Sentencia Civil 1073/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1919/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO. -Planteamiento

La representación procesal de Agroalba Fruits, S.L. formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 3 de Murcia de fecha 30 de mayo de 2022, por la que se desestimaba íntegramente la demanda.

La sentencia define la demanda como acción de reclamación de cantidad y estima la excepción de pluspetición, considerando que las facturas ya estaban abonadas, para evitar el enriquecimiento injusto de la actora.

Declara que en el documento 2 de la contestación de la demanda y 17 de la demanda consta abonada por transferencia bancaria las facturas NUM000 y NUM001, corroborado por el testigo Sr. Prudencio. Mientras que el legal representante de la actora, Sr. Ramón no pudo explicar esta circunstancia y sólo negó que se hubiera descontado ninguna cantidad.

La parte actora interpone recurso de apelación contra dicha sentencia por varios motivos:

1) In fracción del art. 218.1, 2 y 3 LEC por falta de congruencia y exhaustividad de la sentencia, ya que omite cualquier pronunciamiento, siquiera indirecto, sobre la responsabilidad de la transitaria y el incumplimiento de sus obligaciones, que son los hechos que motivan la indemnización de daños y perjuicios que se reclama y el eje principal del procedimiento. No nos encontramos ante una simple reclamación de cantidad o reclamación de facturas. En consecuencia, se impugna el fundamento jurídico que estima la excepción de pluspetición.

Con relación a lo anterior, considera que las facturas que el juez a quo considera compensadas y descontadas corresponden a otros contenedores que no son objeto de este procedimiento. De hecho, la parte demandada interpuso un proceso monitorio y un juicio ordinario en reclamación de estas facturas. No tiene lógica que la parte actora reclame unas facturas si previamente las ha cobrado. Por ello niega que haya sido compensada o indemnizada por los daños derivados de la pérdida de las mercancías. En la misma línea, el juez a quo no ha valorado la prueba documental aportada en el acto de la audiencia previa.

Incumplimiento de las obligaciones de la transitaria, en cuanto al seguro porque no concertó una póliza particular para cada transporte y porque no ha reclamado a la naviera la entrega de las lecturas de los termógrafos. A pesar de esta falta de diligencia y el informe pericial cuyas conclusiones no esperan a la lectura de los termógrafos, la demandada le reclama judicialmente el pago de las facturas.

No existe enriquecimiento injusto de la actora, que no ha sido compensada ni indemnizada. De acuerdo con las pretensiones de la demanda, el juez a quo debía resolver primero si había responsabilidad de la transitaria por los daños en la mercancía causados durante el transporte y después resolver la cantidad a indemnizar. Por tanto, la motivación de la sentencia es ilógica e irracional.

Solicita la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al estado inmediatamente anterior, para que el juez a quo dicte nueva sentencia en la que resuelva los pronunciamientos omitidos, de acuerdo con el art. 459 LEC. Subsidiariamente, solicita la revocación de la sentencia y el dictado de nueva sentencia estimando la demanda.

2) Vu lneración del art. 24 CE y la tutela judicial efectiva por falta de valoración del objeto de pretensión y su causa. La sentencia no se pronuncia sobre los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa (si los daños se causaron durante el transporte por la pérdida de la cadena de frío, si el transporte de la mercancía tuvo lugar a la temperatura adecuada fijada en la orden de carga y si la demandada contrató un seguro para la mercancía de la actora o tenía un seguro general). Reproduce sus alegaciones sobre la causa del daño, la valoración del informe pericial de la demandada, la cuantía del daño causado.

3) Er ror en la apreciación de la excepción de pluspetición y valoración de la prueba. El juez a quo sólo ha valorado el documento 17 de la demanda y el documento 2 de la contestación, ignorando la documental aportada en la audiencia previa, que es la que acredita que no ha habido indemnización ni compensación a la actora y que ésta abonó todas las facturas derivadas de este transporte. De la misma forma, tampoco ha valorado los informes periciales.

La parte demanda se opone reproduciendo, en esencia, la contestación a la demanda y solicitando se confirme la sentencia de primera instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia por incongruencia

La parte actora solicita, como pretensión principal de su recurso, al amparo del art. 459 LEC, que se decrete la nulidad de la sentencia de 30 de mayo de 2022 por ser incongruente, de forma que se devuelvan las actuaciones al Juzgado para que dicte nueva sentencia en la que se resuelvan los pronunciamientos omitidos en la sentencia que ahora se recurre. De forma subsidiaria solicita la revocación de la sentencia por incurrir en error y omisión de la valoración de la prueba, dictando sentencia que estime el presente recurso con estimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandada.

Configurado de tal forma el suplico del recurso procede resolver, en primer lugar, la incongruencia de la sentencia con relación a los motivos de nulidad de la misma.

Con relación a la incongruencia de la sentencia, al STS, Sec. 1ª, 29 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4483/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4483), de forma contundente, afirma:

" En todo caso, cabe advertir que, como recordamos en la sentencia 435/2018, de 11 de julio , con cita de otras muchas, no cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal.

En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre , compendiamos la jurisprudencia al respecto: "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado &q uot;". Los resaltados son nuestros.

En el presente caso, la parte actora alega que no ha resuelto la petición principal, que es la responsabilidad de la demandada en los daños ocurridos en la mercancía en el desarrollo del transporte multimodal en su calidad de transitaria.

Ciertamente, la sentencia omite cualquier razonamiento expreso de la desestimación de esta acción -porque entiende que nos encontramos ante una acción de reclamación de cantidad- pero, la desestimación íntegra de la demanda incluye tal acción, sin que nos encontremos ante ninguna de las excepciones expuestas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionada.

Por este motivo, decae este motivo del recurso de apelación y debemos entrar a la petición subsidiaria.

En consecuencia, conforme la petición subsidiaria, entraremos a resolver los motivos de recurso expuestos y acordar, en caso de estimación del recurso, la revocación de la sentencia y el dictado de nueva sentencia.

TERCERO.- Transporte multimodal

1.- Como hemos afirmado en el Fundamento Jurídico anterior, la sentencia recurrida omite cualquier mención del transporte multimodal cuyos daños se están reclamado como acción principal de este procedimiento.

Es cierto que el Suplico de la demanda podría ser más riguroso, pero se infiere claramente que se solicita que se declare la responsabilidad de la demandada en los daños ocurridos en la mercancía transportada como premisa para su condena a la cantidad de 20.928,3 euros que reclama. Por ello, yerra el juez a quo cuando define el objeto del proceso como una acción de reclamación de cantidad, dado que se trata de una indemnización de daños y perjuicios derivada de los daños sufridos por la mercancía en el transporte multimodal en el que la demandada era transitaria.

Ello exigirá a esta Sala resolver sobre dicha acción, en todo el abanico de cuestiones planteadas, con carácter previo a analizar la excepción de pluspetición, excepción que fue estimada en la demanda y que es expresamente impugnada. Si vemos los motivos expuestos en el recurso de apelación, todos guardan relación con esta acción: incumplimiento de las obligaciones de la transitaria en cuanto al seguro porque no concertó una póliza particular para cada transporte; incumplimiento de las obligaciones de la transitaria porque no ha reclamado a la naviera la entrega de las lecturas de los termógrafos; la valoración del informe pericial de la demandada porque sus conclusiones no esperan a la lectura de los termógrafos; si los daños se causaron durante el transporte por la pérdida de la cadena de frío con relación a si el transporte de la mercancía tuvo lugar a la temperatura adecuada fijada en la orden de carga.

2.- Debemos empezar por determinar cuál es el transporte objeto del procedimiento.

Así, no es controvertido que la actora contrató a la demandada como transitaria para el transporte de contenedores de zanahorias desde España a Reino Unido. Es indiferente que se tratara de 13 ó 14 contenedores porque es un hecho no controvertido que la mercancía llegó dañada en dos de ellos (contenedores NUM002 y NUM003), y la reclamación de estos daños es el objeto de este procedimiento. Es un hecho no controvertido.

El transporte de estas mercancías partía de Mozoncillo (Segovia) en camión hasta el puerto de Bilbao, allí embarcaba hasta el puerto de Liverpool y desde ahí, de nuevo en camión, se dirigían a la localidad de destino, Ormskirk y Notthingham. No es un hecho controvertido que en todos los documentos obrantes en autos, conocimientos de embarques y similares, constan instrucciones sobre temperatura (+2ºC) y humedad (+80%) para todo el transporte.

En cuanto al primer contenedor ( NUM002), la mercancía (21.100kg de zanahoria, documento 10 de la demanda) fue recogida el 29 de abril de 2020 y se comunicó la llegada en mal estado a Ormskirk el 8 de mayo. Se comunicó a la transitaria el mismo día y se realizó inspección de calidad el 9 de mayo (documento 5 de la demanda), que concluyó (documento 6 de la demanda) que la causa es la rotura de la cadena de frío.

El seguro de la demandada inspeccionó la mercancía el 12 de mayo de 2020 (documento 9 de la contestación).

El segundo contenedor ( NUM003) partió el 21 de mayo de 2020 del mismo municipio de la provincia de Segovia y la mercancía (20.410 kg de zanahoria, documento 12 de la demanda) llegó a destino el 27 de mayo en mal estado. Igualmente se comunicó a la transitaria el mismo día y el 29 de mayo se efectuó una inspección de calidad (documento 8 de la demanda) cuyo informe pericial (documento 9 de la demanda) concluyó que la causa era la rotura de la cadena de frío.

El seguro de la demandada inspeccionó la mercancía el 29 de mayo de 2020 (documento 17 de la demanda).

Constan destruidas "18 TON" el 24 de mayo de 2020 y "200.00" el 11 de junio de 2020 en Ormskirk (documento 13 de la demanda).

La parte actora reclama el importe de 9.368,41 euros por la mercancía perdida en Ormskirk y 11.559,90 por la mercancía dañada en Notthingham (documentos 10 a 13 de la demanda).

Ha habido reclamación extrajudicial (documentos de protesta 4 y 7 y 18 y 19).

3.- En tercer lugar, ante la laguna que existe en la sentencia, y como paso previo al análisis de las cuestiones controvertidas, debemos fijar cuál es la normativa aplicable a este caso.

Debemos recordar que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012, 13 de enero y 4 de diciembre de 2015).

En este sentido, la SAP Valencia, Sec. 9ª, de 2 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP V 1844/2023 - ECLI:ES:APV:2023:1844), con cita de la sentencia de la Sala de 12 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP V 3691/2022 - ECLI:ES:APV:2022:3691), expresaba:

" El transporte objeto de las presentes actuaciones se realiza (...), cuando ya está en vigor de la Ley 14/2014, de Navegación Marítima (LNM). El artículo 277 de la LNM establece: "1. El porteador es responsable de todo daño o pérdida de las mercancías, así como del retraso en su entrega, causados mientras se encontraban bajo su custodia, de acuerdo con las disposiciones previstas en esta sección, las cuales se aplicarán imperativamente a todo contrato de transporte marítimo.

No tendrán efecto las cláusulas contractuales que pretendan directa o indirectamente atenuar o anular aquella responsabilidad en perjuicio del titular del derecho a recibir las mercancías. Sin embargo, tales cláusulas, cuando estén pactadas en la póliza de fletamento y no entrañen exoneración por dolo o culpa grave del porteador, tendrán valor exclusivamente en las relaciones entre este y el fletador, sin que puedan oponerse, en ningún caso, al destinatario que sea persona distinta del fletador.

2. Los contratos de transporte marítimo de mercancías, nacional o internacional, en régimen de conocimiento de embarque y la responsabilidad del porteador, se regirán por el Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque, firmado en Bruselas el 25 de agosto de 1924, los protocolos que lo modifican de los que España sea Estado parte y esta ley.".

Por su parte, el artículo 278, al referirse al porteador contractual y al efectivo, indica que: "1. La responsabilidad establecida en esta sección alcanza solidariamente tanto a quien se compromete a realizar el transporte como a quien lo realiza efectivamente con sus propios medios.

2. En el primer caso estarán comprendidos los comisionistas de transportes, transitarios y demás personas que se comprometan con el cargador a realizar el transporte por medio de otros. También estarán comprendidos los fletadores de un buque que contraten en la forma prevista en el artículo 207.

3. En el segundo estará incluido, en todo caso, el armador del buque porteador.

4. El porteador contractual tendrá derecho a repetir contra el porteador efectivo las indemnizaciones satisfechas en virtud de la responsabilidad que para él se establece en este artículo. La acción de repetición del porteador contractual contra el porteador efectivo estará sujeta a un plazo de prescripción de un año a contar desde el momento de abono de la indemnización".

En el caso objeto de examen, estamos en presencia de un transporte multimodal internacional, que implica trasladar mercancías de un país a otro utilizando para ello dos o más modos de transporte, en el presente caso se combina el marítimo y el terrestre. Además, se ha utilizado una única unidad de carga con la mercancía en su interior, un contenedor, desde origen hasta el destino final, pasando de un modo de transporte a otro pero sin ningún tipo de ruptura [este supuesto de hecho es idéntico al caso que nos ocupa].

El contrato de transporte multimodal entre un expedidor y un operador se plasma en un único documento de transporte multimodal que emite generalmente un transitario y que cubre toda la cadena logística y los diferentes modos de transporte que se utilicen. Por esta razón, será el operador de transporte multimodal quien emita el documento unificado de todos los medios y modos de transporte utilizados, asumiendo las responsabilidades de la ejecución del contrato.

Las principales características del este tipo de transporte es:

1. la utilización de un solo documento de transporte, el FIATA Bill of Landing (FBL), a diferencia del transporte intermodal, en el que se emite un documento por cada medio de transporte;

2. No existe ruptura de la carga, es decir, no puede separarse la mercancía durante el trayecto; y

3. El operador del transporte multimodal, responde en su integridad del transporte, por lo tanto, se responsabiliza de la mercancía independientemente de por qué medio esté viajando en cada momento.

(...)

La Ley 15/2019, de 11 de noviembre, regula el transporte multimodal en los siguientes términos, el artículo 67 define este tipo de contratos de la siguiente manera " A efectos de esta ley, se denomina multimodal el contrato de transporte celebrado por el cargador y el porteador para trasladar mercancías por más de un modo de transporte, siendo uno de ellos terrestre, con independencia del número de porteadores que intervengan en su ejecución.", en cuanto a su regulación, el artículo 68 tiene el siguiente contenido " 1. El contrato de transporte multimodal se regirá por la normativa propia de cada modo, como si el porteador y el cargador hubieran celebrado un contrato de transporte diferente para cada fase del trayecto.

2. La protesta por pérdidas, averías o retraso, se regirá por las normas aplicables al modo de transporte en que se realice o deba realizarse la entrega.

3. Cuando no pueda determinarse la fase del trayecto en que sobrevinieron los daños, la responsabilidad del porteador se decidirá con arreglo a lo establecido en la presente ley.".

En la fase del transporte marítimo internacional lo que procede es la aplicación de las normas del Convenio Internacional para la unificación de las reglas de conocimiento de embarque firmado en Bruselas el 25 de agosto de 1924, objeto de modificación por Protocolos de 23 de febrero de 1968 y 21 de diciembre de 1979 (Reglas de La Haya-Visby), con desplazamiento de aplicación de cualquiera otra regulación, pues su aplicación procederá en los supuestos de transporte marítimo internacional de mercancías cuando, o bien el conocimiento se formalice en un Estado parte del Convenio, o bien el transporte se inicie en puerto de soberanía de Estado parte, o bien se estipule por las partes en el contrato que se someterá el mismo al citado Convenio. En ellas se tiende a unificar el régimen jurídico del contrato de transporte marítimo en régimen de conocimiento, y en especial en lo que hace referencia a los elementos formales del contrato, el denominado conocimiento de embarque, los supuestos de responsabilidad del porteador y las posibles causas de exoneración, y la limitación de la cuantía de las indemnizaciones ."

(...)

" Conforme a dicha normativa, en materia de transporte marítimo internacional de mercancías en régimen de conocimiento de embarque, como es el caso (doc. 1 de la contestación MBL), salvo concurrencia de puntuales causas de exoneración y cuya demostración incumbe al transportista, el principio de carácter general es la responsabilidad del porteador por daños, pérdidas, averías o perjuicios causados a las mercancías transportadas, dado que el transportista, desde que acepta el transporte de la mercancía, asume una obligación de resultado, comprometiéndose a entregarla en las mismas condiciones que la recibió, incurriendo en responsabilidad si así no lo hace conforme a los artículos 2 , 3 , 4 y 4 bis del Convenio Internacional de Bruselas de 25 de agosto de 1924 , objeto de modificación por Protocolos de 23 de febrero de 1968 y 21 de diciembre de 1979.

Establecidas así las normas de la carga probatoria, y partiendo de la base de que la mercancía estaba dañada por mojaduras y humedades, hecho incontrovertido, correspondía a la demandada acreditar, para exonerarse de responsabilidad, que la mercancía se mojó en el momento de su carga en el interior del contenedor y no posteriormente durante el transporte marítimo, consecuencia de alguna deficiencia en el contenedor que permitiese la entrada de agua dulce y posterior condensación." Los resaltados son del texto original.

En la misma línea se ha pronunciado esta Sala en nuestra sentencia de 5 de abril de 2023 ( ROJ: SAP MU 1119/2023 - ECLI:ES:APMU:2023:1119), pues si bien con arreglo al Convenio de 19 de mayo de 1956 relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (en adelante Convenio CMR), por tratarse de un transporte internacional:

" Se establece un sistema en el que, aunque parte del principio de responsabilidad por culpa, al introducirse una inversión en la carga de la prueba, el resultado equivale a establecer un sistema objetivado o de presunción de culpabilidad en el transportista, salvo prueba en contrario demostrativa de que los daños, pérdidas o retrasos no le son imputables".

Por tanto, en este caso, será la parte demandada quien tenga que acreditar que los daños no se produjeron durante el transporte, ya sea porque la mercancía tenía un defecto de origen o porque la carga no se realizó adecuadamente. Teniendo en cuenta que la demandada es transitaria, es indiferente en qué fase del transporte se haya producido el daño, dado que responde desde el momento de la carga hasta el momento de la descarga.

CUARTO.- Excepción de pluspetición

1.- En este momento debemos alterar el orden de los razonamientos de esta sentencia para su mejor entendimiento. Así, el primer motivo de la contestación a la demanda -que es estimado en la sentencia recurrida- consiste en que la cuantía reclamada ya habría sido cobrada por la actora, de forma que nada se debería.

Sólo en el caso de estimar la impugnación de este pronunciamiento de la sentencia podremos entrar a resolver el recurso de apelación, pues de lo contrario pierde interés resolver sobre la eventual responsabilidad de la transitaria y determinar la cuantía indemnizatoria, puesto que la deuda ya estaría saldada.

2.- Lo primero que debemos hacer es analizar qué está oponiendo la demandada en su contestación, pues, en puridad, no estamos ante un supuesto de pluspetición, dado que no se expone que la parte actora reclame más de lo debido, sino que la totalidad de la cantidad reclamada ya estaría satisfecha. Es decir, no se imputa un exceso de reclamación, por lo que no es correcto hablar de pluspetición.

Lo que hace la demandada es solicitar que se desestime la demanda porque la cantidad reclamada ya habría sido abonada, por haber compensado unilateralmente la actora esas cantidades y haber emitido las correspondientes facturas (documento 2 de la contestación y documento 17 de la demanda). Estamos ante una extinción por compensación.

3. Debemos traer nuestra sentencia de 5 de abril de 2023 ( ROJ: SAP MU 1119/2023 - ECLI:ES:APMU:2023:1119) que analiza, también en un caso de transporte, la posible compensación sin que haya sido realizada reconvención por la demandada. Dispone:

" Para dar una respuesta a lo planteado debemos recordar que la compensación es el modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( art 1.195 CC ), y suele distinguirse en tres clases: la legal, la judicial y la voluntaria. A ellas se refiere la STS 306/2008, de 30 de abril

«Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera «ipso iure» cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido»

Distinta es la llamada compensación impropia o "eadem causa", que es aquella que tiene lugar cuando los créditos y deudas que se extinguen procedan de la misma relación jurídica. En realidad, más que ante una compensación estamos ante una liquidación de la misma relación jurídica. Supuesto prototipo es el contrato de obra, que es, precisamente al que se refieren las sentencias invocadas por la apelante. A ello se refiere la doctrina jurisprudencial recaída acerca de la prohibición de compensación en caso de concurso, de la que se excluye esta "compensación impropia" precisamente porque no se está ante una compensación, sino ante un mecanismo de liquidación de una misma relación contractual (por todas, STS 129/2019, de 5 de marzo , con cita de la previa 188/2014, de 15 de abril )

4. Sobre el tratamiento procesal de la compensación, la STS 427/2013, de 13 de junio nos dice

"El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran "por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo" Añade, además, que "la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-" y "trata diferencialmente la alegación de compensación" (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ). "

(...)

Al respecto, el que en la contestación a la demanda no se emplee el término "excepción" no pueda elevarse a obstáculo para admitir dicha alegación de compensación, como viene a sostener la sentencia ni es en la audiencia previa en la que se introduce, como apunta, como también entiende la apelada. Es cierto que en la práctica forense se habla de "excepción de compensación", pero no nominarla como tal en la contestación no permite negar la existencia de esa alegación, cuando siquiera el art 408 emplea ese término de excepción. Lo importante desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva del actor es que quede claro esa alegación de compensación, con los hechos nuevos y causa que la justifican para que pueda defenderse frente a ella, con la previsión específica de que pueda controvertir esa alegación en la forma prevenida para la contestación a la reconvención (art 408.1 in fine)

(...)

En definitiva, ni se denuncia irregularidad procesal ni hay indefensión alguna por admitir procesalmente esta alegación de compensación cuando al actor ha desplegado la actividad alegatoria y probatoria que ha considerado oportuna para desvirtuarla".

Esta misma circunstancia concurre en este caso, pues la parte actora no alega indefensión y ha podido desplegar su actividad alegatoria y probatoria a la compensación invocada en la contestación a la demanda. Hasta tal punto que la sentencia se pronuncia sobre ella, estima que la cantidad reclamada está compensada y desestima la demanda.

5.- No compartimos la decisión adoptada por el juez a quo.

En primer lugar, en la propia contestación a la demanda, la propia parte demandada, a reglón seguido de considerar pagada la cantidad, manifiesta que ha reclamado esas facturas unilateralmente cobradas en un procedimiento ordinario previo a la contestación a la demanda (documento 3 de la contestación). Por tanto, no se ha aquietado a su propio argumento de considerar abonada la reclamación.

Es decir, una vez fue emplazado y tuvo copia de la demanda, la primera reacción de la demandada fue interponer un proceso declarativo para reclamar las facturas que en este procedimiento se esgrimen como pago de los daños reclamados. Ello desvirtúa el argumento de evitar el enriquecimiento injusto esbozado por el juez a quo.

Este comportamiento carece de toda lógica y perjudica la continencia de la causa, de forma que debería ser en un solo procedimiento, éste concretamente, donde se discutieran todos los extremos relativos al transporte de los dos contenedores de zanahorias desde Mozoncillo (Segovia) hasta Orsmkirk y Notthingham en Inglaterra. No sólo los daños, sino el pago de las facturas de dichos transportes y el pago de la cantidad reclamada en concepto de indemnización.

Y no sólo por la continencia de la causa sino para evitar sentencias contradictorias y la mala fe en el comportamiento de la demandada. Así, mientras en este procedimiento pretende la desestimación porque la actora ha cobrado la cantidad que reclama, en otro procedimiento reclama la devolución de tal cantidad, de forma que la actora se podría quedar sin cobrar ninguna cantidad

Al tratarse en dos procedimientos distintos, se podría dar la paradójica situación de que en este procedimiento -como así ha sucedido- se estimara compensada y pagada la cantidad reclamada y en otro procedimiento se estimara que dichas facturas fueron indebidamente pagadas y se condenara a la aquí actora. Al final la demandada no hubiera pagado nada y la actora no hubiera cobrado nada.

Y ello sin perjuicio de los posibles efectos de cosa juzgada que pudiera tener esta sentencia respecto los demás procedimientos relativos al mismo transporte.

En segundo lugar, no observamos que la demandada presente prueba suficiente que acredite que dichas facturas se encuentren abonadas, extremo sobre el que nos pronunciamos porque ha sido planteado por la demandada, valorado en la sentencia y esgrimido en el recurso de apelación. Ello conllevará revocar la sentencia y entrar a analizar las distintas cuestiones planteadas sobre el transporte objeto de este procedimiento.

Si tomamos en consideración el documento 2 de la contestación, se trata de facturas emitidas por la actora, cierto, pero cuyo pago no ha sido acreditado. La factura de fecha 21 de mayo de 2020, por importe de 9.368,4 euros, se emite por la actora pero no es pagada por la demandada, pues en la parte inferior izquierda consta "pendiente" 9.368,4 euros y "cobrado" 0 euros. A continuación, en la factura de 1 de junio de 2020, por importe de 11.559,9 euros, sí consta "pendiente" 0 euros y "cobrado" 11.559,9 euros, pero el justificante de la transferencia que se aporta como prueba, a continuación en el mismo documento 2, de fecha 16 de junio de 2020, es realizada por la actora a la demandada por 13.423,6 euros. La propia prueba documenta aportada por la demandada, el art. 265 LEC, en apoyo de su pretensión, resulta contradictoria.

La sentencia recurrida considera que el documento 17 de la demanda coincide con el documento 2 de la contestación, valoración que no compartimos. Así, en el documento 17 de la demanda consta:

- justificante de transferencia realizada por la actora a la demandada el día 22 de mayo de 2020 por importe de 7.200 euros en concepto de facturas NUM004 y NUM005;

Justificante de transferencia realizada por la actora a la demandada el día 25 de mayo de 2020 por importe de 7.275 euros por la factura NUM006.

Por tanto, queda acreditado que la actora abonó tres importes a la demandada (7.200 euros el 22 de mayo, 7.275 euros el 25 de mayo y 13.423,6 euros el 16 de junio), pero no se ha acreditado ningún pago de la demandada a la actora. Y la simple emisión y presentación al pago de facturas, si no se acredita el pago, que es el hecho controvertido de este procedimiento, no es suficiente para considerar extinguida la deuda.

6.- La consecuencia de esta valoración probatoria es que consideramos que la cantidad reclamada en la demanda no ha sido pagada por la demandada, desestimamos la mal llamada excepción de pluspetición, revocamos la sentencia y procedemos analizar las vicisitudes del transporte de los dos contenedores cuya mercancía llegó a destino en malas condiciones.

QUINTO.- Causa de los daños

1.-Debemos recordar que, conforme la normativa aplicable a este transporte multimodal internacional, con origen en España pero destino en Inglaterra, el art. 277 de la Ley 14/2014, de Navegación Marítima (LNM) y el Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque, firmado en Bruselas el 25 de agosto de 1924, se ha invertido la carga de la prueba, objetivando la relación de causalidad de los daños, de forma que se presume que los daños son responsabilidad del transportista salvo que concurra alguna causa de exoneración, y será al transportista quien tiene la carga de la prueba de la concurrencia de dicha causa ( artículos 2 , 3 , 4 y 4 bis del Convenio Internacional de Bruselas de 25 de agosto de 1924, modificado por Protocolos de 23 de febrero de 1968 y 21 de diciembre de 1979).

Es decir, el principio de carácter general es la responsabilidad del porteador por daños, pérdidas, averías o perjuicios causados a las mercancías transportadas, dado que el transportista, desde que acepta el transporte de la mercancía, asume una obligación de resultado, comprometiéndose a entregarla en las mismas condiciones que la recibió, incurriendo en responsabilidad si así no lo hace conforme a los.

2.- Por tanto, una vez es un hecho notorio y reconocido por todas las partes, que las zanahorias de los dos contenedores llegaron en mal estado, se presume que es responsabilidad de la demandada, salvo que acredite alguna causa de exoneración. Sólo cuando concurra alguna de las causas legales de exoneración previstas en el art. 4 del Convenio podrá quedar exonerado.

En este caso, la parte demandada no desvirtúa la presunción. Es más, aportando prueba la parte actora de la causa de los daños a través de informes de inspección de calidad, debía haber realizado un mayor esfuerzo probatorio para demostrar la ausencia de responsabilidad.

Y ello sucede por varios motivos. Comenzaremos valorando los dos informes periciales (documentos 9 y 17 de la contestación) realizado por la compañía aseguradora, siendo el asegurado la demandada. En estos informes se contienen salvedades que menoscaban su valoración, de acuerdo con el art. 347 LEC: i) en cuanto a la fecha de inspección, el primer contenedor se visita cuatro días después de su llegada y el segundo contenedor dos días después de la llegada; ii) durante el tiempo de espera para su inspección, la mercancía se guarda en cámaras frigoríficas a entre 3,8ºC-5ºC el primer contenedor y a +3ºC el segundo; iii) si bien conoce que se había ordenado el transporte en contenedor refrigerado (pág. 3, primer párrafo, y pág. 4 in fine del documento 9, en la descripción del transporte), y pág. 5 en el documento 17, y desde luego no es valorado en el informe; iv) en ningún caso se inspecciona el contenedor, que podría ser relevante cuando se discute la refrigeración de la mercancía; v) tampoco puede comprobar la estiba porque la mercancía ya estaba descargada; vi) respecto el primer contenedor niega que se le hayan referido daños por temperatura y, en todo caso, sin mayor explicación, niega los mismos; y en el segundo contenedor ni siquiera se lo plantea; vii) se emite el informe sin confirmar si había termógrafos en los contenedores; viii) concluye que los daños son previos, en origen, y que ya existían "en el momento de envasado", a pesar que no valora ni solicita si en los documentos hay reservas en el momento de la carga.

A ello hemos de añadir la absoluta dejadez e inactividad de la demandada en la obtención de las lecturas de los termógrafos de la naviera, que, dado que tuvo acceso a los informes de la actora, sabía que eran una prueba esencial. Con esta prueba destruía el principal argumento de la actora sobre la causa de los daños y, a pesar de ellos, no tuvo mayor interés en acceder a dicha documentación.

Así, como documento 12 de la demanda sólo consta una cadena de correos electrónicos, una conversación, que empieza el 4 y acaba el 17 de junio de 2020, donde un trabajador de la demanda solicita a la naviera que facilite las lecturas del contenedor CXRU. A continuación, el trabajador de la naviera ya advierte que la política de Containerships es no facilitar estos datos. A continuación, el trabajador de la demandada insiste en que sería conveniente y con más razón si hay certeza de que funcionó correctamente. Los siguientes correos no están traducidos pero el resultado es que no se entregaron y esa fue la única vez que se solicitó la demandada. La parte demandada refiere en su contestación que se debe a que la naviera no facilita la información a terceras partes fuera de un procedimiento legal. Pues bien, la demandada fue quien contrató con la naviera, por lo que tenía que haber discutido, cuando menos, su condición de tercera parte, y haber solicitado en este procedimiento la prueba oportuna. Coincide con el documento 14 de la demanda, que es la respuesta que le dieron a la actora sobre la negativa de la naviera.

En ningún momento se ha acreditado que se solicitara dicha información respecto el contenedor CGMU.

De hecho, las lecturas de termógrafos obrantes en autos como asientos 142 y 153, del contenedor CXRU, unidos por diligencia de ordenación de 5 de abril de 2022, han sido la respuesta a un oficio solicitado por la actora en el seno del procedimiento, extremo que le correspondía a la demandada, con base en el art. 328 LEC, porque se ha invertido la carga de la prueba y debería haber sido la transitaria quien acreditara que concurría causa de exoneración. Es decir, la demandada ha incumplido la carga de la prueba que le corresponde y la parte actora ha desarrollado un gran esfuerzo probatorio.

Por otro lado, la lectura de dichos documentos no acredita el correcto funcionamiento del termógrafo en los días del trayecto (21 a 27 de mayo de 2020). Se facilitan unos datos brutos, de difícil comprensión, pero se observan continuos fallos de lectura y no aparecen una temperatura y humedad constantes.

Añadimos las dos actas de inspección y correspondientes informes de la sociedad Just Quality Systems, S.L. (documentos 5 y 6, 8 y 9 de la demanda). Se trata de un informe imparcial, realizado en fechas inmediatas al siniestro y por una empresa cuya función es inspeccionar la calidad del producto y afirman, sin ningún género de dudas, que no había termógrafos ni se han encontrado en los palets y que se había roto la cadena de frío. Así, en el documento 8 se afirma " No se encontraron termógrafos de temperatura/TempTales, no había palets que indicaran contener alguno" y en el documento 9 añade " Esto daños, sin ninguna duda, fueron causados por la pérdida de la cadena de frío, ya que la temperatura en pulpa en el momento de la inspección se encontraba entre 3,6 y 7ºC.En referencia a las podredumbres encontradas, todas ellas han evolucionado como consecuencia de la citada pérdida dela cadena de frío" y por ello decide que "este contenedor no cumple con los requisitos mínimos para su comercialización y debe ser destruido".

Por tanto, insistimos, la parte demandada debía haber extremado el celo de su actividad probatorio para desvirtuar la prueba de la parte actora y no lo ha hecho.

Y, por último, valoramos que la demandada, en su calidad de transitaria, encargó la totalidad el transporte y no ha presentado ninguna reserva o protesto que indicara que en el momento de la carga en el transporte terrestre que ella misma contrató, hubiera daños, déficits de calidad o cualquier defecto de origen en la mercancía (documentos 4 a 7 de la contestación). A ello se suma que en todos los documentos del transporte multimodal constaban las instrucciones de temperatura y humedad (documento 9 bis de la demanda).

En consecuencia, consideramos que la demandada es responsable de los daños causados porque no ha acreditado que no se debiera a la pérdida de frío.

SEXTO. - Cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios causados en el transporte

1.- La parte actora reclama unas pérdidas que valora en 20.928,3 €. Corresponden 9.368,40€ al primer contenedor, por el valor de la mercancía en base al precio de la facturade la actora (documento agrupado 10), descontado el valor de la mercancía que se pudo vender, que fue el 10% de la materia vendida (documento 11). Reclama 11.559,9 € por el segundo contenedor, por los mismos criterios y se acredita la destrucción de la mercancía (documentos 12 y 13).

Una vez hemos descartado que la demandada haya abonado estas cantidades, debemos determinar si la parte actora ha acreditado que se le causaron daños por las cantidades que reclama. Atenderemos a los documentos 10 a 13 aportados con la demanda y realizaremos una valoración de conjunto poniendo en relación unos con otros.

2.- Indemnización por la mercancía del contenedor CGMU. Comenzado por el documento agrupado 10, resulta que se aportan varias facturas. Las dos primeras son la factura NUM007 de fecha 29 de abril de 2020 que la actora había emitido a la compradora de la mercancía (Park Produce LTD, de Ormskirk) por un importe de 9.368,41 euros por una cantidad neta de 21.100 kg de zanahorias. El 21 de mayo de 2020 la actora emitió factura rectificativa de la anterior por el mismo importe y cuantía advirtiendo "mercancía en mal estado". La última factura es la compra por la actora de la mercancía a la vendedora, Herfruit, S.L., en fecha 29 de abril de 2020, en idénticas cantidades, por importe de 6.144,32 euros, cuyo pago se acredita por el justificante aportado a continuación.

El importe abonado a la vendedora por el siniestro es el mismo que se reclama a la demandada en la factura NUM000, de 21 de mayo de 2020. Identifica las facturas, las cantidades y los precios y coincide puntualmente con la mercancía transportada. No es cierto, como alega la demandada, que esta sea el daño real sufrido por la actora.

Ahora bien, el documento 11 comienza con una factura emitida por la compradora de la mercancía en Ormskirk el 15 de mayo de 2020 por 1.055 libras. Va seguida de otra factura por iguales conceptos y precios emitida por la actora. Es importe (que no está convertido en euros) por una cantidad de 2110 kg de zanahoria.

Pues bien, no se explica por la parte actora que se reclame la totalidad de la factura emitida a la compradora por la totalidad de la mercancía si acredita que pudo vender un 10% de la mercancía en salvamento. En tal caso, debería reclamar únicamente el 90% de la mercancía, que fue la parte que se perdió totalmente, pues llegó a facturarle a la compradora los 2110 kg que logró vender.

La parte actora acredita la destrucción de la mercancía en el documento 13 de la demanda, por un lado 18 toneladas y, por otro lado, "200,00".

El importe de los daños realmente sufridos sería 8.156,42 euros por la mercancía del primer contenedor, en lugar de los 9.368,41 euros reclamados.

3.- Indemnización por la mercancía del contenedor CXRU. En el documento 12 agrupado se presentan varias facturas. La primera de ellas, factura NUM008 de 21 de mayo de 2020, es el precio de la mercancía vendida al adquirente, Fresh Growers, Ltd, de Notthingham, por 11.559,9 euros. En esa factura se diferencia dos conceptos, las zanahorias por importe de 7.959,90 euros y el importe de los portes (sea freight) por 3.600 euros. La parte demandada opone que sólo se causaron daños por 7.959,90 pero no ofrece razones para la exclusión de los portes.

A continuación, sigue la factura rectificativa de la actora, que consta pagada el 1 de julio de 2020. Sigue la factura del vendedor de la mercancía a la actora, de 20.410 kg, por importe de 7.424,24 euros el 27 de mayo de 2020. En los folios sucesivos consta "pagada a vencimiento" dicha factura el 27 de abril de 2020. Por último, se adjunta la factura presentada por la actora a la demandada a consecuencia del siniestro.

La parte demandada no discute que la mercancía se haya destruido y así resulta de la inspección de la empresa de calidad, donde expresa que toda la partida está perdida. Así, en el documento 8 concluye " En mi opinión, este producto no es adecuado para el consumo previsto, pero si esta partida será seleccionada, se deben esperar pérdidas extremadamente alta" y corrobora el documento 9 " este contenedor no cumple con los requisitos mínimos para su comercialización y debe ser destruido".

Pues bien, de la documentación aportada la parte actora acredita que tuvo que abonar a la compradora el importe de 11.559,9 euros y este es el importe de daños que ha sufrido y debe ser indemnizado.

La conclusión es que se estima el recurso, se revoca la sentencia, se estima parcialmente la demanda y se condena a la demandada a abonar a la actora el importe de 19.716,32 euros.

4.- En cuanto a los intereses, la parte actora reclama los intereses legales a la parte demandada desde la reclamación extrajudicial, y procede reconocerlos.

SÉPTIMO. - Costas

Por todo lo expuesto, conforme a las exigencias del art. 398 LEC, estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, sin que se adviertan dudas de hecho ni de derecho.

Por otro lado, la estimación parcial de la demanda provoca la revocación de la imposición de las costas de la instancia a la parte actora, de forma que no se hace expresa condena en costas en primera instancia de acuerdo con el art. 394.1 LEC.

Se declara la devolución del depósito efectuado para recurrir a la parte recurrente, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.