Sentencia Civil 1078/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1624/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Leonor con carácter principal, que se revoque la sentencia de instancia, acordando la atribución de la guarda y custodia de las menores Regina y Yolanda a la madre y apelante, con el régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre señalado en el escrito de contestación a la demanda y el abono por D. Mateo de una pensión de alimentos a cada una de las hijas por importe de 450 €. Subsidiariamente, y para el caso de mantenerse la custodia compartida, que se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € para cada una de las hijas. En cuanto a los gastos extraordinarios se interesa que sean sufragados en la proporción de un 70% por el padre y un 30% por la madre.

Se impugna el pronunciamiento sobre la atribución de la guarda y custodia compartida de la menores, alegándose error en la valoración de la prueba, indicándose, en resumen, que no se ha valorado la testifical de la Sra. Angelica, vecina de la playa, quien afirmó que la niñas no querían convivir con la pareja del padre y que los abuelos paternos no querían que entrara a su vivienda la actual pareja de su hijo, que a raíz de la discusión entre el padre y los abuelos paternos, la menores no comen en casa de sus abuelos, suponiendo esto un cambio de circunstancias con respecto a la existente en el momento en que se produjo la separación de hecho; se reconoce que en el momento de la separación hecho, las partes decidieron de mutuo acuerdo la custodia compartida, si bien desde el inicio del presente procedimiento la apelante ha interesado la guarda y custodia de sus hijas; que la actual pareja del padre reside en el domicilio familiar, convive con las menores y se encarga diariamente de su cuidado.

Se hacen alegaciones en relación con la conciliación familiar y laboral de la madre, indicándose que los días que las menores están con su madre, las lleva y recoge del colegio, comen y van juntas a la academia donde su propia madre imparte clases y únicamente están al cuidado de sus abuelos maternos una hora y media, hasta que apelante llega de trabajar a las 19,45 h, y todos los viernes por la tarde y fines de semana completos están al cuidado de su madre.

En relación con la conciliación familiar del padre, se indica que es innegable la incompatibilidad de la actividad laboral y el horario del padre para el cuidado de sus hijas, pues únicamente puede disfrutar de su compañía los sábados por la tarde y los domingos, y durante el resto del tiempo, las menores son atendidas por la actual pareja del padre, tal y como ha quedado acreditado con el informe y la declaración del detective privado.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a la custodia compartida.

En el escrito de oposición se hacen alegaciones en relación lo invocado en el recurso de apelación, sosteniéndose el mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida por ser más favorable para el interés de las menores.

La sentencia recurrida declara la disolución del matrimonio formado por Doña Leonor y D. Mateo, y atribuye de la guarda y custodia compartida de forma compartida a ambos progenitores, debiendo contribuir cada progenitor a los alimentos de los menores mediante el abono de los gastos ordinarios en los períodos que cada uno de ellos los tenga bajo su custodia, y al abono de otros gastos ordinario y extraordinarios al 50%.

En relación a la custodia compartida, se indica<< Se estima más favorable al interés de las menores que la guarda y custodia la ejerzan ambos progenitores de forma compartida, dada la edad de las mismas, 12 y 9 años, que es el régimen que vinieron aplicando ambos progenitores desde la separación de hecho y es el que se acordó en sede de medidas, no habiendo resultado acreditado que ello haya causado perjuicio para las menores y si bien el horario laboral del padre hace que la conciliación familiar con sus hijas sea complicada, no es menor la dificultad que tiene la madre para conciliar su trabajo y la atención a sus hijas, pues trabaja de lunes a jueves por las tardes en horario de 16:00 a 19:30 horas, por lo que los abuelos paternos, maternos y en su caso las nuevas parejas sentimentales han pasado a desarrollar una función primordial de soporte para el cuidado de las menores.

Asimismo, el informe psicológico judicialmente acordado como prueba anticipada y unido a las actuaciones, señala en su integración de resultados y conclusiones que ambos progenitores conocen el método educativo asertivo, que presentan habilidades parentales correctas para el ejercicio de su paternidad y maternidad y que ambas menores se encuentran cómodas en los entornos de ambos progenitores, "pero no con la situación de conflicto entre estos", encontrándose ambas adaptadas y considerando como adecuada la educación que reciben de ambos progenitores, concluyendo la perito recomendando continuar con la custodia compartida por semanas con dos tardes intersemanales para el progenitor no custodio.

En la evaluación llevada a cabo a las menores por la perito, ambas manifestaron llevarse bien con la pareja tanto de su madre como de su padre, si bien Yolanda comentó que no le gustaba hacer los deberes con Carmen, la pareja de su padre, porque alguna vez le ha reñido, hecho que no puede conllevar el no establecimiento de una guarda compartida.

Todas estas circunstancias deben ser valoradas para determinar el régimen de custodia de las menores y en dicho sentido, todas ellas son positivas y favorables al establecimiento de una guarda y custodia compartida y esta es también la conclusión alcanzada por el perito forense.

Para el desarrollo y aplicación del sistema de guarda y custodia compartida se estima que lo más adecuado mantener el sistema ya acordado en sede de medidas y que es el recomendado por la perito judicial, esto es, por periodos semanales... >>.

SEGUNDO.-Para decidir sobre la procedencia o no de la custodia compartida se tiene en consideración la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación.

En relación con la custodia compartida, La STS 404/2022, de 18 de mayo, refiere<

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo; entre otras).

Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo, entre otras muchas)>>.

Teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial antes citada, así como los hechos acreditados que resultan de las actuaciones, se desestima la pretensión revocatoria, manteniéndose, pues, el régimen de guarda y custodia compartida establecida en la sentencia recurrida, es beneficioso para el interés de las menores, Regina, de 13 años en la actualidad, y Yolanda, de 10 años, habiendo sido este sistema también acordado en el auto de medidas provisionales de 22 de mayo de 20202, pues así se había pactado por las partes litigantes desde que se produjo la ruptura de la convivencia matrimonial en abril de 2018. En el informe psicológico emitido el 18 de agosto de 2020, por la psicóloga, Doña Eva, se recomienda que se continúe con la custodia compartida por semanas y dos tardes intersemanales, indicándose que los progenitores tienen habilidades parentales correctas y que las menores se encuentran cómodas en el entorno de ambos progenitores, adaptadas y consideran adecuadas tanto la educación que reciben del padre como de la madre.

No se considera acreditado que el régimen de custodia compartida durante el tiempo que viene desarrollándose haya resultado perjudicial para el interés de las menores. No se aprecia, pues, error en la valoración de la prueba en cuanto a lo razonado en instancia en orden a la conveniencia del régimen de custodia compartida.

El hecho nuevo que se refiere en el recurso de apelación, relativo a que las menores no comen en casa de los abuelos paternos y que las cuida la pareja del progenitor en modo alguno tiene relevancia para desvirtuar las pruebas que existen en orden a la conveniencia del régimen de custodia compartida.

También es irrelevante lo alegado en cuanto a la conciliación familiar y laboral del progenitor, pues no se considera plenamente acreditado que se ocupe de las menores durante el tiempo que se refiere en el recurso, ello teniendo en consideración lo alegado por el actor, con la circunstancia, además, de que la actividad laboral desarrollada por el progenitor no ha impedido el desarrollo con normalidad del régimen de custodia compartida, y ello teniendo en cuenta con la ayuda de los abuelos paternos y de su pareja.

TERCERO.- Se impugna el pronunciamiento relativo a la contribución e los progenitores a los alimentos y gastos ordinarios y extraordinarios de las menores.

Se discrepa de lo razonado en instancia, indicándose, que en ningún caso la apelante reconoce que tenga ayuda de terceros de manera onerosa, pues solamente le presta una ayuda puntualmente una prima, Guillerma. Que obtiene ingresos para poder mantener las academias abiertas, si bien los gastos superan a los ingresos; que se han aportado al procedimiento las declaraciones de la renta de los ejercicios 2015 a 2019, así como los modelos 303 y 130 de los ejercicios 2019 a 2021, que obran en autos, y que acreditan que el negocio de la apelante declara pérdidas desde antes de la separación; que acumula más de 1.000 € por impago de las cuotas de autónomos y que depende económicamente de los padres para hacer frente a los gastos; que con posterioridad a la celebración de la vista y antes de dictar sentencia, en septiembre de este mismo año 2021, la apelante sacó del ERTE a la empleada que tenía justo antes de que comenzara la pandemia, Dª. Isabel, habiendo despedido a la referida empleada el 18 de octubre de 2021, y contrató a un nuevo profesor para impartir clases en ambas academias. Que la apelante es titular de una vivienda en PLAYA000, que se ha visto obligada a alquilar para obtener algún ingreso, es titular de un vehículo, que financió con un préstamo, que se han acreditado los gastos de la Sra. Leonor y que la desigualdad económica de los progenitores se remonta a mucho antes de la separación.

Se alega infracción del derecho de tutela judicial efectiva, artículo 24 CE e infracción del principio de contradicción, indicándose, que se puso de manifiesto que a través del escrito aportando la documentación requerida por parte de la actora, se introdujo por esta nuevos documentos que generaban indefensión, relativos a nota simple de la vivienda adquirida por la apelante junto a su nueva pareja tres semanas antes del juicio oral, aportándose por ello escrito de fecha 10/6/2021, con documentación acreditativa de la denegación del préstamo hipotecario y justificante de la donación efectuada por la madre de la apelante, no habiéndose tomado en consideración esta prueba en la resolución de instancia.

El Ministerio Fiscal interesa que se fije una pensión de alimentos de 200 € para cada una de las hijas, a cargo del D. Mateo, como se estableció en auto de medidas provisionales al estar acreditado documentalmente una desproporción de ingresos entre ambos progenitores.

En el escrito de oposición al recuso se manifiesta lo oposición a lo alegado en el recurso, sosteniéndose que la apelante ha ocultado sus ingresos y que no existe vulneración del derecho de tutela judicial efectiva ni infracción del principio de contradicción.

En relación con el anterior motivo, la sentencia recurrida indica<

El actor cuenta con unos ingresos mensuales de 1.467 euros netos mensuales, con prorrateo de pagas extraordinarias, derivados de su trabajo asalariado en la empresa familiar (nóminas aportadas en el acto de la vista), habiendo resultado acreditado, tal y como explica la parte demandada en sus conclusiones, dando por reproducida dicha argumentación y los documentos en la misma referidos, que mensualmente ingresaba cantidades en metálico en su cuenta bancaria, sin que se haya ofrecido explicación alguna al origen de dichos periódicos ingresos en metálico por la parte actora, ni siquiera en su escrito de conclusiones, en el que si ofrece respuesta al resto de cuestiones planteada por la demanda en su escrito de conclusiones. Por ello, debe estimarse que los ingresos netos mensuales de D. Mateo ascienden a un mínimo de 2.000 euros mensuales. Como cargas acredita el pago de la cuota del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda que fuera familiar, por importe de 623 euros en junio de 2018 y las cargas derivadas de la propiedad como el abono del IBI.

En cuanto a Dª. Leonor, la misma no ha ofrecido una imagen real y veraz de su capacidad económica, pues los indicios indican que dispone de una mayor capacidad que la que resulta de sus declaraciones fiscales. Dª. Leonor disponía de una academia donde impartía clases particulares a alumnos desde primaria hasta bachillerato en la localidad de Torreagüera y con posterioridad a la celebración de la vista de medidas, ha abierto una nueva academia, más grande que la anterior, en la localidad de Puente Tocinos. La demandada declara que no dispone de trabajadores en sus academias, pero como ello resulta imposible de sostener porque no podrían funcionar ambas con el solo trabajo de Dª. Leonor, finalmente reconoce que tiene "ayuda" de terceros, la cual se debe llevar a cabo sin el correspondiente alta en la Seguridad Social, por lo que resulta patente que la demandada presente una total opacidad en cuanto a los ingresos que percibe de sus dos academias y que no resulta creíble que no obteniendo ingreso alguna de la primera, pueda abrir una segunda y que pueda pagar en "B" a terceros para que den clase en dichas academias, si no obtiene ingreso alguno de las mismas. Asimismo, resulta ciertamente contradictoria la ausencia de ingresos, con la adquisición recientemente por parte de Dª. Leonor, de una vivienda en proindiviso con su nueva pareja, hecho reconocido en trámite de conclusiones, nuevo indicio que los ingresos de Dª. Leonor no se corresponden con los oficialmente declarados.

Por tanto, de la prueba practicada no resulta posible establecer la existencia de una desigual capacidad económica de ambos progenitores, pues conociendo la capacidad de D. Mateo, se desconoce la de Dª. Leonor, siendo imputable a esta la causa de dicho desconocimiento por ocultación de sus verdaderos y reales ingresos, por lo que no posible una pensión de alimentos en el presente supuesto al no resultar acreditado el hecho sustantivo para la misma...>>.

CUARTO.-Para dar respuesta a la pretensión expuesta en el anterior fundamento de derecho se tiene en consideración la resolución que se cita a continuación.

Esta Sala ha declarado en sentencia de fecha 26 de febrero de 2009 " que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente, y que determinar quién tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, tal y como resulta de los artículos 770.1.1º y 217 de la LEC". Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra, tal y como establecen los artículos 217. 1307 de la LEC. También, de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de Julio de 2003 y 16 de Junio de 2010 de su Sección Cuarta, que en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC, derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos".

Se estima parcialmente la pretensión, fijándose a favor de cada una de las hijas menores de edad una pensión de alimentos por importe de 100 €, y cargo del progenitor, D. Mateo, pues se considera justificado dicho señalamiento, no obstante el régimen de guarda y custodia compartida establecido, ya que existen elementos para sostener de forma razonable que existen diferencia entre los ingresos de las partes litigantes a tenor de la documentación aportada. La sentencia recurrida considera acreditado que D. Mateo percibe unos ingresos netos mensuales mínimos de 2.000 €, particular con el que se ha aquietado Sr. Mateo, pues los ingresos mensuales que figuran en las nóminas proceden de una empresa familiar, DIRECCION000., de la que también es socio, según se indica en la propia demanda, constando también acreditado que aparte de la nómina percibe otras cantidades en metálico.

Por otra parte, de la documentación aportado por Leonor no se desprende que tenga ingresos similares a los de D. Mateo, siendo a este relevante los rendimientos económicos declarados en el IRPF de los ejercicios 2018 y 2019, por los importes respectivos, de 1.815,94 € y 2.226,83 € y procedente de la las academias que regenta. Aunque no se acepte que Doña Leonor, por las dos academias de la que es titular, tenga gastos superiores a los ingresos, y se considere que pueda tener beneficios, se estima que existen datos para sostener de manera razonable que sus ingresos mensuales netos no son similares a los que percibe D. Mateo, por su condición de socio y por su actividad laboral en la mercantil antes referida.

En el auto de medidas provisionales se estableció el régimen de guarda y custodia compartida y, además, se fijó a cargo de D. Mateo una pensión de alimentos para cada una de las hijas por importe de 200 €, si bien se considera más ajustado al principio de proporcionalidad la cantidad de 100 €, en tanto que la tesis que sostiene la apelante y demandada no es creíble, de ahí que se considere excesiva la cantidad que se pretende, ello además teniendo en consideración que percibe ingresos por el alquiler de un inmueble. Se considera que carecen de relevancia las alegaciones formuladas en el recurso de apelación en relación con la pretensión de la pensión de alimentos. Se mantienen idénticos los porcentajes de participación fijados en instancia por los gastos que en se refieren en la misma.

La pensión de alimentos, fijada en importe de 100 €, para cada una de las hijas, tendrá efectos desde la sentencia de instancia, pues en la misma se dejó sin efecto la pensión de alimentos señalada en el auto de medidas provisionales. Dicha pensión será ingresada dentro de los cinco primeros días en la cuenta que designe Doña Leonor y será actualizada anualmente conforme al IPC.

Se estima, pues, parcialmente el recurso de apelación, y en este sentido se estima en parte lo solicitado por el Ministerio Fiscal. No se comparte, pues, en su totalidad lo alegado en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Mateo.

QUINTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.