Sentencia Civil 1075/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 265/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- D. Raimundo plantea el 7 de octubre de 2020 demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Sabadell, S. A., como prestamista en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes el 15 de diciembre de 2009, para que se declaren nulas las cláusulas de gastos, resolución anticipada e intereses de demora, interesando también la restitución de las cantidades abonadas en su aplicación (817Ž92 €), más intereses legales y costas.

Con fecha 11 de mayo de 2021 la demandada se allana a la demanda, tanto a la pretensión principal, como a los efectos de dicho allanamiento a los gastos, interesando que no se le impongan las costas.

Antes de haberse dado cuenta a la demandada de ese allanamiento, por el actor se había presentado una ampliación de la demanda, con fecha 4 de mayo de 2021, en la que interesaba que la restitución de los gastos por gestoría fuera del 100 % y no de la mitad que inicialmente se reclamaban, y que se declarara la nulidad de la comisión de apertura y se condenara a la demandada a la restitución de la cantidad cobrada por la misma (1.009Ž50 €), más intereses y costas.

Se concedió a la demandada un trámite de contestación a dicha ampliación, y en la misma se hacen alegaciones en contra de la procedencia de restituir cantidades por la nulidad de la cláusula de gastos y defiende la validez de la comisión de apertura, finalizando pidiendo: "II. Que, previos los trámites legales oportunos, dicte en su día Sentencia por la que se acuerde la desestimación de la demanda y se absuelva a BANCO DE SABADELL S.A. de todos sus pedimentos.

III. Que se impongan las costas causadas en esta primera instancia a la parte actora."

Tras la celebración de la Audiencia Previa en la que las partes mantuvieron sus pretensiones, se dicta sentencia que estima sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas sobre intereses de demora, vencimiento anticipado, gastos y la de comisiones de apertura y de reclamaciones por posiciones deudoras, y condenando a la devolución de las cantidades reclamadas por gastos y por comisión de apertura. No impone las costas a la demandada porque se allanó a la mayoría de las pretensiones de la actora y no había realizado reclamación extrajudicial previa.

Por la demandada se plantea recurso de apelación en el que, aunque transcribe todo el fallo de la sentencia y señala no estar conforme con su contenido, sólo hace alegaciones sobre la comisión de apertura porque conforme a la jurisprudencia del TS (que no identifica) se trata de parte del precio, por lo que no está sometida al control de transparencia, siendo clara y comprensible, aparte de su conocimiento general por los consumidores, y que no ha acreditado la parte actora su abono. Pese a ello pide que "dicte otra estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta parte en su escrito de contestación a la demanda".

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que no solo se ha opuesto al mismo pidiendo su desestimación, con costas, sino que impugna la sentencia en el pronunciamiento sobre no imponer costas de la primera instancia a la demandada, pidiendo que sea condenada también en tal sentido.

De la impugnación se dio traslado a la apelante inicial, que se ha opuesto a la misma, pidiendo que se confirme dicho pronunciamiento con costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Del objeto del recurso de la demandada

En el suplico de su recurso pide la demandada que se estime íntegramente su contestación a la demanda, sin precisar si es a su inicial allanamiento parcial o a lo contestado cuando el actor amplía su demanda, pues en esta segunda ocasión, pese a haberse allanado previamente a la nulidad de la cláusula de gastos, comienza cuestionando que se le reclamen cantidades a devolver, y lo interesado era que se le absolviera de todos los pedimentos de la demanda, con costas a la actora. El recurso tampoco aclara su posición procesal, pues aunque afirma que solo cuestiona la declaración de nulidad de la comisión de apertura y su condena al pago de las cantidades cobradas en tal concepto, al inicio del mismo dice que son objeto de apelación los siguiente pronunciamientos, y a continuación copia íntegramente el fallo de la sentencia, donde se declaran nulas todas las cláusulas señaladas por el actor en su demanda y en la ampliación de la misma, y, como antes se ha recogido, lo que pide es lo interesado en la contestación a la demanda, que era la desestimación de todas las pretensiones del actor.

TERCERO.- De la comisión de apertura

Entrando en la cuestión recurrida que analiza en su recurso (la validez/nulidad de la comisión de apertura), cuestiona la apelante su declaración de nulidad defendiendo su validez, legalidad y no abusividad, invocando sentencias de Audiencias Provinciales y haciendo referencia a la doctrina de TS que "ha dictado varias sentencias fijando doctrina", pero no menciona expresamente ninguna de ellas. Sostiene que no sólo no es abusiva, al formar parte del precio, sino que también es transparente, y que responde a servicios realmente prestados por la entidad, estando prevista en la normativa bancaria. Incluso hace mención a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y transcribe algunas resoluciones de Audiencias Provinciales que concluyen que la misma es compatible con la doctrina del TS. También alega que no cabe restitución porque los actores no han acreditado su abono.

A) En cuanto a la validez o nulidad de la comentada cláusula, la sentencia de primera instancia (F. J. Segundo), tras recoger la doctrina del TS en sus sentencias de 23 de enero de 2019, conforme a las cuales la comisión de apertura forma parte del precio, por lo que no cabría ser declarada abusiva, recoge también lo establecido en la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sec. 4ª, de 16 de julio de 2020 que sigue la del STJUE, de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados 224/19 y 259/19 sobre la comisión de apertura en préstamos hipotecarios a consumidores, y concluye que, "En este caso, en consecuencia, se ha de restituir por la demandada, a favor de la actora, la cantidad satisfecha de 491,15 € por dicha comisión, más los intereses del artículo 1.108 del CC desde la fecha desde su pago, a determinar en ejecución de Sentencia. El pago se acredita salvo pacto en contrario, dado que se hace por la entidad bancaria el cargo, en el mismo momento de la disposición del préstamo (véase la escritura pública)."

En su recurso la apelante tampoco acredita qué servicios prestó sin que en la oferta vinculante que en su día firmó la prestataria se le facilitara una información previa completa, pues no se hacía mención qué servicios se le prestaban por dicho concepto, y ni siquiera se fijaba la cantidad que importaban, pues solo se mencionaba un porcentaje del 00,350 % sobre el principal prestado, por lo que debe mantenerse la nulidad de la citada cláusula.

La doctrina fijada por el TS en su sentencia 44/2019, de 23 de enero, partía de que esta comisión era un componente esencial del precio del préstamo, por lo que estaba excluida del control de contenido, y se superaba el de transparencia que en todo caso quedaría cumplido por su notoriedad y por la información que sobre la misma se daba. La nueva doctrina del Tribunal de Luxemburgo la modifica, negando que sea una prestación esencial del préstamo por estar incluida en el coste total, por lo que se debe hacer una información suficiente del contenido y funcionamiento de dicha cláusula para conocer los motivos que justifican su retribución, aparte de tener que acreditar la realidad de los servicios y gastos realmente prestados.

Esa sentencia del TJUE establecía la siguiente doctrina:

Sobre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura

72 Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

73 A este respecto, es preciso comenzar señalando que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 47 y jurisprudencia citada).

74 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).

75 En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76 Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).

77 Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

Y en su FALLO, apartados 2 y 3, declara:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Por lo tanto, la STJUE matizaba la jurisprudencia que había señalado la STS, al argumentar sobre la base de la interpretación restrictiva del término " objeto principal del contrato", al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva 93/13, concepto en el que no se encuentra comprendida la comisión de apertura. El TJUE insiste en la exigencia de que el control de incorporación, en todo caso, debe asegurar el conocimiento por el consumidor de las consecuencias económicas de la estipulación cuestionada y de los " motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión".

Como señalaba la sentencia de esta AP nº 689/2020, de 16 de julio, seguidas por otras muchas, como más reciente la nº 942/2022, de 29 de septiembre de 2022, se trata de una cláusula abusiva, pues estaríamos ante:

" una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe."

Para a continuación añadir lo que al respecto señalaba la STJUE antes mencionada:

" 64. Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada)."

Por otro lado, tampoco superaría el control de transparencia, como la citada STJU claramente exponía en su apartado 79 antes transcrito.

Recientemente el TS ha dictado la sentencia nº 816/2023, de 16 de mayo sobre el presupuesto de transparencia para la validez de la citada cláusula, atendiendo las concretas circunstancias del caso.

Por todo ello, conforme a dicha doctrina del TJUE debe desestimarse la pretensión de la apelante relativa a la validez de la comisión de apertura, al darse la doble condición de tratarse de cláusula no negociada, que adolece de falta de transparencia, pues aquí la demandada no ha aportado prueba alguna con su contestación a la ampliación de la demanda de la suficiente información previa facilitada a la consumidora sobre tal coste, pues la oferta vinculante se limita a referir la existencia de esta comisión y su importe, pero ni siquiera refiere que hubo un proceso de negociación previo, o que dio información verbal, y en su contestación a la demanda, aunque se aportó la oferta vinculante, la misma resulta manifiestamente insuficiente en la actual doctrina, por lo que se mantiene la condena de la demandada a restituirle la cantidad cobrada en tal concepto.

Junto a lo anterior, conforme a la STJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21, queda reforzada la tesis que se viene manteniendo por esta Audiencia Provincial cuando, como ocurre en el presente caso, no consta que se haya facilitado una información previa suficiente al consumidor sobre la existencia y contenido de la comisión de apertura, por lo que el juez debe valorar el carácter claro y comprensible de dicha cláusula contractual, comprobando que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la misma, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. La validez de una cláusula de comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Por lo tanto, la transparencia es esencial en dicha cláusula y en el presente caso no concurre, por lo que se reitera su nulidad.

Por todo ello debe desestimarse este motivo del recurso.

B) Respecto a la acreditación de su pago, es cierto que por los actores con la demanda no aportan justificante del mismo, pero en la escritura se preveía el cobro automático y unilateral por parte de la prestamista de dicha comisión en los siguientes términos: "pagadera de una sola vez en el momento de realizar la disposición del capital". Téngase en cuenta que la escritura se redacta unilateralmente por la entidad financiera y que es ella la que tiene la facilidad probatoria, pues ese apunte contable se prevé autorizado en la propia cuenta bancaria donde se abona el préstamo, y por ello la carga de la prueba es de la demandada ( art. 217.3), pues es ella la que tiene la disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC).

Por todo ello debe desestimarse el recurso de apelación planteado por la demandada.

CUARTO.- De la impugnación de la sentencia por el actor

El actor inicial, cuando se le da traslado del recurso de apelación planteado por la demandada, no solo se opone al mismo, sino que también impugna la sentencia, mostrando su disconformidad con el pronunciamiento de la misma que no impone las costas a la demandada, pese a estimar sustancialmente la demanda.

Motiva la juzgadora de la primera instancia dicha no imposición de costas a la demandada la misma se allanó a la nulidad de tres cláusulas (intereses de demora, vencimiento anticipado y gastos, así como sumas reclamadas por éstos) y que, siendo cierto que la sentencia le ha concedido el 100 % de los gastos de gestoría y la nulidad de la comisión de apertura, con devolución de las cantidades cobradas por la entidad bancaria como consecuencia de su aplicación, entiende que no procede la imposición de costas porque "la actora no dirigiese reclamación extrajudicial alguna a la demandada".

En materia de costas, el supuesto de la reclamación previa y su trascendencia para determinar si deben imponerse o no, sólo está contemplado en el art. 395 LEC para no imponer las costas en caso de allanamiento del demandado, salvo en el caso de que haya actuado con mala fe. El precepto no es de aplicación en el presente caso porque, en primer lugar, el allanamiento no ha sido total, sino parcial, y la propia entidad económica de las partidas no admitidas por el demandado (mitad de gastos de gestoría y comisión de apertura), era superior a las que se allanaba la demandada.

Además, como se ha expuesto anteriormente, el allanamiento no quedaba claro, ante las pretensiones de la demandada, que venía a cuestionar incluso su allanamiento a la demanda, pidiendo la íntegra desestimación de la misma o señalando como recurrido la totalidad del fallo de la sentencia.

Junto a lo anterior se ha de tener en cuenta la doctrina del TJUE sobre el principio de efectividad en favor de consumidores cuando pleitean por cláusulas nulas frente a empresas que han impuesto unilateralmente las condiciones del contrato.

Por todo ello se ha de estimar el recurso por vía de impugnación planteado por el actor inicial y condenar a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, al haberse estimado íntegramente la demanda.

QUINTO.-De las costas procesales.

La desestimación del recurso planteado por la demandada conlleva que se le han de imponer las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 698.1 LEC).

En cuanto a las costas ocasionadas por el actor al recurrir por vía de impugnación la sentencia, como se estima su recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas con el mismo ( art. 398.2 LEC), con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.