Sentencia Civil 263/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 1011/2023 de 03 de junio del 2024

Primero:Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada, sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

2.- Por la parte recurrente se articula su recurso en atención a los siguientes motivos. En primer lugar, entiende que ha existido una omisión de pronunciamiento, que no ha sido subsanada a pesar de intentarse el complemento de la sentencia, sobre una de las dos acciones de tutela sumaria de la posesión ejercitada relativa al intento de colocar una nueva puerta a la altura del camino público, sobre la que nada se resuelve, lo que constituye una clara intención de apropiarse de todo el camino e impedir el paso del actor a su nave y el uso de su finca con plenitud, sin que pueda entenderse que existe una respuesta tácita en la sentencia apelada.

Subsidiariamente, para el caso de que se entendiese que existía tal respuesta, denuncia error en la valoración de la prueba sobre esta segunda acción, tras aceptar la desestimación de la primera. Considera que la prueba practicada permite considerar probada la condición de camino vecinal desde el camino público hasta la puerta de doble hoja, teniendo carácter privativo desde dicha puerta y común con anterioridad a la misma, dando acceso a las fincas NUM000 y NUM001 propiedad de ambas partes, destacando que la demandada valló su finca dejando libre la parte correspondiente al camino discutido, lo que es un acto propio de reconocimiento de la posesión por el actor, considerando debidamente probados los actos de perturbación denunciados.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación. Destaca que no existe incongruencia omisiva en la sentencia apelada dado que, partiendo de los requisitos exigidos para el éxito de las acciones interdictales, el primero de los mismos es el de la posesión y la sentencia de primera instancia rechaza que el actor haya probado estar en posesión del camino litigioso, considerando que se ejercitó una sola acción de tutela sumaria de la posesión y no dos diferentes, como artificialmente se plantea en el recurso. Por ello, la sentencia se pronuncia sobre la falta de posesión del camino en su totalidad y no solo de la parte que discurre después de la puerta de doble hoja.

En todo caso, sobre el fondo, al aceptar el pronunciamiento sobre el segundo tramo, viene a reconocer que carece de derecho posesorio sobre el camino, sin que haya probado la calificación del mismo como camino vecinal de la totalidad del camino o del primer tramo que ahora discute de forma novedosa, alcanzando sus conclusiones desde una valoración sesgada de la testifical y las fotografías aportadas por ambas partes, destacando que existe un ribazo que impide el acceso desde el camino a la finca de la parte actora.

4.- Por la actora se impugna la sentencia en relación al único particular relativo a la no condena al pago de las costas de la primera instancia, considerando que se vulnera el principio de vencimiento objetivo en materia de costas de nuestro derecho procesal y que no existen serias dudas de hecho.

5.- La parte demandada e impugnada, se opone a la citada impugnación y solicita la confirmación del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia por ser ajustado a derecho.

A) Recurso de apelación de la parte actora.

Segundo:Incongruencia omisiva.

4.- En el primer motivo de apelación se denuncia incongruencia omisiva dado que la sentencia apelada no se ha pronunciado sobre una de las dos acciones ejercitadas en la demanda, la correspondiente a los actos de perturbación de la posesión derivados de la apertura de unos huecos en la zona de cruce del camino público y el camino discutido con la intención de colocar una valla que impidiese el acceso al actor a dicho camino.

5.- Debemos anticipar que este motivo será desestimado pues no existe incongruencia alguna. Lo primero que hay que precisar es que, en contra de lo señalado por la parte recurrida, aunque se ejercitó una acción de tutela sumaria de la posesión sobre el camino que se discute, dicha acción estaba basada en dos aspectos diferentes, tal como se indica en la demanda: el acto de despojo derivado de la colocación de un candado en la puerta de doble hoja existente en mitad del camino y un acto de perturbación derivado del inicio de la construcción de la base para la colocación de una puerta en la zona de cruce con el camino público. Ambas actuaciones imputadas al demandado están perfectamente identificadas en la demanda y de ahí que no exista ninguna artificial alegación en el recurso.

6.- Señalado lo anterior, sin embargo, no existe incongruencia omisiva dado que sí se ha dado una respuesta a estos segundos hechos, aunque no exista una específica mención a los mismos como tales en la sentencia apelada. Tal como se señala en el auto denegando la aclaración de 28 de septiembre de 2023, dicha respuesta se contiene, de forma general en el fundamento de derecho primero cuando se indica que "Por otra parte, con esta identificación plena, es obvio que asiste la razón a la parte demandada, en el sentido de que no se puede demostrar utilidad alguna de paso para acceso a la finca propiedad del actor, que actualmente y desde hace varios años es la catastral número NUM000. Es posible que fuese así en su día, cuando era propietario de las parcelas número NUM002 y NUM003, pero no tiene sentido que sea hoy día, porque en el plano catastral se ve con claridad que a la anterior finca, la número NUM000, se puede acceder perfectamente por un camino público que queda al oeste de la misma (entre otras muchas cartografías catastrales, se ve con claridad en el documento 5 de la demanda, o la foto inserta dentro del Hecho Tercero de la Contestación a la demanda)".

7.- La lectura de dicho párrafo claramente viene referido a la totalidad del camino y no sólo a la parte del mismo desde la puerta de doble hoja existente. Se podrá discutir legítimamente, como se hace en el siguiente motivo, la procedencia o validez de dicha decisión, pero no se puede alegar la existencia de incongruencia omisiva. Hay que destacar que este tribunal, tras el visionado de la grabación del acto del juicio pudo comprobar que ninguna de las dos partes, ni tampoco el juzgador que dirigió dicho acto, hicieron preguntas sobre el acto de perturbación relativo a la preparación para la colocación de una puerta en el cruce con el camino público, probablemente por el hecho de que tal actuación no fue negada sino expresamente aceptada en la contestación de la demanda, por lo que no era un hecho controvertido, sin perjuicio de la valoración jurídica del mismo. La controversia se centró, tanto en el interrogatorio de D. Branco como en las tres testificales practicadas, en la situación de la puerta de doble hoja y el despojo derivado de la colocación del candado, situación que pudo determinar una respuesta más escueta del tribunal a la denuncia de perturbación de la posesión.

8.- En todo caso, hay que destacar que, dado lo pedido en el recurso de apelación, aunque se hubiese apreciado la existencia de incongruencia por la falta de referencia expresa al acto de perturbación denunciado en la demanda, el resultado no hubiese sido otro que el examen de dicha cuestión en esta alzada, al igual que sí solo se hubiese planteado el segundo motivo de apelación que versa sobre el mismo objeto.

Tercero:Acción de tutela sumaria de la posesión.

9.- Entrando al examen del segundo motivo de apelación, en el que se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba en relación al uso del camino en la parte desde el camino público a la puerta de doble hoja, es preciso con carácter previo delimitar el objeto de este proceso en relación al ámbito objetivo de conocimiento de la acción ejercitada y los requisitos exigidos para su éxito, así como los efectos derivados del carácter sumario de este proceso, cuestión sobre la que nos hemos pronunciado reiteradamente, pudiéndose citar las SSAP Murcia (1ª) de 13 de octubre de 2020 y, como más recientes, la nº 231/21, de 6 de septiembre y la 286/21, de 18 de octubre. Dichos requisitos son igualmente señalados en la sentencia apelada, haciendo nuestro el examen jurídico contenido en la misma sobre la acción ejercitada.

10.- Como señalábamos en las citadas sentencias, el interdicto de recobrar o retener la posesión es el inmediato precedente de la acción de tutela sumaria de la posesión prevista en el artículo 250.1.4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que se ejercita en su demanda por la parte actora. Se trata de un juicio específicamente posesorio (especial o sumario) en el que solo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse las cuestiones que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su objeto, no solo las cuestiones sobre la propiedad o cualquier otro derecho, incluido el de servidumbre de paso, sino incluso la discusión sobre aquellas relativas al mejor derecho a la posesión, ya que el definitivo derecho a poseer no constituye materia propia del juicio interdictal, por lo que debe ser discutido en el correspondiente juicio ordinario. Se trata a través de este medio procesal de amparar a cualquier poseedor o tenedor de una cosa o derecho que se ve despojado o perturbado, en los términos del artículo 446 del Código Civil, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho.

11.- Por otro lado, la regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha cambiado con respecto a la normativa de la ley procesal de 1881, por lo que los requisitos necesarios para su prosperabilidad siguen siendo los mismos, a saber: a) que el reclamante se halle, al realizarse el acto, en la posesión o tenencia de la cosa; b) que haya sido perturbado o despojado de dicha posesión o tenencia por actos del demandado; c) que dichos actos manifiesten la intención de éste de perturbarle o despojarle de la posesión; y d) que la acción se ejercite antes de transcurrido un año a contar desde la perturbación o el despojo, requisitos que es claro incumbe demostrar a quien impetra la tutela jurídica de acuerdo con lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la abundante jurisprudencia que lo interpreta.

Cuarto:Aplicación de dicha doctrina para la resolución de este procedimiento.

12.- Partiendo de dicho planteamiento, la sentencia apelada desestima la demanda al entender que no se ha probado la posesión del camino por la parte actora. Hay que destacar, a los efectos de limitar el alcance de esta resolución que, de los dos actos denunciados en la demanda, la parte actora y apelante se ha aquietado a la inexistencia del acto de despojo derivado de la colocación de un candado en la puerta de doble hoja existente en mitad de dicho camino y fácilmente apreciable en las fotografías unidas a las actuaciones. Por ello, el objeto de la alzada queda reducido a la existencia de un acto de perturbación de la posesión derivado de la realización de una serie de excavaciones al principio de camino para la posterior colocación de una puerta de cerramiento del acceso al camino litigioso desde el camino público.

13.- Como ya se ha señalado, no es un hecho discutido, sino expresamente aceptado, la realización de dichas obras preparatorias por parte del demandado, así como la intención de éste, confesada en la propia contestación de la demanda, de colocar una puerta y vallar su propiedad, dentro de la cual entiende que se encuentra el camino litigioso. Tal como ya hemos destacado al examinar las exigencias legales de este procedimiento, no puede ser objeto de esta alzada la discusión sobre la propiedad o calificación del camino, como privado o común o vecinal, aspecto que excede del ámbito de la protección sumaria de la posesión y que, en su caso, habrá que resolver en otro procedimiento declarativo. Por tanto, lo esencial es la prueba de la posesión de dicho camino por parte del actor con carácter previo al acto de perturbación citado, como primer requisito para el éxito de la acción ejercitada.

14.- Pues bien, este tribunal, tras la revisión de la prueba documental aportada por ambas partes y el visionado de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio debe de concluir en los mismos términos que el juzgador a quo en la sentencia apelada, la cual no adolece de ningún tipo de error en la valoración de dicha prueba, lo que anticipa la desestimación de este motivo y, con él, del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

15.- Ciertamente existen dudas sobre la realidad de dicha posesión, dudas que, en virtud de las reglas de la carga de la prueba del artículo 317 LEC, implican que perjudican a la parte que debió de probar con claridad y precisión, la realidad de una posesión en los términos exigidos en los artículos 432 y 438 CC. De la prueba practicada, lo más que se puede entender probado es que ha existido un paso meramente tolerado por los sucesivos propietarios de la zona del camino litigioso que, como señala el artículo 444 CC, no afecta a la posesión ni convierte en poseedor a quien se le ha permitido dicho paso, por muy prolongado en el tiempo que fuese dicha tolerancia.

16.- En efecto, de la prueba practicada se desprende el uso del camino existente no deriva de titulo o derecho alguno del que sea titular el actor. Por un lado, el mismo insiste, tanto en su interrogatorio como en la demanda y el recurso, en que el paso a través de la puerta, y por ello del camino, se realizaba para llevar el ganado de su propiedad hacia una zona de pastos existente más allá de la finca del demandado. Todos los testigos ratifican dicho uso, tanto el Sr. Efraín, como D. Gamaliel y Dª Sigrid, destacando todos ellos que el ganado pasaba a través de un hueco de un metro existente junto a la puerta en la zona colindante con la propiedad de D. Branco, hueco fácilmente apreciable en cualquiera de las fotografías aportadas por ambas partes. Aceptado, al no ser objeto de recurso, que desde la puerta de doble hoja en adelante es un camino privativo, sobre el que carece de derecho de paso el actor, queda delimitar el resto del camino, desde el camino público a la puerta de doble hoja.

17.- Y en relación a esta zona, se insiste, sin discutir quién es el propietario del camino, lo cierto es que no existe ninguna utilidad de hacer uso de dicho camino por la parte actora. En efecto, desde este trozo de camino no se puede acceder a la finca propiedad del actor pues, tal como se aprecia en las fotografías, existe un ribazo levantado que separada dicha finca del camino y por el que no se puede acceder con vehículo a la zona despejada que se aprecia en las fotografías en la propiedad del actor. Si se podría permitir el acceso a píe, pero ello no justifica una posesión como la pretendida. En segundo lugar, dicho paso por este trozo de camino solo tiene justificación sí es la vía de acceso a la propiedad del actor, pues la pretensión acaba ante la puerta de doble hoja, lo que implica que no es posible que el actor continúe hacia el interior de la finca ni pueda pasar con su ganado por dicha vía pues necesariamente se toparía con la puerta. Estaríamos en presencia de un paso inútil y, por ello, injustificado su protección posesoria. En tercer lugar, es un hecho admitido, y fácilmente apreciable por las fotografías y planos catastrales, que el actor tiene acceso a su finca directamente desde el propio camino público, lo que implica que no tiene ninguna necesidad de acceder a la misma por este trozo de terreno sobre el que se ha limitado el debate en esta alzada. Por último, tampoco parece ser necesario dicho paso para poder regar sus tierras el actor, aspecto que nunca ha planteado como uso del camino con anterioridad, pues existe acceso al canal de riego por las propias servidumbres de paso de regantes existentes y que fueron reconocidas por el Sr. Efraín en su testifical.

18.- Señalado lo anterior, suficiente para desestimar la demanda, debemos dar igualmente una respuesta a algunas de las cuestiones planteadas por la parte recurrente en su recurso. Por un lado, la calificación pretendida como camino vecinal o el paso del guarda del agua del motor de riego, es una cuestión que afecta a la propiedad y a terceras personas que no han sido parte en este proceso, por lo que carece de trascendencia a los efectos de justificar la posesión del actor, hecho que éste debía de haber probado y no lo ha hecho. Por otro lado, el hecho de que la finca del demandado estuviese vallada dejando fuera el camino, nada tiene que ver con la posesión del actor ni justifica la misma. Este hecho fue explicado por los testigos y tiene su justificación en la existencia de paso hacia las fincas existentes después de la puerta de doble hoja y que eran propiedad de otros miembros de la familia Yastin, que hacían uso de dicho camino para acceder a sus fincas. A ello, debe de añadirse que también el actor delimitó su propiedad, tanto por el ribazo como por el hecho de que la puerta de doble hoja no se apoya en la pared del edificio de su propiedad que se observa en las fotografías.

19.- En definitiva, no existe ninguna justificación ni utilidad para el paso del actor por el trozo de camino discutido, en la zona desde el cruce con el camino público hasta la puerta de doble hoja, por lo que no se puede entender que exista ningún tipo de posesión que reúna dicha condición de acuerdo con la normativa del Código Civil y, al faltar este primer requisito, no puede prosperar la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada.

B) Impugnación de la parte demandada.

Quinto:Costas de la primera instancia.

20.- Desestimado el recurso de apelación, resta por examinar la impugnación realizada por el demandado sobre el pronunciamiento de las costas de la primera instancia, que no fueron impuestas a pesar de la desestimación de la demanda, al apreciar serias dudas de hecho.

21.- Debemos anticipar que este tribunal también comparte el criterio del juzgador a quo al respecto de las costas, lo que anticipa la desestimación del recurso y la confirmación del citado pronunciamiento.

22.- Ninguna duda cabe que en nuestro derecho procesal rige, por imperativo del artículo 394.1 LEC, el principio de vencimiento objetivo en materia de costas, de tal manera que las mismas se imponen a la parte haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Ahora bien, como excepción a dicho principio, se establece su no imposición en los casos en los que el juzgador entienda que concurren serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición. Y ello es lo que ocurre en este caso.

23.- Tanto en la sentencia apelada como en esta misma resolución se ha destacado que hay dudas sobre el hecho básico de la posesión por el actor del camino, tanto en relación con la puerta como el uso general del mismo, dudas que han sido debidamente desglosadas por el juzgador a quo la sentencia apelada. Sobre dicho razonamiento la parte apelante no establece razonamiento alguno que las desvirtúe, más allá de reiterar sus propios argumentos defensivos y hacer supuesto de la cuestión a la hora de alcanzar sus propias conclusiones. No cabe duda de que el actor hacía uso del camino, por lo menos para el paso de su ganado hacia terrenos de pasto, pues los propios testigos de la demandada así lo justifican, de manera que ha sido preciso este proceso para poder determinar sí dicho uso estaba basado en algún derecho o en una mera tolerancia del dueño del camino y, como bien señala la sentencia apelada, las testificales fueron contradictorias entre sí. De hecho, la desestimación de la demanda tiene su base, no tanto en considerar que el camino es propiedad del demandado, sino en considerar que el actor no ha probado, como le correspondía, la existencia de un derecho de paso que permitiese considerar que era poseedor de dicho camino. En estas circunstancias, está sobradamente justificada la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Sexto:Costas de esta alzada.

24.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso y la impugnación formulada, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.