Sentencia Civil 343/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1410/2022 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO. - Planteamiento

La representación procesal de Cajamar, Caja Rural, S.C.C. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez en comisión de servicios sin relevación de funciones del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Murcia de fecha 1 de abril de 2022, por la que se estimaba la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación referida a la cláusula de gastos y la cláusula de comisión de apertura, así como la acción de reclamación de cantidad por las cantidades indebidamente abonadas.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada, declara la nulidad de las cláusulas, con allanamiento de la entidad a la nulidad de la cláusula de gastos, y estima la acción de reclamación de cantidad condenando a la entidad a los importes de 861,86 euros por los gastos y 1.020 euros en virtud de la comisión de apertura. Todo ello con relación al préstamo hipotecario de 29 de julio de 2003.

La representación de la parte demandada impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

En primer lugar, de acuerdo con la normativa vigente a la fecha de la contratación del préstamo hipotecario, se puede afirmar la legalidad de la comisión controvertida, puesto que la concesión del préstamo hipotecario implica un trabajo previo de la entidad financiera, que describe, cuyos servicios se remuneran a través de dicha comisión, con cita de la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la OM de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, así como la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, entre otras.

Sigue defendiendo que las comisiones deben responder a servicios efectivamente prestados, como sucede en el caso.

Continúa analizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia 44/2019, de 23 de enero de 2019, que considera que se trata de un elemento esencial del contrato y que sólo cabe control de transparencia, que se cumple porque el documento 2 de la contestación acredita que los actores era consciente y conocedor de la existencia, alcance e importe de la referida comisión.

Mediante Otrosí Tercero solicita la suspensión del presente recurso a consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en auto de 10 de septiembre de 2021.

La parte actora presentó oposición al recurso de apelación al amparo de la Sentencia (Sala Cuarta) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, negando que la parte demandada haya presentado prueba sobre los servicios efectivamente prestados. También se opone expresamente a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil.

SEGUNDO. - Nulidad de las comisiones de apertura

1. En primer lugar, rechazamos la suspensión del presente recurso de apelación por cuanto la cuestión prejudicial plantada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 fue resuelta por STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21).

2.- La parte recurrente cuestiona la nulidad de la comisión de apertura por no ser abusiva, al ser parte del precio, superar el control de incorporación y ser transparente, sin mencionar siquiera la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), porque dicha cláusula afecta al precio, y por ello es transparente, dada la claridad de su redacción y la documentación aportada en la contestación a la demanda, y si no lo fuera, no por ello sería abusiva, porque responde a servicios prestados, legalmente establecidos, que responden a la actividad bancaria de concesión del préstamo hipotecario.

Esta Sala mantiene de forma reiterada la nulidad de estas cláusulas desde la STJUE de 16 de julio de 2020 conforme a una consolidada doctrina. Podemos citar como sentencias recientes las de fecha 19 y 26 de mayo de este mismo año en los Rollos 905/2021 y 915/2021, o más recientemente las de 14 y 21 de julio de este año, en los Rollos 925/2021 y 966/2020.

En nuestra sentencia 639/2023, de 7 de junio de 2023 (rollo 770/2021 ) declaramos:

"(...) por las razones recogidas entre otras muchas, en las sentencias de 3 o 9 de septiembre de 2020 , recopiladas en la más reciente de 14 de julio de 2022 ; postura que en recientes sentencias de 23 de abril o 5 de abril de 2023 entendemos que no procede modificar a la vista de la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21 ) (que hace superflua por causa sobrevenida la petición de suspensión en su día interesada) que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo acerca de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante la Directiva) en relación a la comisión de apertura, que retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares. En las citadas sentencias deducimos de la STJUE lo siguiente:

«3.1 En primer lugar, se pronuncia sobre el alcance del art 4.2 de la Directiva.

Se reafirma lo dicho en su previa sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C- 224/19 y C- 259/19 ) en la que "declaró que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este" (parágrafo 19) e insiste en "que no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia [...] es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos" ( parágrafo 23)

Por ello falla que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva "se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".

La consecuencia de ello es que la cláusula general que la fija está sujeta no solo al control de incorporación, sino también al de contenido o abusividad (art 3) en todo caso, sin necesidad de verificar si es o no transparente (al no estar comprendida en el art 4.2 de la Directiva)

3.2. En segundo lugar, reconduce la segunda cuestión prejudicial a determinar el alcance del art 5 de la Directiva

Aunque el artículo 5 de la Directiva habla de claridad y comprensibilidad en la redacción, el TJUE lo equipara a la exigencia de transparencia del art 4.2, de modo que debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical (parágrafos 28 ,29 y 30). Si bien el prestamista no está obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales ( parágrafo 32), el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, "que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen" ( parágrafo 39)

Esta comprobación se hará a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, y entre ellos, en particular, "el tenor de la cláusula examinada, la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito, todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" ( parágrafo 40) . En concreto, acerca de los elementos para la valoración del carácter claro y comprensible de la cláusula a los que se refiere el planteamiento de la cuestión prejudicial, responde el TJUE lo siguiente (parágrafos 41 a 45):

a) el conocimiento generalizado o notoriedad entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura, no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

b) la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario es un elemento pertinente, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación del contrato. De igual modo la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito

c) también puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

d) la ubicación y estructura de la cláusula permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula.

Concluye en el fallo que el artículo 5 de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"

3.3 Finalmente, en tercer lugar, se refiere al art 3 y a la abusividad de la cláusula

Preguntado si el artículo 3 de la Directiva 93/13 se opone a una jurisprudencia nacional que considera que la cláusula de comisión de apertura no es abusiva, el TJUE recuerda su reiterada jurisprudencia según la cual su competencia alcanza a la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual, pero que incumbe a este último pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso

Acerca del cumplimiento de las exigencias de la buena fe, el juez nacional debe comprobar "si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , apartado 74)" (parágrafo 50)

En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( parágrafo 51)

Carácter abusivo de una cláusula contractual que se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa

Trasladado al caso que nos ocupa , y tras referirse al apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C 621/17 ), afirma que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" ( parágrafo 59, remarcado añadido). A continuación, puntualiza "que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva." (parágrafo 60, remarcado añadido).

A la vista de ello, determina en su fallo que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".»

En el caso presente, atendido al examen casuístico que preconiza la STS 816/2023, de 29 de mayo, dictada en aplicación de la mencionada doctrina de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21), que la Sala conoce, y siguiendo los criterios manifestados en la sentencia reproducida, debemos trasladar estas consideraciones y ello nos lleva a la desestimación de la impugnación por lo siguiente.

En primer lugar, el argumento de la entidad en torno a la validez de la comisión de apertura porque forma parte del precio es un planteamiento superado con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ); transparencia como elemento esencial (en vía de hipótesis) que resulta difícil de predicar cuando no se aporta la documentación precontractual que permita ese conocimiento del alcance jurídico y económico de la cláusula, sin que ello se colme con la solicitud de préstamo (documento 2 de la contestación), de fecha 17 de julio de 2003, que se limita a enumerar en el apartado COMISIONES a cuatro, siendo la primera la comisión de apertura con un porcentaje de " 1,000%", sobre un capital de 102.000 euros.

En ese mismo documento 2 de la contestación, la solicitud del préstamo, de fecha 17 de julio de 2003, se contiene una mención de la comisión de apertura " Repercusión de gastos y comisiones. Queda facultada la CAJA RURAL INTERMEDITERRÁNEA, en adelante CAJAMAR, a repercutir en los peticionarios los gastos y comisiones que se deriven de la presente solicitud, con independencia de la resolución de la misma". A su vez, en el apartado de Comisiones, se hace constar " De estudio: 0,000%".

En segundo lugar, el tenor de la cláusula expresa:

Pues bien, no resulta evidente que, del tenor de la cláusula el prestatario pueda evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la misma (el pago de un importe por la concesión del préstamo), pues se plantea en términos de porcentaje, por lo que se desconoce el importe exacto a abonar; y, aún más complicado resulta afirmar que, por sí sola, esa redacción asegure que el prestatario alcance a entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de ese importe (es decir, que responde a servicios de estudio, concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares) y le habilite para comprobar que no hay solapamiento con otros gastos previstos en el contrato o con los servicios que estos retribuyen. Y, especialmente si observamos que en la solicitud de préstamo se hace constar una comisión de estudio, aunque diga que el porcentaje será del 0%, y que además se añade que se podrán repercutir en el prestatario "los gastos y comisiones que deriven de la presente solicitud", como si hubiera otras posibles a imponerles además de las indicadas.

Ello es así porque (i) el invocado conocimiento generalizado de este tipo de cláusulas no es un elemento a tomar en consideración; (ii) no consta qué información (más allá de un porcentaje en la solicitud de préstamo) y publicidad ha dado la entidad financiera (sin que el dato de que la comisión cumpla en abstracto las previsiones reglamentarias sobre concepto y devengo suponga aportar información adicional relevante al consumidor a estos efectos) y (iii) la redacción de la cláusula en la escritura nada explicita al respecto, ya que se trata de igual manera que cualquier otra comisión, sin destacarla ni realzarla como elemento importante, ubicada junto a las demás comisiones, como otra más e indistinta a estas

Resulta, pues, que no podemos entender acreditado que el consumidor estaba en condiciones de apercibirse de la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida a esos gastos y comprobar si se solapaban con otros también previstos en el negocio.

Finalmente, en cuanto a su abusividad, indicar: (a) nada se dice por el banco que permita afirmar que en una negociación individual razonablemente podría esperarse que el prestatario asumiera el pago de una suma de este importe (1,00 % del capital) por el estudio y tramitación del préstamo (de 102.000 €), esto es, el pago de una cantidad (1.020 €), además, por supuesto, del pago del interés remuneratorio, y (b) la comisión solo resultaría válida si (i) el importe no resulta desproporcionado y (ii) se limita a ser contrapartida de servicios necesarios para la concesión del préstamo (esto es, relativos al estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de préstamo hipotecario).

Respecto de (i) no se ha aportado dato alguno por la entidad bancaria que justifique esa proporción, siendo ésta la que está en mejor disposición de aportarlos, tanto desde una perspectiva concreta (si las labores de estudio y tramitación particulares justifican ese importe) como desde una perspectiva general (si ese importe se ajusta al coste proporcionado en el mercado , ya que es el banco, como ofertante de estos productos en el mercado, el que lo debe conocer, pues ello es lo que le permite verificar si el importe que fija es o no competitivo con el de otros operadores, que inclusive algunos no cobran por este concepto) y en cuanto a (ii) tampoco contamos con elemento alguno que permita inferirlo, encontrándonos, de nuevo, ante un extremo respecto de cuya acreditación la entidad prestamista, por razones obvias, está en mejor disposición que el consumidor, que al respecto establecen.

Por todo ello se desestima también este motivo del recurso

TERCE RO. - Costas

1.- Primera instancia

Aunque en el Suplico del recurso se indica que se impongan las costas de las dos instancias a la parte actora, lo cierto es que este motivo no se desarrolla en el escrito del recurso, sino que parece una frase de estilo.

A ello añadimos que la parte demandada se allanó a la nulidad de la cláusula de gastos y devolución de las cantidades, por lo que, en ningún caso, se impondrían las costas a la parte actora. En la misma línea, en el recurso se indica que hubo una estimación parcial de la demanda en la sentencia y lo cierto es que la sentencia afirma que hace estimación íntegra, como así sucede.

En conclusión, ni siquiera por la estimación del recurso se habrían impuesto las costas a la parte actora, pero es que, además, el recurso ha sido desestimado.

2.- Segunda instancia

Desestimado el recurso, procede imponer a la apelante las costas de este recurso, de acuerdo con los arts. 394 y 398.1 LEC.

Y ello con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.