (comunidad de propietarios, impuestos, etc), así como los gastos realizados para la conservación y mantenimiento de dichos bienes.

Lo s gastos por suministros de agua, electricidad, gas y similares de los bienes inmuebles de la sociedad de gananciales deberán ser abonados por aquel que tenga concedido el uso de cada inmueble y en el caso de no ser usado por ninguna de las partes o en el tiempo proporcional a dicha falta de uso, seran a cuenta de la comunidad "post-ganancial" en la que participan ambas partes en la misma proporción que ostentaban en la sociedad de gananciales, por lo que, caso de ser abonados por alguna de las partes con bienes privativos, deberá incluirse en el pasivo el correspondiente crédito a su favor.

2º) Se concede a D. Vicente la administración del bien inmueble de la sociedad de gananciales sito en La Manga del Mar Menor,

3º) No se efectúa condena en costas a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Auto aclaratorio PARTE DISPOSITIVA

Acuerdo: Aclarar la Sentencia dictada con fecha 8 de Febrero de 2022 , en

los siguientes términos: Donde dice " Vicente", debe decir" Indalecio".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia sobre el momento de disolución de la sociedad ganancial, y su incidencia en determinados elementos patrimoniales del activo y pasivo del inventario. Error en la inclusión en el activo del mobiliario del domicilio familiar, así como en la fijación de reglas de valoración de determinados elementos patrimoniales y sobre las reglas de administración sobre la vivienda de La Manga. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso.

A su vez la parte demandada interpuso recurso de apelación que lo basó en la inclusión en el activo ganancial del negocio Clínica Dental Cristina Gascón; así como en la determinación de su valor y rendimiento neto, y en la fecha de disolución de la sociedad ganancial. Así mismo se aportaba documento. Se dio traslado a la parte contraria que se opuso al recurso.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1622/22. Por providencia de fecha 23 diciembre 2022 se admitió el documento aportado y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 enero 2022.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora don Indalecio en el marco del correspondiente proceso de liquidación de Sociedad de gananciales, contra doña Eva tendente a la formación del inventario de dicho régimen económico matrimonial ya disuelto, con integración en el activo y pasivo del mismo de los bienes y derechos que se relacionan en la parte dispositiva de la sentencia. Entre ellos cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, los siguientes: (i) la integración en el activo ganancial de la clínica dental "Cristina Gascón"; (ii) la inclusión en el activo ganancial del mobiliario del domicilio familiar; (iii) la fijación de reglas de valoración de los elementos patrimoniales nº 4, y nº 21 del activo, referidos respectivamente a los rendimientos del negocio clínica dental "Cristina Gascón" y a la cartera de valores y acciones de las que sea titular don Indalecio; (iv) la fijación de reglas de administración con respecto a la vivienda sita en la Manga del Mar Menor.

A su vez una y otra parte discrepan con respecto a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales. El Sr. Indalecio concreta ese momento el día 16 agosto 2018 cuando cesó efectivamente la convivencia de los cónyuges, mientras que la Sra. Eva considera que debe situarse ese momento en la fecha de la sentencia de divorcio 4 noviembre 2021, al quedar firme dicho pronunciamiento.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de todo lo actuado en los presentes autos que solo asiste razón si bien de manera parcial a la parte recurrente Sr. Indalecio en la pretensión que plantea con respecto al pronunciamiento que establece la fecha de extinción de la sociedad ganancial, al tiempo que procede la desestimación de la pretensión revocatoria formulada por la recurrente Sra. Eva.

Como hemos señalado con anterioridad las partes litigantes mantienen pretensiones diferentes acerca de la fecha de disolución de la sociedad de gananciales y en concreto la parte actora cuestiona inicialmente el pronunciamiento judicial que declara ajeno a este proceso de liquidación ganancial el debate acerca del establecimiento de la cuestionada fecha de extinción de la sociedad ganancial. Se manifiesta en la sentencia que tal cuestión ha de ser planteada y discutida en el procedimiento principal de divorcio por cuanto la disolución del régimen económico matrimonial es uno de los efectos de la sentencia dictada en dicho procedimiento ya que el presente procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial queda circunscrito únicamente a la propia "liquidación". En tal sentido el juzgador de instancia cita el contenido de los artículos 91 y 95 C. Civil y a su vez los artículos 807, 808 y 809.2 y 810 de la LEC, que, limitan el objeto de la controversia a la aprobación del inventario de la comunidad matrimonial.

En definitiva el juzgador de instancia establece que la fecha de la disolución de la sociedad ganancial ha de acordarse conforme a lo señalado en el artículo 95 C.Civil es decir a la fecha de la firmeza de la sentencia de divorcio. Por tanto desestima, de conformidad con las SSTS de 28 mayo y 27 septiembre 2019, que pueda fijarse en este caso como fecha de dicha extinción la correspondiente al cese efectivo de la convivencia, y por tanto en base a una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo. Y ello concluye el juzgador porque como declaran las citadas sentencias del TS para poder negar la participación de un cónyuge en los derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido por haber sido adquiridos con posterioridad a la separación de hecho, pero antes de la sentencia de divorcio, es necesario acreditar que dicha pretensión de participación se ejerce con abuso de derecho contrario a la buena fe, lo que no se ha probado en este caso en el que no se alega dicho abuso de derecho, ni mala fe en la parte contraria.

Entendemos de conformidad con todo lo expuesto que la decisión judicial excluyendo del procedimiento liquidatorio ganancial el debate acerca de la fecha de disolución de la sociedad ganancial, constituye un pronunciamiento rigorista, que si bien se encuentra debidamente fundamentado, no impide procesalmente la posibilidad de alegar, debatir y decidir en el marco de tal procedimiento de liquidación y en concreto en su fase de formación de inventario, dicha cuestión, sobre todo en aquellos casos en los que haya existido, como ocurre en este caso, una separación de hecho definitiva, seria y prolongada en el tiempo tanto en el aspecto personal como en el patrimonial. Así nos pronunciamos en la sentencia de 10 marzo 2022 cuando con cita de otras sentencias precedentes declaramos:

"1º.- La separación de hecho no es en nuestro Ordenamiento Jurídico una causa legal de extinción formal de la sociedad de gananciales. Ninguno de los cónyuges puede, en base a ella, dar por extinguida dicha comunidad ni pedir su liquidación. Sí podrá plantear una demanda para que el Tribunal declare extinguida la comunidad ganancial cuando la separación de hecho haya dado lugar a una condena por abandono de familia (art. 1393.1º) o cuando haya transcurrido más de un año desde la ruptura o desde el abandono (art. 1393.3º).

2º.- Ello no obstante, la separación de hecho sí afecta al régimen ordinario de gestión de los bienes gananciales, siendo posible que el cónyuge que de facto esté gestionando esos bienes, vea ampliadas sus facultades de administración y disposición (arts. 1368 y 1388), teniendo o dando validez a algunos de sus actos unilaterales.

3º.- Ahora bien, en la actualidad el proceso liquidatorio de la comunidad ganancial no sólo puede iniciarse por concurrir alguna de las causas legales que lo permiten (las de extinción previstas en los artículos 1392 a 1394 y 1373 C.C .), sino también por la admisión a trámite de una demanda de divorcio, separación o nulidad matrimonial o de una demanda que interese la disolución de ese régimen económico matrimonial ( art. 808 LEC ), pues a partir de ese momento puede pedirse por cualquiera de los cónyuges la formación de inventario, que es la primera fase del proceso liquidatorio.

4º.- El momento al que debe referirse el contenido del activo y pasivo de la sociedad ganancial será, en principio, el de la extinción legal de la sociedad de gananciales. Pero en los casos de separación de hecho mutuamente consentida, seria, prolongada y demostrada por actos subsiguientes, sin llegar a ser una nueva causa de extinción de la sociedad de gananciales, sí se producen algunos efectos similares a la disolución de la sociedad ganancial, aunque sólo en la relación interna entre los cónyuges, de tal manera que desde esa definitiva ("irreversible" dice la STS de 21-2-08 ) ruptura, desaparecido el fundamento de la comunidad que es la convivencia, no pueden vincularse las ganancias de las partes a esa comunidad, surgiendo un nuevo régimen económico matrimonial cuyos efectos son los propios de la separación absoluta de bienes.

5º.- En cuanto al momento exacto en que comienza a producir efectos la nueva situación, claramente puede fijarse en el de admisión de la demanda matrimonial (nulidad, separación o divorcio) o de la demanda de declaración de extinción de la sociedad de gananciales, pero incluso puede llegar a ser el anterior de la ruptura mutuamente consentida, cuando se haya puesto fin a la convivencia de manera definitiva, seria y plena (no sólo en el aspecto personal sino también en el patrimonial), aunque la dificultad de prueba puede ser mayor en este supuesto, salvo, en todo caso, cuando sea expresamente admitida por la otra parte ( art. 281.3 LEC ) o, a potestad del Tribunal, cuando no sea cuestionada durante el procedimiento ( art. 405.2 LEC )".

A su vez traemos a colación la reciente STS de 5 abril 2022 que expone el criterio actual del TS acerca de la cuestión debatida. En ella se declara:...

" La sentencia 136/2020, de 2 de marzo , sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal. En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo , y 501/2019, de 27 de septiembre , citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , también dijimos: "la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro". Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo : "la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )". Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ). Pero sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; y 136/2020, de 2 de marzo )".

A tenor de la jurisprudencia mencionada entendemos que en este caso la pretensión de la parte recurrente Sr. Indalecio tendente a fijar como fecha de disolución de la sociedad ganancial el día 16 agosto 2018 coincidente con el momento del cese de la convivencia matrimonial, debe encontrar acogida por este tribunal. Y ello se afirma así porque consta en principio la existencia de una separación de hecho seria, prolongada en el tiempo y mutuamente consentida, como lo acredita el hecho de que transcurridos solo tres meses desde aquel cese de la convivencia, uno y otro cónyuge plantearan separadamente sendas demandas de divorcio que posteriormente fueron acumuladas. De esta manera se justifica de forma clara y evidente la realidad de un cese de la convivencia de carácter definitivo, con exclusión por tanto de una mera separación de índole provisional o simplemente transitoria excluyente por tanto de fundamentar la extinción de la sociedad ganancial. Estos hechos ponen de manifiesto, como requiere la jurisprudencia, la constancia de "actos propios, libres, palmarios y efectivos" de ambos cónyuges que justifiquen esa necesaria..."voluntad separativa personal y patrimonial" a partir del día 16 agosto 2018 en que se produce la separación de hecho de los cónyuges con el abandono del domicilio familiar por don Indalecio, poniendo fin así mismo a partir de esa fecha a cualquier actividad negocial conjuntamente por ambos cónyuges. Obsérvese que nada se ha alegado al respecto por la otra parte, al tiempo que tampoco existe constancia probatoria sobre ello.

En consecuencia declaramos como fecha de disolución de la sociedad ganancial la correspondiente a la fecha del cese efectivo de la convivencia matrimonial, 16 agosto 2018, en los términos antes expuestos. Y ello con exclusión por tanto del pronunciamiento de la sentencia de instancia que lo establece con carácter general y prioritario, conforme al artículo 95 código civil, en la data de la sentencia de divorcio dictada el día 4 noviembre 2021, sin que el hecho del recurso de apelación interpuesto contra la misma constituya óbice alguno al respecto, dado que la impugnación formulada se refiere exclusivamente a uno de los pronunciamientos sobre las medidas definitivas, en concreto la pensión de alimentos, pero no en cambio sobre la disolución del vínculo matrimonial. Como declara la STS de 2 marzo 2020..." que en el caso de divorcio o separación judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal. Si se impugnan los pronunciamientos sobre medidas, el pronunciamiento sobre la separación o divorcio se declara firme ( art. 774.5 LEC ), lo que permite proceder a la liquidación ( art. 1396 Cc )."

Procede por tanto la estimación de este motivo de apelación interpuesto por don Indalecio.

TERCERO.- La estimación de este motivo de apelación en lo referente a la fecha de disolución de la sociedad ganancial que se concreta en el día 16 agosto 2018 como hemos declarado, conlleva a su vez la estimación también del siguiente motivo de recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Indalecio con respecto a los distintos elementos patrimoniales que se mencionan incluidos en el activo y pasivo del inventario en los que se hace referencia a la cuestionada fecha de liquidación de la sociedad de gananciales. En consecuencia debemos concretar que esa fecha se corresponde con el día 16 agosto 2018, y no con la del día 4 noviembre 2021 como pretende la otra parte recurrente. Los elementos patrimoniales en los que se menciona esa fecha son los siguientes: a) del activo del inventario los elementos patrimoniales números 1 (vivienda sita en AVENIDA000 NUM000, NUM001, Murcia); número 4 ("Negocio Clínica dental Cristina Gascón); número 5 (Salario obtenido por ambas partes; número 14 (Saldo de la cuenta corriente de Bankinter aperturada por don Indalecio el día 18 mayo 1995 en los términos y con el alcance que se expresan); número 16 ("Fondo de Inversión en Bankinter en los términos que se citan; número 17 (Saldo de la cuenta en ING en los términos que se exponen); número 21 (Cartera de valores y acciones de las que sea titular don Indalecio en los términos que se citan); b) del pasivo del inventario los siguientes elementos patrimoniales; número 1 (capital pendiente de abono del crédito hipotecario correspondiente al préstamo que se menciona); número 3 (crédito a favor de don Indalecio y/o doña Eva por las cantidades abonadas en concepto de cuotas y otros gastos derivados de los préstamos hipotecarios que se citan).

Procede en consecuencia la estimación de este motivo de apelación.

CUARTO.- En sentido desestimatorio debemos pronunciarnos ahora con respecto al primer motivo de recurso interpuesto por la representación procesal de doña Eva relativo a su disconformidad con la inclusión en el activo del inventario del negocio "Clínica dental Cristina Gascón". Se alega la infracción de los artículos 1346.5º y 1347.5º Código Civil, así como de la jurisprudencia que los interpreta con mención concreta a la STS de 10 noviembre 2017. Se manifiesta que la recurrente no regenta un negocio, ni desarrolla una actividad empresarial, sino que ejerce su profesión de dentista de forma personal en un local comercial integrado en el activo del inventario, tratándose por tanto de autoempleo.

Sin embargo este tribunal no comparte tal planteamiento, reiterando en tal sentido por su acierto y corrección jurídica los argumentos contenidos en la sentencia apelada con cita de la STS antes mencionada

Ella se declara...

" el art. 1347.5.º CC utiliza los términos empresa y establecimiento como equivalentes. No se trata por tanto del establecimiento como mero local o sede física donde se ejerce la actividad

Para describir la misma realidad a la que el art. 1347.5.º CC se refiere como «empresa o establecimiento», el art. 1346.8.º CC utiliza la expresión «establecimiento o explotación». La expresión «explotación» alude a actividades agrícolas o ganaderas u otras no comerciales o industriales que, por razones históricas, están excluidas del ámbito mercantil, pero que comportan una actividad económica realizada con habitualidad y organización. Esta utilización indistinta de las expresiones «empresa», «establecimiento» y «explotación» confirma que, para determinar su sentido en la calificación de los bienes en la sociedad de gananciales debe estarse a un concepto amplio, comprensivo de toda organización o explotación económica, con independencia del sometimiento del titular al estatuto jurídico del empresario. En consecuencia, también será empresa o establecimiento cuando se trate de una actividad profesional que coordine un conjunto de elementos, una pluralidad de medios o de otros servicios, incluidos los de los auxiliares o los de otros prestadores de servicio, para intermediar en el mercado de servicios. Desde esta perspectiva quedan fuera del art. 1347.5.º CC el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae"

- En el presente caso litigioso, a la vista de los hechos probados, hay que concluir que no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional. Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto empresarial.

Tampoco se opone a la calificación de la clínica como ganancial, contra lo que sostiene el recurrido, que para desarrollar la actividad profesional se requiera una formación, una capacidad profesional y una titulación.

Tanto el título, académico o no, como, en su caso, la cualificación profesional necesaria para el ejercicio de una actividad, conservan su carácter personal, lo que es compatible con el carácter disponible y transmisible de la empresa, explotación o establecimiento que se crean, susceptibles de ser bienes gananciales si concurren los requisitos legales de haber sido fundados durante la vigencia de la sociedad de gananciales y a expensas de bienes comunes

De conformidad con la referida doctrina jurisprudencial entendemos que en este caso debemos ratificar la inclusión en el activo del inventario del "negocio Clínica dental Cristina Gascón".

Y ello por cuanto si bien es cierto que la actividad que se desarrolla en dicha clínica es de carácter profesional basada en las cualidades personales de la Sra. Eva, sin embargo goza de la calificación de empresa y por tanto debe prevalecer la naturaleza ganancial de la misma. Téngase en cuenta por un lado que dicho negocio, conceptuado como actividad empresarial, se generó constante la sociedad de gananciales, y se ubica en un local de carácter ganancial integrado también en el activo del inventario. Consta igualmente acreditado que se constituyó a costa del caudal común y además con directa intervención y colaboración del otro cónyuge Sr. Indalecio en su condición de miembro directivo de la Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo (HEFAME).

Consta igualmente probado que participan en dicha actividad empresarial otras personas y en concreto personal auxiliar y un especialista en la realización de tratamientos con implantes dentales, al tiempo que también concurre una concreta infraestructura de elementos materiales tales como dos sillones odontológicos y el instrumental usual en tales clínicas que, a tenor de la jurisprudencia citada, conforman esa actividad empresarial integrada por un conjunto de elementos materiales y personales que hemos mencionado que prevalece sobre la prestación "intuitu personae". Cabe añadir finalmente que por tanto no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional o autoempleo como manifiesta la parte recurrente, sino ante una actividad empresarial, ya que como declara la STS de 10 noviembre 2017, ..." en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura al público de un establecimiento" y añade además que el titular dentista ..."no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determine la aplicación del artículo 1347.5 C.Civil ".

Procede en consecuencia la ratificación del pronunciamiento judicial que declara la integración en el activo del inventario del negocio "Clínica dental Cristina Gascón", con desestimación por tanto del presente motivo de apelación.

Reiteramos por otro lado, como así se dice en la sentencia de instancia, que la valoración del negocio de referencia habrá de realizarse a la fecha de disolución de la sociedad ganancial, que como hemos señalado con anterioridad se identifica con el día 16 agosto 2018. Y ello porque hasta esa fecha los rendimientos netos de la citada clínica dental gozaban de carácter ganancial.

La citada STS de 10 noviembre 2017 declara al respecto que... " los rendimientos generados por un establecimiento común gestionado por uno de los ex cónyuges son comunes hasta la liquidación, pero ello no hace comunes los ingresos que procedan del propio trabajo del ex cónyuge. En consecuencia, los frutos o rendimientos de la empresa o explotación generados por su actividad se integran en el patrimonio indiviso pero corresponde al productor una remuneración por su actuación. Es decir, de los beneficios reclamados solo pueden ser tenidos en cuenta los rendimientos de la clínica, pues las retribuciones del titular se hicieron privativas desde el mismo día en que se disolvió la sociedad. En consecuencia, en el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el art. 810 LEC ".

Procede por tanto la desestimación de este motivo de apelación .

Q UINTO.- Por otro lado debemos desestimar el motivo de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Indalecio relativo a su disconformidad con el pronunciamiento judicial que establece reglas de valoración con respecto a los elementos patrimoniales nº 4 y nº 21 del activo del inventario ganancial. Se alega que dicha valoración no tiene cabida en esta fase procesal relativa solo a la determinación del activo y pasivo del inventario, sino en la posterior fase de liquidación donde habrá de realizarse dicho avalúo de los citados elementos patrimoniales. Y ello se afirma así porque la sentencia apelada no establece reglas concretas de valoración, sino que determina las distintas partidas de cada elemento patrimonial que después en la posterior fase de liquidación han de ser objeto de valoración. Sienta por tanto las bases de esa valoración.

SEXTO.- Por otro lado debemos desestimar el siguiente motivo de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Indalecio relativo a su disconformidad con la inclusión en el activo del inventario del mobiliario existente en el domicilio familiar. Se alega por dicha parte que ese mobiliario fue adquirido por el propio recurrente con carácter previo a la celebración del matrimonio y que por tanto resultaba preexistente con anterioridad al mismo.

Sin embargo este tribunal discrepa de tal planteamiento, reiterando por su acierto, los argumentos contenidos al respecto en la sentencia de instancia. Téngase en cuenta que en principio, como así declara el juzgador "a quo", hemos de partir del principio de presunción de ganancialidad previsto en el artículo 1361 Código Civil, sin que por dicha parte se haya conseguido desvirtuar tal presunción mediante la aportación de medios probatorios que justifiquen ese carácter privativo del cuestionado mobiliario, o bien su adquisición con anterioridad al matrimonio o en todo caso como refiere la sentencia apelada su existencia en el domicilio a la fecha de su celebración, añadiendo ..."no pudiendo desprenderse del solo hecho de la fecha de la adquisición de la vivienda por el actor, que el mobiliario para la misma fuera adquirido en dicha fecha".

Procede en consecuencia la desestimación de este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Asimismo debemos desestimar también el siguiente motivo de recurso interpuesto por dicha parte relativo a las reglas de administración aprobadas respecto a la vivienda sita en la Manga del Mar Menor.

Alega dicha parte que expresamente la sentencia acuerda la concesión al Sr. Indalecio de la administración del bien inmueble de carácter ganancial ubicado en la referida zona, si bien a continuación limita dicha función introduciendo unas reglas de administración que vacían de contenido el citado régimen de administración, por cuanto restringe al recurrente el uso de la vivienda solo a la mitad de los meses del año.

Sin embargo este tribunal no comparte tal planteamiento.

Y ello se afirma así porque el juzgador de instancia no establece ningunas reglas de administración sino que declara acertadamente, en atención al hecho de tratarse de una segunda residencia en la costa, que dicha administración habrá de regularse respetando por igual los derechos de ambos partícipes en la sociedad ganancial tanto con respecto al tiempo de su uso como en cuanto a la calidad del mismo. La sentencia no impone regla alguna de administración, sino que se limita a fijar unos principios generales tendentes a garantizar por igual los derechos de los cónyuges sobre el uso de ese inmueble ganancial dada su ubicación y destino vacacional.

Procede su desestimación.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por la parte actora y la existencia de serias dudas jurídicas y de facto acerca de las cuestiones planteadas en esta fase de apelación por dicha parte actora (momento de la extinción de la sociedad ganancial) y por la parte demandada (calificación de la naturaleza ganancial del negocio Clínica dental Cristina Gascón) determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistas las normas de aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. López Cambronero en representación de don Indalecio y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Fortes Pardo en representación de doña Eva contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 15 (Familia) de Murcia en el procedimiento verbal de Formación de Inventario nº 74/20 debemos REVOCAR la misma en los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara como momento de la disolución de la sociedad de gananciales el día 16 agosto 2018 coincidente con el efectivo y definitivo cese de la convivencia matrimonial de don Indalecio y doña Eva.

2) Se tiene en cuenta esa fecha de disolución de la sociedad ganancial en los elementos patrimoniales números 1, 4, 5, 14, 16, 17 y 21 contenidos en el activo del inventario y los números 1 y 3 integrados en el pasivo del mismo.

Se CONFIRMAN los demás pronunciamientos de dicha sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimados parcialmente ambos recursos.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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