PRIMERO.- La representación de la parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la cláusulas sobre comisión de apertura y sobre gastos de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el día 24 de noviembre de 2010, condenando al demandado a la devolución de las cantidades abonadas por las mismas.
Se invoca en primer lugar en el recurso de apelación, la suspensión del procedimiento por concurrencia de prejudicialidad civil, al encontrarse pendientes ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tres cuestiones prejudiciales elevadas de oficio por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 sobre la validez de la comisión de apertura, a las que se refiere, suspensión que no se considera procedente.
De conformidad con la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Murcia nº 66/23 de 31 de enero, " 5.- Lo primer que es preciso señalar es que no es procedente el planteamiento por este tribunal de una cuestión prejudicial ante el TJUE. El mismo es una facultad exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio.
6.- Por lo que respecta a la posibilidad de suspensión del curso del procedimiento por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal, en este caso la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, no es en ningún caso preceptiva dicha suspensión. Es evidente, y no se puede desconocer que, por el Tribunal Supremo se ha formulado al TJUE petición de decisión prejudicial sobre la cláusula de apertura. El TS, considerando que la cuestión prejudicial resuelta por la sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 fue planteada de un modo distorsionado, interesando del TJUE se conteste, en síntesis: si es conforme al derecho comunitario la consideración de la comisión de apertura como parte del precio, atendiendo a la específica regulación nacional; si son conformes los criterios establecidos en la jurisprudencia del TS para considerar la cláusula que establece la comisión de apertura como transparente; y, finalmente, si es conforme al derecho comunitario una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula como la que aquí es objeto de litigio no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.
7.- Respetando el razonamiento del Alto Tribunal, ante las dudas generadas al mismo, no tanto sobre el alcance de la decisión del TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020 sino al entender que dicha decisión estaba condicionada por un planteamiento distorsionado de la cuestión ante el tribunal comunitario, lo cierto es que ha de tenerse en cuenta que el TJUE ya ha resuelto en la sentencia que acabamos de reseñar las dudas que, desde la perspectiva del derecho de la Unión, podría plantear la cláusula que establece la comisión de apertura, aunque ahora se reelabore la cuestión desde otra perspectiva. Resulta, entonces, aplicable la propia doctrina del TJUE sobre la no obligación de plantear cuestión prejudicial, aunque ya se haya planteado una nueva cuestión y sobre la no obligación de esperar una nueva respuesta. Estaríamos, además, ante un acto aclarado por el propio TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ), particularmente cuando expresa que: "una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido".
8.- Dicha doctrina, para este tribunal es clara y permite que este tribunal, partiendo de la indiscutible vinculación de los tribunales nacionales al ordenamiento europeo y a la doctrina emanada del TJUE, lleve a cabo el control de transparencia de la comisión de apertura conforme a un criterio ya fijado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aplicando al mismo las previsiones del Derecho nacional, de la jurisprudencia nacional y comunitaria que ha interpretado el régimen del examen de abusividad en condiciones generales aplicables a consumidores y a las concretas circunstancias del caso enjuiciado, en virtud de una doctrina fijada por el TJUE con respecto de la comisión de apertura, que es vinculante para los tribunales españoles y que es la que actualmente debemos seguir, por lo que no se dan las exigencias para poder acordar la suspensión en los términos señalados en el ATS de 12 de abril de 2016 (suspensión en relación con la cláusula suelo). En consecuencia, no procede acceder a la suspensión solicitada y debemos entrar a conocer del fondo del motivo planteado sobre la validez de la comisión de apertura."
SEGUNDO.- Seguidamente se formulan alegaciones sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario, sosteniendo que las comisiones, junto con el tipo de interés remuneratorio aplicable al préstamo, forman parte del precio del mismo configurándose como un elemento esencial del contrato, constituyendo así mismo la contraprestación que el prestatario ha de abonar al prestamista por la prestación de determinados servicios pactados entre las partes y asociados al préstamo, no pudiendo considerarse un gasto, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019, de 23 de enero, que también considera que solo puede ser objeto del control de transparencia material, y no del control de contenido o abusividad, y ha concluido que es plenamente transparente, partiendo de que: a)que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario, porque en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; b) es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y de hecho suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; c) se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y, d) la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato, señalando que el contenido de la cláusula impugnada es claro, concreto, sencillo y preciso, argumentando al respecto.
Añade que la citada sentencia del tribunal Supremo rechaza expresamente argumentos de abusividad por los que se estima la nulidad del clausulado relativo a la comisión de apertura en el presente procedimiento en el sentido: a) de que no es incompatible cobrar, al mismo tiempo el interés remuneratorio junto con la comisión de apertura; b) no puede entenderse que la comisión de apertura no obedece a ningún servicio diferente de la disposición del dinero a favor del prestatario; c) queda desvirtuada la afirmación de que con la comisión de apertura no se pueden remunerar actuaciones inherentes a la actividad ordinaria de la entidad; y d) tampoco cabe reprochar la fijación de la comisión de apertura a través de un porcentaje sobre el capital. Finalmente alude a la compatibilidad de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 con la citada sentencia nº 44/2019, de 23 de enero del Tribunal Supremo, formulando las correspondientes alegaciones, y solicitando que se revoque la sentencia en los términos interesados en el cuerpo del escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora del procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en la instancia, pretensiones a las que se ha opuesto ésta mediante la correspondiente argumentación.
Conforme a lo expuesto, se plantea en esta alzada una cuestión discutida, con criterios contradictorios en la jurisprudencia, en la que, de conformidad con la sentencia Nº 63/2023, de 31 de enero de esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, " podemos encontrar hasta tres posiciones diferentes. Una primera, que ha venido a suspender las actuaciones hasta que se resuelva por el TJUE la cuestión prejudicial (Audiencias Provinciales de Vizcaya, Granada, Málaga, Valladolid, entre otras). Una segunda, que entiende que la STJUE no altera el criterio señalado por el Tribunal Supremo y, por ello, no concurre causa de nulidad de la comisión de apertura al superar el control de transparencia (Audiencias Provinciales de Barcelona, Pontevedra, Badajoz, Ciudad Real, Tarragona, Sevilla, Cuenca, Ávila o Madrid). Y una tercera, que considera que la STJUE sí altera el criterio jurisprudencial emanado de la STS 44/2019 , sin que pueda predicarse que la comisión de apertura supere el citado control, por lo que declara su nulidad (Audiencias Provinciales de Asturias, Cantabria, Soria, Baleares, Salamanca, Girona, Segovia, Jaén, Huelva, Teruel, Las Palmas, Tenerife, Toledo, Castellón, Alicante, Álava, Guipúzcoa o Navarra). En esta última posición es la que se encuentra la Audiencia Provincial de Murcia, pudiéndose citar, como una de las últimas la SAP Murcia (4ª) 1120/22, de 17 de noviembre ."
Como señala la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Murcia nº 831/2022, de 21 de julio, es criterio constante de esta sección la nulidad por abusiva de la comisión de apertura "En efecto, en relación a la comisión de apertura hemos señalado en la SAP Murcia (4ª) 855/20, de 15 de octubre ." Sobre esta cuestión este Tribunal se había pronunciado en precedentes sentencias declarando la nulidad por abusiva de dicha cláusula, así en la sentencia de 26 julio 2018 . Sin embargo, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero 2019 que establece que dicha comisión no es abusiva si es transparente, modificamos nuestro criterio interpretativo asumiendo así la referida doctrina jurisprudencial. En la citada STS de 23 enero 2019 se declara:
..."la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.
Sin embargo, la actual STJUE de 16 julio 2020 mantiene un criterio jurídico interpretativo diferente. Téngase en cuenta que el argumento de que la comisión litigiosa forma parte del precio y es transparente la cláusula es un planteamiento superado con arreglo a dicha sentencia, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ ), que al respecto dice... "que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan[...] El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este". Y al tratar de la abusividad considera que una cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato... "cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido". En segundo lugar, no se concretan y acreditan qué servicios efectivamente han sido prestados y en qué gastos ha incurrido la prestamista que den cobertura a la suma reclamada".
6.- En atención a esta jurisprudencia comunitaria, hemos adaptado nuestro criterio a la misma y, en consecuencia, debemos declarar la nulidad de dicha comisión y condenar a la entidad de crédito a la devolución de lo cobrado por dicha comisión de apertura. Se funda la nulidad de esta comisión en la falta de cumplimiento del control de transparencia en los términos jurisprudencialmente exigidos, ......"
TERCERO.- Aplicando la expresada doctrina se ha de verificar el control de transparencia material que, conforme a la sentencia nº 63/23, de 31 de enero, citada "supone un plus sobre el de incorporación, ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. Así lo declaran las STS 162/21, de 23 de marzo cuando declara que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, impidiéndole además comparar correctamente la concreta oferta con otras existentes en el mercado. De hecho, la STS 44/2019, de 23 de enero , no excluye la procedencia de dicho control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura.
12.- La consecuencia es clara, a juicio de este tribunal, y no es otra que la obligación de examinar la comisión de apertura desde esta perspectiva. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
13.- En consecuencia, y tal como hemos señalado en la SAP Murcia (4ª) 240/21, de 4 de marzo : "En definitiva, tratándose de una cláusula de naturaleza accesoria, al no responder a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada.
Y es que esta "comisión", lo que vendría a representar es el "esfuerzo" que hace el Banco con carácter previo a la concesión del préstamo, esfuerzo éste que englobaría, por un lado, todas las actuaciones y trámites necesarios para formalizar la operación y, por otro, la propia puesta a disposición del dinero al prestatario. Por tanto:
-No es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la propia entrega del dinero prestado que es, precisamente, la esencia del préstamo como contrato de naturaleza real.
Si esta comisión pretende responder, entre otras cuestiones, a la propia disponibilidad inicial del dinero, no se alcanza a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal, que es el verdadero precio.
-Redunda sólo en beneficio de la entidad prestamista pues, en su mayor aspecto, se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria (no independiente) al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, esto es, sin ser solicitada por el prestatario ni susceptible de ser rechazada.
El cliente se limita a interesar la concesión de un préstamo a cambio de abonar el interés remuneratorio correspondiente, pero ni solicita ni puede rechazar el supuesto "servicio" que esta comisión pretendería representar.
-En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato... etc.); gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco.
Si conforme a la normativa legal y administrativa aplicable, la entidad prestamista debe abordar una serie de comprobaciones antes de conceder un préstamo, resulta desequilibrado y contrario a la buena fe que traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente en contra del principio general en Derecho Privado de que cada una de las partes en un contrato soporte sus propios costes y gastos internos (tanto los que respondan al cumplimiento de prescripciones legales como los que respondan al interés o conveniencia de cada parte).
No es que resulte proscrita la repercusión de dicho coste al cliente, pero, en caso de hacerlo, no se puede efectuar dicha traslación en condiciones generales de la contratación.
-No puede entenderse que esta comisión remunere, como servicio independiente, el de emisión de una oferta.
En efecto, aun cuando la entidad bancaria no esté ni mucho menos obligada a contratar, ello no supone que la presentación de una oferta de préstamo se configure como un "servicio" susceptible de ser cobrado o remunerado de forma adicional.
Ha de insistirse en que esta comisión responde a los costes propios e internos del propio Banco para que el contrato se perfeccione. Si el Banco traslada estos costes al consumidor está incrementando la carga económica que éste último debe afrontar, sin redundarle ningún beneficio ni ventaja.
-Tampoco puede entenderse que esta comisión responda al coste de elaboración de un "estudio de solvencia" cuyo resultado pueda ser susceptible de ser empleado por el prestatario para otros usos pues el Banco, al presentar la oferta frente a la solicitud del cliente, está actuando conforme a sus propios intereses, es decir, no realiza un estudio objetivo e independiente de la solvencia del cliente sino un análisis ajustado a sus propios intereses y expectativas económicas en el contrato a suscribir.
-Finalmente, tampoco puede entenderse que responda a un servicio de "administración" del propio préstamo pues es ajeno a la propia duración del préstamo abonándose al inicio, de una sola vez y a modo de comisión de tramitación por lo que carece de proporción en relación con la duración del préstamo.
Por otro lado, el hecho de que esta comisión esté explícitamente referenciada en la normativa sectorial, no puede ser argumento para soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos aún para obviar la protección que al consumidor dispensa su específica normativa.
En definitiva, la circunstancia de que esta comisión de apertura esté contemplada expresamente en la normativa bancaria quedando sometida a las exigencias relativas a su transparencia e información, de ningún modo significa que se esté dando carta de naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación. Lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión no es, ni mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a "cláusulas abusivas" que generen "desequilibrios importantes en derechos y obligaciones" sino, por el contrario, dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir.
Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.
Por todo lo expuesto, respondiendo esta comisión, en este caso, a la aplicación de una condición general de la contratación (no negociada individualmente) sin responder a un servicio efectivo complementario o paralelo a la propia concesión del préstamo, debe ser declarada nula por abusiva, razón por la que ha de desestimarse ese motivo de apelación".
CUARTO.- En este caso la escritura de préstamo hipotecario concertada el día 24 de noviembre de 2010 incluye una comisión de apertura; 0,20 % con un mínimo de 0 euros sobre el capital prestado, y como aprecia la sentencia apelada la demandada no ha desplegado actividad probatoria alguna en orden a acreditar los servicios y gestiones que llevó a cabo para pretender el pago de esta comisión, ni que informase debidamente al prestatario de la obligación de abono de la misma, que no supera el control de transparencia.
En las referidas circunstancias, de conformidad con la citada sentencia nº 63/2023 de 31 de enero, tanto se conceptúe la comisión de apertura como parte esencial del contrato o como elemento accesorio del mismo, se llega al resultado equivalente de confirmar su nulidad.
"15.- Si la considerásemos parte del precio, de la revisión de lo actuado extraemos que a) no existe prueba relativa a que los demandantes poseyeran el "general conocimiento" que el Tribunal Supremo afirma que existe entre los consumidores acerca de la realidad de esta cláusula en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios; b) ni que la publicidad bancaria versara sobre este extremo; c) ni, y principalmente, que se diera información previa acerca de la imposición de esa comisión. En la contestación se aporta, como documentos 2 y 3, las solicitudes de subrogación y de préstamo hipotecario, debiendo destacar que en ambos casos se incluye la referencia a la comisión de apertura en los términos señalados en el apartado anterior. Ahora bien, tal documento sólo sirve para entender que el consumidor tuvo conocimiento de la misma antes de celebrar el contrato, pero no es adecuado para entender que el prestatario conocía las circunstancias económicas derivadas de dicha comisión ni los servicios retribuidos ni la existencia de una negociación sobre la misma entre las partes, por lo que su inclusión no es suficiente para el cumplimiento del control de transparencia reforzado al que se ha hecho referencia. Ello supone que no superaría en el supuesto de autos el control de transparencia, permitiendo a los concretos prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrataban y comparar la oferta de la entidad prestamista con otras que hubiera en el mercado.
16.- De entender, por el contrario, que la comisión de apertura no forma parte del precio y que su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, la conclusión sería similar. No consta cuáles eran esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual, y, además, se desconoce si dichos servicios se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos, en su caso. La parte demandada aportó, como documento nº 1 de la contestación, un informe sobre la comisión de apertura, pero lo que no consta es que ni se facilitase el mismo al consumidor ni tampoco que fuese informado de forma clara de las gestiones que se describen en dicho documento. Por ello, la cláusula es nula y así debe de declararse. "por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.
QUINTO.- Desestimándose el recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, por aplicación del artículo 398.2 L.E.Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación.
