Sentencia Civil 342/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1420/2022 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO. - Planteamiento

La representación de la entidad BBVA, S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez en comisión de servicio sin relevación de funciones del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Murcia en fecha 7 de febrero de 2022, por la que se estimaba íntegramente la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad, con relación a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) y a la cláusula de comisión de apertura, formulada por Dª Virtudes.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada, declara la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés en virtud de allanamiento de la entidad y la cláusula de comisión de apertura por ser abusiva y condena a abonar a la parte actora las cantidades pagadas indebidamente en virtud de tales cláusulas, más los intereses legales desde la fecha del pago. Todo ello con relación al préstamo hipotecario de 16 de junio de 2010.

Analiza y declara la nulidad de la comisión de apertura, con base en la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2020, que hace una exégesis y resumen de la STS de 23 de enero de 2019 y de la STJUE de 16 de julio de 2020 y condena a la entidad a devolver al prestatario el importe abonado en tal concepto, con los intereses legales desde su pago.

La representación de la entidad bancaria recurre la sentencia por la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, tanto por su declaración de nulidad como por la condena al abono del importe de 600 euros.

Comienza defendiendo que no existe contradicción entre la doctrina de la STS núm. 44/2019, de 23 de enero y la doctrina de la STJUE de 16 de julio de 2020 y que los argumentos de la segunda son compatibles con los de la primera, con cita de distintos párrafos de numerosas resoluciones judiciales.

Añade que la entidad informó del contenido y funcionamiento de la cláusula en la oferta vinculante de 11 de junio de 2010 y que la redacción de la cláusula cumple las exigencias del control de transparencia formal y material, de acuerdo con los arts. 5 y 7 LCGC y porque perite al prestatario poder conocer las implicaciones económicas y jurídicas de la misma.

Desarrolla la validez de la cláusula por cumplir los requisitos de transparencia en el segundo argumento de este motivo del recurso, de acuerdo con el tenor de la escritura pública, porque forma parte del precio del préstamo, porque es conforme con la normativa sectorial que cita, que no es necesario que la entidad acredite los servicios y actuaciones realizadas vinculadas al estudio y concesión del préstamo ni sus costes, y, a continuación, desarrolla las razones por las que supera el control de transparencia.

Se centra en que no es necesario justificar el servicio prestado para el cobro de la comisión en su argumento tercero porque sería contrario a la normativa de transparencia, que cita.

Por otro lado, en su motivo tercero, alega defecto en el modo de proponer la demanda, la obligación de presentar los documentos que fundamentan la pretensión y la carga de la prueba y la prohibición de sentencias con reserva de liquidación. De forma subsidiaria, considera que se debe revocar la obligación de condena al pago de la comisión porque no se ha acreditado su pago.

El cuarto motivo del recurso impugna la imposición de costas porque no hay estimación sustancial sino estimación parcial y ello lo relaciona en que estamos ante una escritura pública de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario.

La parte actora se ha opuesto, ha defendido la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

SEGUNDO. - Comisión de apertura

1.- La lectura del escrito del recurso de apelación permite inferir, a simple vista, varios errores en que incurre la parte recurrente.

En primer lugar, la parte actora ejercitó acción de nulidad de condiciones generales de la contratación respecto dos cláusulas, la llamada cláusula suelo y la comisión de apertura. La entidad se allanó a la nulidad de la primera, con sus consecuencias, por lo que no ha formado parte del recurso de apelación.

La sentencia declaró la nulidad de ambas acciones, por lo que desconocemos a qué se refiere la parte recurrente cuando dice que hubo estimación parcial y que no hay estimación sustancial, cuando lo cierto es que hubo estimación íntegra de la demanda.

En segundo lugar, el objeto de este procedimiento se refiere a la "escritura de préstamo y constitución de hipoteca unilateral otorgada por "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." a favor de Don Argimiro y Doña Virtudes" de 16 de junio de 2010. La lectura de este documento no permite inferir que nos encontremos, en el mismo documento, ante una compraventa con subrogación y modificación de préstamo anterior. Nos encontramos ante un préstamo de 25.000 euros de capital a devolver en un plazo de 180 meses.

Ambos argumentos tendrán trascendencia en materia de costas, pero es necesario hacer estas precisiones con carácter previo a entrar a analizar el motivo de la validez de la comisión de apertura.

2.- La parte recurrente cuestiona la nulidad de la comisión de apertura por no ser abusiva, al ser parte del precio, superar el control de incorporación y ser transparente, dada la claridad de su redacción, sin que sea necesario que se acrediten los servicios remunerados por ella ni su coste.

En realidad, en el escrito de recurso de 26 páginas lo que se hace, principalmente, es reproducir la STS núm. 44/2019, de 23 de enero y las resoluciones de Audiencias Provinciales que en su aplicación han mantenido los argumentos defendidos por la parte recurrente, reproduciendo todas ellas de forma parcial, sesgada e interesada.

2.- Esta Sala mantiene de forma reiterada la nulidad de estas cláusulas desde la STJUE de 16 de julio de 2020 conforme a una consolidada doctrina. Podemos citar como sentencias recientes las de fecha 19 y 26 de mayo de este mismo año en los Rollos 905/2021 y 915/2021, o más recientemente las de 14 y 21 de julio de este año, en los Rollos 925/2021 y 966/2020.

En nuestra sentencia 639/2023, de 7 de junio de 2023 (rollo 770/2021 ) declaramos:

"(...) por las razones recogidas entre otras muchas, en las sentencias de 3 o 9 de septiembre de 2020 , recopiladas en la más reciente de 14 de julio de 2022 ; postura que en recientes sentencias de 23 de abril o 5 de abril de 2023 entendemos que no procede modificar a la vista de la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21 ) (que hace superflua por causa sobrevenida la petición de suspensión en su día interesada) que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo acerca de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante la Directiva) en relación a la comisión de apertura, que retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares. En las citadas sentencias deducimos de la STJUE lo siguiente:

«3.1 En primer lugar, se pronuncia sobre el alcance del art 4.2 de la Directiva.

Se reafirma lo dicho en su previa sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C- 224/19 y C- 259/19 ) en la que "declaró que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este" (parágrafo 19) e insiste en "que no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia [...] es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos" ( parágrafo 23).

Por ello falla que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva "se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".

La consecuencia de ello es que la cláusula general que la fija está sujeta no solo al control de incorporación, sino también al de contenido o abusividad (art 3) en todo caso, sin necesidad de verificar si es o no transparente (al no estar comprendida en el art 4.2 de la Directiva).

3.2. En segundo lugar, reconduce la segunda cuestión prejudicial a determinar el alcance del art 5 de la Directiva.

Aunque el artículo 5 de la Directiva habla de claridad y comprensibilidad en la redacción, el TJUE lo equipara a la exigencia de transparencia del art 4.2, de modo que debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical (parágrafos 28 ,29 y 30). Si bien el prestamista no está obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales (parágrafo 32), el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, "que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen" (parágrafo 39).

Esta comprobación se hará a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, y entre ellos, en particular, "el tenor de la cláusula examinada, la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito, todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" (parágrafo 40). En concreto, acerca de los elementos para la valoración del carácter claro y comprensible de la cláusula a los que se refiere el planteamiento de la cuestión prejudicial, responde el TJUE lo siguiente (parágrafos 41 a 45):

a) el conocimiento generalizado o notoriedad entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura, no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

b) la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario es un elemento pertinente, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación del contrato. De igual modo la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito

c) también puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

d) la ubicación y estructura de la cláusula permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula.

Concluye en el fallo que el artículo 5 de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"

3.3 Finalmente, en tercer lugar, se refiere al art 3 y a la abusividad de la cláusula

Preguntado si el artículo 3 de la Directiva 93/13 se opone a una jurisprudencia nacional que considera que la cláusula de comisión de apertura no es abusiva, el TJUE recuerda su reiterada jurisprudencia según la cual su competencia alcanza a la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual, pero que incumbe a este último pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso

Acerca del cumplimiento de las exigencias de la buena fe, el juez nacional debe comprobar "si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , apartado 74)" (parágrafo 50)

En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( parágrafo 51)

Carácter abusivo de una cláusula contractual que se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa

Trasladado al caso que nos ocupa, y tras referirse al apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C 621/17 ), afirma que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" ( parágrafo 59, remarcado añadido). A continuación, puntualiza "que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva." (parágrafo 60, remarcado añadido).

A la vista de ello, determina en su fallo que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".»

3. En el caso presente, atendido al examen casuístico que preconiza la STS 816/2023, de 29 de mayo , que la Sala conoce, y siguiendo los criterios manifestados en la sentencia reproducida, debemos trasladar estas consideraciones y ello nos lleva a la desestimación de la impugnación por lo siguiente.

En primer lugar, el argumento de la entidad en torno a la validez de la comisión de apertura porque forma parte del precio es un planteamiento superado con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ); transparencia como elemento esencial (en vía de hipótesis) que resulta difícil de predicar cuando no se aporta la documentación precontractual que permita ese conocimiento del alcance jurídico y económico de la cláusula, pues no se ha presentado ningún documento adjunto a la contestación a la demanda que acreditara dicha información previa.

En este sentido, como anexo a la escritura pública objeto del procedimiento, se ha aportado una oferta vinculante en fecha 11 de junio de 2010. En la tercera página de ese documento hay un apartado sobre "comisiones" con el siguiente tenor:

Este documento no sólo no acredita que se haya informado del significado jurídico de dicha cláusula, de los servicios y actuaciones que remunera, sino que tampoco informa que, realmente, a la actora se le cobra un porcentaje muy superior a 1,00% indicado. Así, dado que el capital prestado fue 25.000 euros, la comisión de 600 euros supone el 4,16%. Es decir, tampoco informa de las verdades consecuencias económicas que tuvo para la actora dicha comisión, y ni siquiera le precisa si se le aplicará, en su caso, el porcentaje o el mínimo indicados (son dos opciones y no se especifica al prestatario cuál se le aplicará).

En segundo lugar, el tenor de la cláusula expresa:

" 4ª COMISIONES

Serán a cargo de la parte prestataria, además de la comisión por reembolso anticipado establecida en la cláusula 2ª y de los gastos referidos en la cláusula 5ª, las siguientes comisiones:

4.1. Comisión de apertura.

Este préstamo devenga una comisión de apertura del 1,00% sobre el capital total del préstamo (con un mínimo de SEISCIENTOS EUROS (600 Euros) ) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla ".

Pues bien, en este caso, el tenor de la cláusula, en primer lugar, no permite al prestatario evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la misma, el importe a satisfacer, porque el porcentaje precisado no coincide con el importe que se le aplicó, sin que en la misma cláusula se le diga que se le aplica el porcentaje o el mínimo de 600 euros; y no se acredita que se le haya informado de las razones económicas de la imposición de dicha comisión por dicho importe.

En segundo lugar, resulta difícil afirmar que por sí sola esa redacción asegure que el prestatario alcance a entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de ese importe (es decir, que responde a determinados servicios), pues ni siquiera se mencionan los servicios de estudio, concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, y le habilite para comprobar que no hay solapamiento con otros gastos previstos en el contrato o con los servicios que estos retribuyen.

Valoramos que (i) el invocado conocimiento generalizado de este tipo de cláusulas no es un elemento a tomar en consideración; (ii) no consta qué información y publicidad ha dado la entidad financiera (sin que el dato de que la comisión cumpla en abstracto las previsiones reglamentarias sobre concepto y devengo suponga aportar información adicional relevante al consumidor a estos efectos) y (iii) la redacción de la cláusula en la escritura nada explicita al respecto, ya que se trata de igual manera que cualquier otra comisión, sin destacarla ni realzarla como elemento importante, ubicada junto a las demás comisiones, como otra más e indistinta a estas, sin concretar el importe a abonar.

Resulta, pues, que no podemos entender acreditado que el consumidor estaba en condiciones de apercibirse de la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida a esos gastos y comprobar si se solapaban con otros también previstos en el negocio.

Finalmente, en cuanto a su abusividad, indicar: (a) nada se dice por el banco que permita afirmar que en una negociación individual razonablemente podría esperarse que el prestatario asumiera el pago de una suma de 600 euros por el estudio y tramitación del préstamo de 25.000 €, además, por supuesto, del pago del interés remuneratorio y demás costes, y (b) la comisión solo resultaría válida si (i) el importe no resulta desproporcionado y (ii) se limita a ser contrapartida de servicios necesarios para la concesión del préstamo (esto es, relativos al estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de préstamo hipotecario).

Respecto de (i) no se ha aportado dato alguno por la entidad bancaria que justifique esa proporción, siendo ésta la que está en mejor disposición de aportarlos, tanto desde una perspectiva concreta (si las labores de estudio y tramitación particulares justifican ese importe) como desde una perspectiva general (si ese importe se ajusta al coste proporcionado en el mercado, ya que es el banco, como ofertante de estos productos en el mercado, el que lo debe conocer, pues ello es lo que le permite verificar si el importe que fija es o no competitivo con el de otros operadores, que inclusive algunos no cobran por este concepto) y en cuanto a (ii) tampoco contamos con elemento alguno que permita inferirlo, encontrándonos, de nuevo, ante un extremo respecto de cuya acreditación la entidad prestamista, por razones obvias, está en mejor disposición que el consumidor, que al respecto establecen.

A ello debemos añadir que, en el presente caso, sobre un capital de 25.000 euros se le ha aplicado, en realidad y sin mencionarlo en ningún documento conocido por la actora, un porcentaje del 4,16% como comisión de apertura. De inicio dicho porcentaje se considera desproporcionado en la propia STS 816/2023, de 29 de mayo, que considera que no debe ser superior al 2,00%, sin que haya ninguna explicación de la entidad sobre esta circunstancia.

TERCERO. - Costas

1.- De primera instancia

Como ya hemos indicado en el FD anterior, no es cierto que estemos ante una escritura pública de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario sino que es una escritura pública de préstamo hipotecario, sin perjuicio que tampoco se explica suficientemente por la parte recurrente qué trascendencia tendría que fuera compraventa, subrogación y modificación en un caso de nulidad de comisión de apertura y nulidad de cláusula suelo. Así que, por este motivo, no se revoca el pronunciamiento de las costas.

Tampoco es cierto que la sentencia haga una estimación parcial, sino que estamos ante una estimación íntegra de la demanda, donde, en todo caso, procedería imposición de costas en virtud del art. 394 LEC, salvo que se apreciaran dudas de hecho o de derecho.

Por tanto, los dos motivos esgrimidos por la parte recurrente son baladíes para revocar la imposición de costas a la parte demandada.

Por último, no debemos dejar de mencionar que, declarada la nulidad de la cláusula, de acuerdo con la doctrina de la STS 4/2022, de 3 de enero de 2022 ( ROJ: STS 126/2022), así como otras muchas como la STS de 28 de febrero de 2022, n.º 148/2022, que reproduce la STS 9 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4553/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4553); SSTS de 28 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1167/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1167), 28 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1069/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1069), 28 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1166/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1166), 28 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1070/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1070); SSTS de 28 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 726/2022 - ECLI:ES:TS:2022:726), 28 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 781/2022 - ECLI:ES:TS:2022:781), 28 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 731/2022 - ECLI:ES:TS:2022:731), además de otras pronunciadas con posterioridad, como la STS de 23 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 1953/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1953), procede condenar en costas a la parte demandada en virtud del principio de efectividad.

Como afirma la última sentencia mencionada, incluso " Pese a que la demanda solo es estimada en parte, procede condenar a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia, pues se estima la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos a cargo del prestatario además de la que fijaba los intereses moratorios, vencimiento anticipado, imputación de pagos y comisión por reclamación de recibos impagados.

Al confirmar el pronunciamiento no condenatorio en costas, la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 35/2021, de 27 de enero , y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso."

2.- De segunda instancia

Conforme a las exigencias del art. 398 LEC, desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, procede hacer expresa condena en costas.

Dado que la sentencia fue íntegramente estimada y el recurso confirma la sentencia, se mantiene dicho pronunciamiento.

De hecho, en el Suplico del recurso se aprecia una contradicción, pues si bien sólo impugna una cláusula y la sentencia estimaba la nulidad de dos, a pesar de ello solicita la condena en costas de la parte actora, parece que por el criterio del vencimiento.

Y ello con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.