Sentencia Civil 102/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 942/2023 de 26 de febrero del 2024

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima sustancialmente la demanda interpuesta en reclamación de responsabilidad contractual y se condena a los demandados, solidariamente, a que abonen a la parte actora la cantidad de 123.717,82 €, más intereses y costas.

2.- Por la parte recurrente se articula su recurso, destacando la existencia de una errónea valoración de la prueba, en atención a los siguientes motivos: a) error en relación la certificación nº 8; b) carácter de las certificaciones parciales como "a buena cuenta"; c) inexistencia de responsabilidad del aparejador en relación con los daños reclamados en las placas de fachadas, buzones de correos, puerta de entrada, puerta cortafuegos, solado de la escalera y revestimientos de las paredes del zaguán; y d) infracción del artículo 394 LEC.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo: Naturaleza de las certificaciones de obra.

4.- En este primer motivo se examinarán las dos primeras cuestiones planteadas por la parte apelante, ambas relacionadas con las certificaciones de la obra ejecutada, aportadas como documentos 3 a 10 de la demanda e igualmente examinadas en los informes periciales presentados por ambas partes.

5.- En primer lugar, y por seguir el orden del recurso, debemos de señalar que no existe error alguno en la sentencia apelada en relación con la certificación nº 8 (documento nº 10 de la demanda). Es evidente, pues basta examinar dicha certificación y compararlas con el resto de las certificaciones, que la misma no fue firmada por parte del apelante, como bien señala la sentencia apelada. A la vez, tampoco ofrece dudas que la sentencia no ha condenado al pago de la misma, pues la condena fijada en la resolución apelada no guarda relación directa con los importes certificados sino con las obras ejecutadas defectuosamente o no realizadas y sí certificadas, así como los importes necesarios para la subsanación de los defectos de ejecución de las obras. Por tanto, lo importante de dicha certificación no es el importe de la misma ni tampoco sí dicha certificación se pagó o no por parte de la comunidad de propietarios, sino sí en la misma se incluyen o no conceptos por los que se ha fijado la indemnización a favor de la comunidad de propietarios y, en su caso, el alcance de la falta de firma sobre la responsabilidad del aparejador en relación al contenido de dicha certificación. Evidentemente, dicha certificación fue remitida por el apelante (documento nº 12 de la demanda), con fecha 15 de marzo de 2017, fecha muy posterior a la ejecución de las obras que se certifican, pero también hay que destacar que, a pesar de no estar firmado, dicha certificación es tomada en consideración tanto por el perito de la parte actora como por el del propio demandado a los efectos de justificar las obras ejecutadas. Por ello, se desestima este primer motivo.

6.- En segundo lugar, debemos entrar al punto central de impugnación en relación a las certificaciones, esto es, su calificación como certificación parcial de obra o como certificación a buena cuenta, como defiende la parte apelante. Debemos anticipar que este tribunal no comparte los razonamientos de la parte apelante en relación con las certificaciones de obra emitidas ni su consideración como certificaciones a buena cuenta, a través de las cuales pretende eludir la responsabilidad declarada en la sentencia.

7.- En primer lugar, por certificación de obra se entiende el documento librado por el director de una obra que acredita que la misma ha sido ejecutada conforme a la legislación vigente y el contrato suscrito al efecto (diccionario Panhispánico del español jurídico). Ciertamente, en la práctica constructiva nos encontramos con dos tipos de certificaciones, las parciales y la final de obra. La certificación parcial se va librando por la constructora conforme avanza la obra, normalmente con el visto bueno de la dirección facultativa, y sirven para determinar el volumen de obra ejecutado a la fecha de su certificación y el valor económico de dicha obra, sirviendo como base para el pago parcial por parte del dueño de la obra; la certificación final se emite por los técnicos cuando la obra está totalmente terminada y en virtud de la misma se certifica la correcta ejecución de la misma y sirve de base para todo el proceso posterior de legalización de la obra y la definitiva liquidación del contrato. Se trata, por tanto, de dos tipos de certificaciones diferentes, tanto por su finalidad como por las personas que las emiten y que, por ello, no pueden ser confundidas.

8.- En el presente caso, tal como consta en el contrato de obra concertado con la constructora y la comunidad de propietarios, documento nº 2 de la demanda, en su cláusula 3ª se pacta que el precio se abonará por la comunidad a través de la emisión de certificados de obra quincenales por la constructora con el visto bueno de la dirección facultativa contra partidas del presupuesto, con el derecho del dueño de la obra de retener el 3 % del importe total de cada certificación hasta seis meses después de la certificación final de obra. Por tanto, en este contrato, las certificaciones operan como documentos para determinar las obras realizadas conforme el propio presupuesto, pues estamos ante una obra a precio cerrado, y para justificar los pagos parciales del precio total de la obra durante la ejecución de la misma. En consecuencia, lo único que es a cuenta es el pago que realizar el promotor de la obra, pero las certificaciones de obra, como por otro lado explico el testigo Sr. Jesús Luis, arquitecto contratado por la comunidad demandada para la elaboración del proyecto y la dirección facultativa, lo que justifican es la obra ejecutada en el periodo certificado, lo que implica que dicha obra ha debido de ser debidamente ejecutada por la constructora, de tal manera que el visto bueno del técnico de la dirección facultativa, en este caso el apelante, implica que la obra certificada ha sido realizada de acuerdo con el proyecto y el presupuesto, habiéndose ejecutado de forma correcta y ajustada a lo proyectado, pues en caso contrario carecería de sentido que el técnico diese su visto bueno. Por tanto, la intervención del técnico permite al dueño de la obra conocer el correcto desarrollo temporal de la obra y le impone el pago de la parte de obra ejecutada parcialmente. Lógicamente, sí la obra no está bien ejecutada desde un punto de vista técnico, es obligación del encargado de dar el visto bueno a la certificación, negarse a certificar lo mal ejecutado, total o parcialmente. En consecuencia, cada una de las certificaciones de obra firmadas por el técnico suponen la correcta ejecución de lo hasta entonces certificado, con independencia de la liquidación final en la certificación final de obra.

9.- La parte apelante, que sin duda es conocedora de este régimen, pretende mezclar conceptos diferentes para justificar su falta de responsabilidad ante la falta de un certificado final de obra que, tal como se declaró en juicio, no se ha emitido ni por el arquitecto ni por el aparejador por los defectos constructivos existentes en la obra, como igualmente confirmó en su testifical el arquitecto citado. Para ello se basa en la alegación, sostenida en la contestación y mantenida en esta alzada, de la falta de acción, precisamente como consecuencia de la no emisión de la certificación final de obra, al entender que la responsabilidad de los técnicos no nace hasta dicho momento de acuerdo con lo establecido en los artículos 6 y 17 LOE. Tal argumento, rechazado en la primera instancia, tampoco puede ser estimado en esta alzada. Evidentemente, la recepción de la obra y su certificación final determinan la conclusión de la construcción y, ciertamente, el artículo 17.1 LOE determina el inicio del plazo de garantía frente a los daños para cada uno de los agentes que han intervenido en la construcción, cuyo día inicial no es otro que el de la recepción de las obras sin reservas o desde la subsanación.

10.- Ahora bien, lo que no toma en consideración el recurrente es que en este caso no estamos ante una reclamación en base a las previsiones de la Ley de Ordenación de la Edificación, que normalmente se prevén, especialmente en relación a los técnicos, ante la ausencia de relación contractual con el propietario de la vivienda en la que aparecen los daños, sino que la reclamación de la parte actora se hace en virtud de la relación contractual de arrendamiento de servicios concertada entre el recurrente y la comunidad de propietarios (documento nº 1 de la demanda). Lo que alega en la demanda no es otra cosa que el incumplimiento contractual de sus obligaciones por parte del aparejador, especialmente en el control de la correcta ejecución de las obras de rehabilitación del edificio para el que fue contratado, con base en los artículos 1542 y siguientes del CC en relación con el artículo 1101 CC. También es cierto que, en la demanda, se hace referencia a la responsabilidad extracontractual, pero este tribunal entiende que no es la acción principal ejecutada, que es la derivada de la responsabilidad contractual, de manera que las referencias a la LOE deben entenderse no tanto hacia el régimen de responsabilidad derivado de dicha norma, sino a la determinación de las responsabilidades durante el proceso constructivo de cada uno de los agentes intervinientes.

11.- Finalmente, debemos señalar que el propio artículo 17.1 LOE, comienza su texto señalando " Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...", de manera que es claro que el inicio de la responsabilidad y del plazo de garantía que se regula en dicha norma es ajeno a la responsabilidad contractual y compatible con esta. Por ello, la acción nace, al tener naturaleza contractual, no desde la certificación final de obra, sino desde que se produce el incumplimiento por el apelante de las obligaciones contractuales en las que se basa su responsabilidad, en este caso, desde el visto bueno a las diversas certificaciones de obra emitidas y autorizadas por el recurrente. Por todo ello, se desestiman estos motivos y procede entrar al examen del fondo del asunto, esto es, la responsabilidad del aparejador apelante y el alcance económico de la indemnización de daños y perjuicios a favor de la comunidad de propietarios.

Tercero: Responsabilidad del aparejador director de ejecución de obras .

12.- La sentencia apelada examina la responsabilidad contractual del aparejador en su fundamento de derecho quinto (a partir de la página 25 de la resolución apelada) partiendo del hecho de que fue la persona que dio el visto bueno a las certificaciones de obra emitidas por el constructor, a pesar de que en las mismas existían partidas no ejecutadas o doblemente ejecutadas o partidas cuya ejecución se hizo en contravención del proyecto o con deficiencias en su ejecución en obra. De ello entiende que contravino la principal obligación para la que fue contratado, esto es, el control efectivo de la construcción y de la calidad de lo edificado, sin que se haya probado efectivas instrucciones del apelante al constructor durante el desarrollo de la obra en relación a la calidad de los materiales, la correcta ejecución de la obra o sobre el incumplimiento de las ordenes que hubiera debido de dar como director de la ejecución de obra. Debemos anticipar que este tribunal, tras el examen de toda la prueba documental y pericial aportada por ambas partes, así como el visionado de la grabación del acto del juicio, comparte las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo en relación a la responsabilidad del apelante, haciéndolas nuestras e integrándolas como parte de esta resolución.

13.- A los efectos de determinar la responsabilidad de naturaleza contractual, es preciso delimitar cuales son las obligaciones contractuales y legales que asumió D. Isidro en cuanto director de ejecución de la obra. Dado que en el contrato aportado como documento nº 1 de la demanda no se incluye una descripción exacta de los trabajos a ejecutar por parte del apelante, debemos de acudir a las previsiones legales y jurisprudenciales que las han interpretado. Así, el artículo 13.1 LOE describe señala que " El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado". En consecuencia, como señala la STS 1574/23, de 14 de noviembre: " el director de ejecución es responsable de la dirección y control inmediato de la obra, en todo lo relativo a su ejecución material ( sentencia 409/2021, de 17 de junio , y las que en ella se citan). De tal manera que, en tanto que experto en materiales y construcción, asume el control directo de la obra, de los materiales y de las mezclas a utilizar [ apartados b ) y c) del art. 13.2 LOE ], así como la misión de impartir instrucciones al constructor para solventar los problemas que se presenten en la ejecución". En consecuencia, todos los defectos derivados de la ejecución de las obras son responsabilidad de los arquitectos técnicos que actúan como directores de ejecución de obra, si los mismos no han sido corregidos adecuadamente durante el proceso constructivo, pues entre dichas obligaciones de dirección se encuentra la del control de la calidad de lo ejecutado.

14.- Partiendo de estas obligaciones generales de naturaleza legal y que integran el contrato de arrendamiento de servicios concertado con la comunidad de propietarios actora, no cabe duda alguna de que el apelante incurrió en responsabilidad al incumplir sus obligaciones contractuales durante la ejecución de la obra. Basta el examen de los dos informes periciales emitidos a instancias de ambas partes para justificar la mala ejecución de la obra por parte de la constructora y, por extensión, la inadecuada dirección de la misma por parte del director de ejecución de la obra que se plasma en el visto bueno a las diversas certificaciones de obra. Dejando a un lado la existencia de discrepancias sobre algunas partidas y en el importe de la indemnización, ambos informes periciales son conformes con la inclusión en las certificaciones de partidas no ejecutadas en su integridad (partida 1.17 sobre retirada de aparatos de aire acondicionado) o duplicadas (partidas relativas al pasamanos 4.2 y 4.5); o que fueron ejecutadas en contravención del proyecto (partida 3.1, relativa al solado de los zaguanes de entrada o peldaños de entrada; partida 3.7, vierteaguas); o que fueron ajustadas al proyecto pero mal ejecutadas (partida 3.5, relativa al chapado de la fachada del edificio; partida 4.1, puerta de entrada; partida 5.4, acabados e iluminación de zaguanes y pasillo). La partida 4.4, puerta corredera cortafuegos, está mal ejecutada conforme se indica en los informes citados, pero no fue incluida en ninguna de las certificaciones acompañadas a la demanda.

15.- Todas estas partidas, que son examinadas de forma conjunta por ambos peritos, demuestran la defectuosa ejecución de la obra por parte de la constructora, puesta de manifiesto en su testifical por el arquitecto Sr. Belarmino como causa de la no emisión del certificado final de obra, fundamentalmente en relación a la caída de placas en la fachada, e igualmente demuestran la responsabilidad del apelante en la dirección de ejecución de la obra, pues no consta que diese órdenes precisas a la constructora durante la ejecución de las obras para la subsanación de los defectos apreciados, algunos de ellos especialmente visibles como es el cambio del solado de los zaguanes y escaleras de entrada o los vierteaguas colocados por la constructora, así como igualmente justifican una defectuosa labor de control de la ejecución, pues muchos de estos defectos debieron de ser apreciados en caso de visitas a la obra, e incluso viene a indicar una cierta laxitud en el control de la obra ejecutada que se certificaba y sobre la que daba el visto bueno como director facultativo encargado de ello, en atención a su condición de técnico a píe de obra. Existe una evidente responsabilidad contractual derivada de la incorrecta dirección de esta obra y, por ello, debe de ser confirmada la responsabilidad declarada en la sentencia apelada al haber incumplido sus obligaciones, lo que implica el derecho de la comunidad a una indemnización de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1101 CC, en relación con los artículos 1104 CC y 1542 CC.

Cuarto: Alcance de la indemnización de daños y perjuicios .

16.- El siguiente aspecto que debe de ser examinado es el relativo al alcance de la indemnización de daños y perjuicios objeto de condena. La sentencia apelada examina las diversas partidas que se reclaman en la demanda, diferenciando entre:

a) Partidas no ejecutadas (1.7 y 4.5), rechazando por diversos motivos las partidas 1.9, no se prueba la duplicidad con la 3.8; 3.3, 5.1 y 5.2, por haberse sustituido en las certificaciones por otras obras no incluidas en proyecto, fijando por este concepto una indemnización por importe de 4.919,95 €, las cuales son aceptadas por ambas partes al no ser objeto de recurso ni las partidas estimadas ni las desestimadas. Por tanto, dicho importe económico debe de ser mantenido en la indemnización final.

b) Partidas mal ejecutadas, bien por ser contrarias al proyecto o por estar mal ejecutadas en obra, en concreto las relativas a rampas de acceso y rellanos de las escaleras, fachada, vierteaguas, puerta de entrada de acero pulido, buzones de correos, acabados e iluminación en zaguanes y pasillos y puertas anti fuego del garaje. Para todas ellas, fija una indemnización total de 118.797,87 €, de acuerdo con la valoración dada en el informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Claudio, que acepta sin llevar a cabo ninguna reducción de las señaladas por el también arquitecto Sr. Carlos en el informe pericial de la parte demandada. El recurso de apelación se centra sobre estas partidas exclusivamente y sobre las mismas se llevará a cabo el examen de su procedencia y del importe que corresponde abonar al apelante, debiendo de destacar que en el recurso se impugnan todos los conceptos señalados, a excepción de la partida correspondiente a los vierteaguas, lo que implica la aceptación de la inclusión de la misma en el importe de la indemnización, por lo que nada se examinará en esta alzada sobre este concepto aceptado por mal ejecutado por la parte demandada y apelante.

17.- Pues bien, a la vista del contenido del recurso y del examen de las pruebas practicadas, debemos anticipar que el recurso será parcialmente estimado, debiéndose de reducir el importe de la indemnización estimada en la sentencia apelada. Hay que partir de una base inicial como es que la demandante no solicita la condena a la reparación de las deficiencias sino la condena al pago de una cantidad por daños y perjuicios por las deficiencias constructivas existentes en la obra de rehabilitación. Sin embargo, al valorar su perito la indemnización lo hace como sí de la ejecución de una obra se tratase, lo que genera una discrepancia en la valoración y un exceso en el importe de la misma que debe de ser atemperado en esta alzada. Y ello por los siguientes motivos. Procede examinar cada una de las partidas que se impugnan en el recurso de apelación:

18.- Fachada. - Esta es la principal discrepancia, por la importancia económica de dicha partida, en el recurso de apelación, discrepancia que igualmente se extiende a los propios informes periciales. La parte apelante, con base en el informe del arquitecto Sr. Carlos, entiende que no procede la sustitución íntegra de las placas de la fachada, dado el escaso número de piezas caídas, pretendiendo que se sustituya por la valoración llevada a cabo por su perito, el cual reduce el total de la cantidad indemnizable a 22.451,82 € por todos los conceptos.

La primera cuestión que debemos valorar es la relativa a sí es procedente o no afectación al total de las placas instaladas en la fachada. En tal sentido, en el informe de la parte actora, el arquitecto Sr. Claudio, destaca múltiples deficiencias, como la merma de calidad y precio en relación al material instalado en relación con el incluido en el proyecto, defectuosa colocación (doble encolado y anclajes metálicos según el fabricante y colocación "a pegote" en obra), desprendimiento de algunas plaquetas cerámicas, falta de ejecución de las juntas de dilatación. Por su parte, el perito de la demandada, Sr. Carlos, destaca que las piezas colocadas son aptas para su uso en fachada, señalando como deficiencias apreciadas la falta de sellado de las juntas de dilatación, la existencia de una pieza no enrasada y el desprendimiento de tres piezas de la primera hilada por incorrecta puesta en obra, negando que sean defectos que puedan afectar a la seguridad del edificio, frente a lo afirmado por el arquitecto de la actora. En el acto del juicio, en su declaración conjunta, ambos peritos defendieron sus respectivas posiciones. Tales conclusiones igualmente las trasladan a las valoraciones económicas, fijando el Sr. Claudio un importe de reparación de 44.274,41 €, reducido a 285,04 € por el perito Sr. Carlos al limitar la reparación a 4 m2.

A los efectos de resolver sobre la procedencia de la reparación íntegra de toda la fachada o sólo la limitada a las zonas afectadas por caídas, es importante tomar en consideración lo declarado en juicio por el arquitecto director de las obras, el Sr. Jesús Luis, cuando justificó la falta de emisión del certificado final de obra, por la existencia de deficiencias, especialmente en relación a los acabado de la fachada, calificados como muy chapuceros, considerando que la situación de la fachada afecta a la seguridad del edificio y ser esta la causa por la que no emite el certificado final de obra. Dicho testimonio es trascedente, pues está dado por el arquitecto director de la obra y, por tanto, por una persona que conoce el desarrollo de la obra y la forma de ejecución por parte de la constructora, siendo muy significativa la referencia a la seguridad del edificio (posibles caídas de plaquetas de la fachada), lo que implica la necesidad de revisión de la fachada. Es cierto que, probablemente, pudiesen existir otro tipo de soluciones diferentes a las que se valoraron por el perito de la actora. De hecho, el propio perito de la demandada, en su declaración testifical, vino a reconocer que era conveniente llevar a cabo una revisión la fachada para examinar las placas que pudieran estar afectadas por mala ejecución. Ahora bien, dicha alegación no la trasladó a su informe pericial ni la ha valorado, por lo que no puede ser tomada en consideración. En todo caso, dicha afirmación pone de manifiesto la necesidad de llevar a cabo una actuación sobre la fachada en prevención de posibles caídas de placas, sin que la limitación de las caídas, hasta el momento, a placas de la zona más baja no garantiza que no exista la posibilidad de caídas de placas desde zonas superiores, en relación a las cuales se ignora si están colocadas con el sistema de doble encolado y de fijaciones mecánicas recomendado por el fabricante.

Por tanto, la indemnización que debe fijarse en este caso se corresponde con la propuesta por el perito de la actora, incluyendo las actuaciones previas (capítulo II de la valoración), el importe de las demoliciones, desmontajes y acondicionamientos (capítulo III), la albañilería y revestimientos (capítulo IV), todas ellas referidas a las obras de la fachada.

19.- Buzones de correos. - La siguiente partida que se impugna en el recurso es la relativa a los buzones de correos. Según el informe de la parte demandante, los buzones colocados no cumplen requisitos de confidencialidad y seguridad contra el robo. El perito de la demandada, comparte el criterio anterior, calificándolo como un defecto de diseño que afecta su funcionalidad. Estos buzones se valoran en la partida VI.3 del presupuesto de la parte actora en la cantidad de 1.628,84 €, valoración que es aceptada por el perito de la demandada. Hay que añadir que la ejecución de esta partida está certificada al 100 % como ejecutada.

Ahora bien, no es posible condenar al aparejador por las deficiencias existentes en el diseño de los buzones colocados en la comunidad de propietarios. Ha quedado claro en la prueba practicada que el diseño de tales buzones fue responsabilidad exclusiva del arquitecto proyectista y que la puesta en obra se ajustó al proyecto, de ahí que la certificación como ejecutada de esta partida es correcta por parte del apelante. No se le puede imputar responsabilidad por este hecho dado que no participó en el diseño y los defectos que se aprecian no son de mala ejecución de la obra sino de falta de seguridad como consecuencia del propio diseño del conjunto de los buzones. Así lo reconoce el arquitecto Sr. Jesús Luis y así se deriva de los propios informes periciales.

20.- Puerta de entrada en acero pulido. - Se corresponde con la partida 4.1 del proyecto. En el informe del perito Sr. Claudio destaca la falta de sellado de todo su perímetro, mala ejecución de los remates del aplacado y la sustitución de los cierres automáticos. El perito Sr. Carlos se muestra conforme con el deficiente sellado, destacando que la misma no se encuentra certificada en su totalidad, sino en un 75 %. En el presupuesto de obra realizado por el perito Sr. Claudio, capítulo V.1, se fija un valor de 134,47 € para el sellado exterior de la puerta, importe que se acepta como válido por parte del perito Sr. Carlos.

De nuevo dicha partida debe de ser rechazada su inclusión en la indemnización a cargo del aparejador demandado. Estamos ante un defecto de terminación, imputable a la constructora y, sobre todo, ante una partida que sólo está abonada por la comunidad de propietarios en el 75 % de su importe, dado que solo se certificó la ejecución de la obra en dicho porcentaje. Por tanto, hay que entender que el 25 % restante de la partida inicial del proyecto, fijado en 5.570,50 €, debe de considerarse como suficiente para subsanar el pequeño defecto de ejecución señalado y no puede imputarse al aparejador dicho defecto, al no haber certificado la ejecución total de dicha partida.

21.- Puerta cortafuegos. - Se corresponde con la partida 4.4 del proyecto de obra. Dicha partida se incluye en el informe del Sr. Claudio, dentro del capítulo 8.1 de su informe, de análisis del proyecto básico y de ejecución, en el que viene a señalar que la puerta proyectada no cumple con las normas técnicas de la edificación de que señala, señalando los diferentes defectos que derivan de dicho proyecto en relación a las puertas proyectadas. Sin embargo, cuando describe la obra ejecutada (capítulo 8.4 del informe) no incluye referencia alguna a los defectos de las puertas instaladas. El perito Sr. Carlos, en su informe, que sí examina y valora tales puertas, destaca que su instalación es muy deficiente, sin activación del cierre automático por no estar conectada a la red eléctrica, destacando que se trata de un defecto que afecta a la seguridad y habitabilidad del edificio, recomendando la retirada de las existentes y la colocación de un nuevo modelo. En el presupuesto de reparación del Sr. Claudio se fija un importe, capítulo V.2, de 5.180 €, que se acepta por el perito de la demandada. También ambos peritos están conformes con el hecho de que esta partida no ha sido incluida en ninguna de las certificaciones emitidas por la constructora y validadas por el aparejador demandado. En el proyecto, el valor de la misma es de 5.180 €.

Tampoco es posible imputar esta partida al aparejador demandado. Siguiendo el razonamiento del apartado anterior, por un lado, lo que se ha instalado deficientemente se corresponde con lo proyectado en el proyecto de ejecución y obra por el arquitecto proyectista y, por otro lado, dicha partida no ha sido pagada por la comunidad dado que está certificada al 0 %, como ambos peritos coinciden en su informe. En consecuencia, condenar al pago de una partida que no ha sido abonada por la comunidad de propietarios supone un enriquecimiento injusto para esta y más cuando tales de defectos de elección de la puerta cortafuegos derivan del propio proyecto. De hecho, el perito de la actora Sr. Claudio, en su apartado 12.1 de su informe, titulado como " defectos de proyecto, imputables a los proyectistas", incluye como responsabilidad del proyectista las cuatro puertas correderas de acceso al garaje por falta de resistencia al fuego, sin que en el apartado 12.2 del mismo informe (" defectos imputables a la dirección facultativa", se incluya referencia alguna a la partida 4.4. Se excluye la cantidad de 5.180 € incluida para esta partida.

22.- Solado del descansillo de la escalera. - Se corresponde con las partidas 3.1 y 3.2 del proyecto. En el informe del Sr. Claudio, se destaca la sustitución del granito proyecto por baldosas de gres y pavimento continuo de microcemento elaborado en obra, de menor precio y calidad que lo proyectado, con defectos de ejecución del pavimento continuo. El perito Sr. Carlos, destaca que el cambio debió de ser aprobado por la promotora al estar en una parte visible por todos los propietarios, con importantes deficiencias desde un punto de vista estético, afectando a la seguridad y a los acabados. La valoración de las obras necesarias aparece reflejada en los apartados IV.1 y IV.2 del informe del Sr. Claudio, consistentes en la sustitución del pavimento existente por granito nacional en el solado (3.690,45 €) y en los peldaños (3.257,60 €). El arquitecto Sr. Carlos, acepta las valoraciones realizadas por el otro perito, sin hacer objeción alguna a las mismas.

En este caso, no cabe duda que deben de ser incluidas las cantidades señaladas en la indemnización a favor de la comunidad de propietarios a cargo del aparejador demandado. Estamos en presencia de un defecto grave de ejecución que no pudo pasar desapercibido por parte del director de ejecución de obra. Por un lado, el cambio del solado de granito a gres y pavimento continuo en contradicción con el proyecto, sin que consten los motivos de dicho cambio. Nada se preguntó al arquitecto Sr. Jesús Luis al respecto, limitándose a señalar que se eligieron los materiales sin dar mayor justificación de porqué se hizo el cambio de solado en los zaguanes de entrada ni sí él autorizó dicho cambio, si fue decisión de la comunidad o actuación unilateral de la constructora. No puede presumirse, como hace el perito Sr. Carlos, que esta modificación era conocida por la comunidad, sin que exista prueba de que el cambio de suelo fuese aprobado por la comisión de obras, siendo negado dicho extremo por el testigo Sr. Luciano. El hecho de que el demandado, en su interrogatorio, afirmase que el cambio le fue comunicado por el director de obra, no queda nada más que en una simple afirmación defensiva no corroborada por prueba alguna, especialmente la declaración del citado director de obra en su testifical en juicio.

Por otro lado, los indudables defectos de ejecución y acabado del solado finalmente colocado, fácilmente apreciables en las fotografías unidas a los informes periciales, especialmente en el del Sr. Carlos al ser las fotografías en color. Los mismos debieron de ser debidamente apreciados por el director de ejecución de obra en el ejercicio de sus funciones de control de calidades y la correcta ejecución de la obra realizada, y sin embargo certificó la practica ejecución íntegra de las citadas partidas, al 90 %, a pesar del cambio de material (y consiguiente disminución del precio) y la mala ejecución de los trabajos sobre el solado y las escaleras de los zaguanes.

23.- Revestimientos paredes de zaguán. - Está incluido dentro de la partida 5.4 del proyecto de obra, relativa a acabados e iluminación de los zaguanes, por un valor total de 10.179,92 € en su conjunto. En el informe de la parte actora, se refleja la existencia de cuatro puertas que presentan defectos que implican la necesidad de sustitución de las mismas. Se valora, en el apartado VI.2 del presupuesto, por un importe de 1.680 €. El perito de la demandada acepta tanto la existencia de los defectos como el importe del cambio de puertas.

Esta partida debe de ser confirmada su condena, pues existe conformidad por ambas partes con los defectos evidentes de las puertas de los armarios de servicio y el control de la calidad de dichas puertas es labor del director de ejecución de obra.

24.- Examinadas las distintas partidas, y dada la valoración global realizada por el perito de la actora, debe de llevarse a cabo una última aclaración sobre el importe de dicho presupuesto. Así, en incluirán en la indemnización, en su integridad por ser necesarias en atención a las obras que deberían de ser ejecutadas por la comunidad los capítulos VII (seguridad y salud) y VIII (gestión de residuos). Por tanto, partiendo de un presupuesto de ejecución material de 90.754,67 € y deducido de dicho presupuesto las tres cantidades señaladas en los apartados 19, 20 y 21 de esta sentencia, restaría una cantidad de PEM por importe de 83.812,50 €.

25.- Sobre dicho presupuesto de ejecución material, se añade por el Sr. Claudio un 13 % de gastos generales y un 6 % de beneficio industrial. Respecto a estas partidas, el perito Sr. Carlos entiende que, al haber utilizado los precios unitarios fijados en el contrato de obra, se trata de precio de contrata y no pueden verse incrementados ni por gastos generales ni por beneficio industrial, al estar ya incluidos en el precio fijado en el contrato. En la contestación de la demanda, a la que se remite la parte apelante en su recurso de forma genérica y solicita la íntegra desestimación de la demanda en esta alzada, se impugnó la totalidad del presupuesto de reparación presentado y, por tanto, también estos conceptos, por lo que debe entrarse a valorar su procedencia. Dicho razonamiento del perito de la demandada debe de ser estimado y eliminados del importe de la indemnización dichos conceptos, y ello por los siguientes motivos. En primer lugar, porque sí se examina el presupuesto de las obras a ejecutar incluido como anexo al contrato de obra, se aprecia que en el mismo no se incluye porcentaje alguno ni de gastos generales ni de beneficio industrial, lo que implica que tales conceptos ya iban incluidos en los precios pactados por la comunidad y la constructora. En segundo lugar, porque comparando los precios señalados en el presupuesto de la obra y los fijados por el perito Sr. Claudio en las partidas de mayor importe, es fácil apreciar que se fija el mismo valor para la unidad de obra que en el presupuesto (61,08 € para la partida 3.1 y capítulo IV.1; 50,90 € para la partida 3.2 y capítulo IV.2; 71,26 € para la partida 3.5 y capítulo IV.3; y 22,40 € para la partida 3.7 y capítulo IV.4). En consecuencia, empleando las mismas cantidades no puede incluirse en el presupuesto unos conceptos que ya estaban incluidos en el precio fijado, pues ello supondría un incremento injustificado del importe de la indemnización a favor de la comunidad actora dado que estaría recibiendo unas cantidades dobladas, tanto en relación con el precio fijado por unidad como por los porcentajes sobre beneficio industrial y gastos generales.

26.- En definitiva, la indemnización total a favor de la comunidad actora estará compuesta por las siguientes partidas:

- Partidas no ejecutadas y sí certificadas 4.919,95 €

- Partidas necesitadas de reparación o sustitución: 83.812,50 €.

- IVA sobre 83.812,50 al 10 %: 8.381,25

- Total indemnización: 97.044,70 €.

27.- Finalmente debe de señalarse que esta reducción del importe de la indemnización afecta exclusivamente a D. Isidro y no puede extenderse al codemandado Sr. Raimundo, dado que los fundamentos de la condena de uno y otro son diferentes y que, en todo caso, los conceptos que se han reducido con relación al aparejador, son defectos apreciados pericialmente y derivados de una incorrecta ejecución de las obras sólo imputable, en estos casos, a la empresa constructora. Por tanto, existirá una condena solidaria de ambos demandados por la cantidad de 97.044,70 € y una condena en exclusiva a D. Raimundo por la diferencia entre dicha cantidad y los 123.717,82 €, esto es, la cantidad de 26.673,12 €.

Quinto: Costas de la primera instancia .

28.- Este constituye el último motivo del recurso de apelación. Ahora bien, la estimación parcial del recurso de apelación en los términos señalados en los fundamentos anteriores, implica reducir el importe de la indemnización concedida a la comunidad actora, lo que supone una estimación parcial de la demanda y la procedencia de la aplicación, en materia de costas, de lo previsto en el artículo 394.2 LEC, lo que supone la revocación del pronunciamiento sobre las costas, manteniendo la condena al pago de las costas a D. Raimundo y dejando sin efecto la condena a D. Isidro, sin necesidad de dar respuesta a los argumentos del motivo de apelación planteados desde la perspectiva de la no estimación del resto de los motivos del recurso de apelación.

Sexto : Costas de esta alzada.

29.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.