Sentencia Civil 73/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 545/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda, en la que se ejercita una acción de protección civil del derecho fundamental al honor del actor, por su indebida inclusión en dos ficheros de insolvencia patrimonial, por apreciar que no se cumplen los requisitos para entender que se ha producido la vulneración de dicho derecho fundamental, al tratarse de una deuda cierta, vencida y exigible, y constar comunicaciones dirigidas al demandante requiriéndole de pago de la deuda pendiente informándole de la posibilidad de ser incluido en los ficheros.

La parte apelante invoca la existencia de error en la valoración de la prueba, en la interpretación del artículo 18 de la Constitución Española y artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, en relación con el artículo 29 de la Ley 15/1999 de Protección de Datos, su Reglamento de desarrollo y la jurisprudencia aplicable, formulando alegaciones sobre el aviso previo de inclusión, el requerimiento previo de pago y la necesidad de su correcta realización, aduciendo que el envío masivo de comunicaciones por correo ordinario -documento nº 7 de la contestación y oficio de EQUIFAX- es inútil por si solo a los efectos pretendidos, pues es un sistema que no acredita la efectiva recepción por el destinatario de las comunicaciones enviadas, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo nº 1 672/2020, de 11 de diciembre, no se acredita si se recibieron las cartas en el domicilio del demandante, y en caso afirmativo, quién, cuando, y en qué condiciones, aludiendo a que éste en prueba de interrogatorio admitió haber recibido una carta y declara en repetidas ocasiones que fue recibida con posterioridad a la denegación del préstamo y, por tanto con posterioridad a su efectiva inclusión en el archivo, añadiendo que igualmente manifestó que no le advirtieron de su inclusión en ficheros, sino simplemente que pagara la supuesta deuda que le reclamaba la demandada, por lo que no puede tenerse por acreditada la realización del requerimiento exigido, aludiendo a la carga probatoria que pesa sobre la demandada, de conformidad con los artículos 38.3 y del RD 1720/2007 y 217 L.E.Civil, que,afirma, no ha cumplido, sosteniendo que no procede la consideración del oficio de la AEPD, invocando jurisprudencia al respecto.

Se refiere seguidamente a la pertinencia de los datos para enjuiciar la solvencia económica del afectado, aduciendo que aun cuando la parte demandante no ha aportado prueba documental de realización de gestión para discutir la deuda, no es exclusivamente culpa suya, refiriéndose a los requerimientos que dirigió a la demandada, conforme a los documentos 7 y 8 de la demanda, que ésta no atendió, correspondiéndole la facilidad probatoria ( artículo 217.7 L.E.Civil), alegando que la propia demandada a través de su representante Sra. Pilar lo reconoce, habiendo existido discrepancias entre las partes con anterioridad a la inclusión en los ficheros, absolutamente fundadas y razonables, refiriéndose a la negativa de la demandada a aportar el historial de las reclamaciones, y a que no se iniciaron acciones legales para conseguir el pago una vez constatada la discrepancia y que esta vez no se había producido el pago como en otras ocasiones A continuación alude a la deuda cierta, vencida y exigible, sosteniendo que las pruebas practicadas lo contradicen, argumentando en relación con los contratos concertados por el demandante con la demandada y las facturas aportadas, señalando que las cuantías reflejadas no se corresponden ni con éstas, ni con el importe del fichero de 569,44 euros, lo que afecta a la liquidez de la deuda, siendo en el mejor de los casos una deuda dudosa y no pacífica, por lo que se ha vulnerado el derecho al honor del demandante.

SEGUNDO.- Conforme a lo expuesto se plantea la controversia sobre la valoración de la prueba que se efectúa en la sentencia apelada, al apreciar la concurrencia de los requisitos que legitiman la inclusión de los datos de carácter personal del demandante en los registros de morosos, en concreto, de existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, y de requerimiento previo de pago a quien corresponda el complimiento de la obligación, apreciación que se ha de analizar en esta alzada dada la naturaleza revisora del recurso de apelación.

En cuanto al previo requerimiento de pago, la sentencia apelada motiva que constan comunicaciones dirigidas al demandante requiriéndole de pago respecto de la deuda pendiente e informándole de la posibilidad de ser incluido en los ficheros, sin que conste incidencia de devolución conforme se certifica por las entidades, y los requerimientos constan remitidos al domicilio sito en C/ DIRECCION000, NUM000 de Ulea .Murcia, que es el mismo que consta en el contrato, en las facturas y en la propia demandada, así como que el propio demandante reconoce que la referida dirección constituye su domicilio habitual, y además admite haber recibido una carta aunque tampoco resulta muy concluyente en cuanto al momento en que la recibió y el contenido de la misma, no viéndose sorprendido por la inclusión en ficheros que se produjo finalmente el 14 de junio de 2016 y el 29 de julio de 2018.

Al respecto consta por la prueba documental que SERVINFORM S.A como prestador del servicio de envío de requerimientos de pago y cesión de crédito de ORANGE ESPAGNE SAU, con fechas 1 de marzo de 2016, 31 de marzo de 2016, y 31 de agosto de 2019, recibió ficheros de cartas notificación remitidos por EQUIFAX IBÉRICA, aportando comunicaciones de ORANGE al demandante dirigidas a la dirección expresada en que tiene su domicilio, que adjunta, de fechas 29 de febrero de 2016 requiriendo de pago de la factura de fecha 26/01/2016 por importe de 410.46 euros, de fecha 30 de marzo de 2016 en relación con la factura 26/02/2016, por importe de 304,49 euros, y de fecha 29 de agosto de 2019 requiriendo de pago de 569,44 euros, respectivamente, indicando que sobre dichos ficheros en las fechas inicialmente citadas se realizó un proceso informático de generación y segmentación de las comunicaciones de ORANGE ESPAGNE SAU, generándose las comunicaciones de referencia dirigidas al demandante, que se imprimió y ensobró sin que generase incidencia alguna que alterara el resultado final del procedimiento, poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución, habiéndose desarrollado todo el procedimiento de generación de comunicaciones sin que se produjesen a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo, adjuntándose también certificación de ILUNION de que no consta en depósito y custodia en sus oficinas las notificaciones ni han sido objeto de su tratamiento por algún motivo de devolución, y manifestación de EQUIFAX IBERICA en la que se indica que no consta que la carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago generada por EQUIFAX en fecha 1 de marzo de 2016, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM S.A. con fecha 24/06/2016, dirigida al demandante, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 946/2022, de 20 de diciembre reitera la jurisprudencia que afirma que «el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción» ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , 436/2022, de 30 de mayo , y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes)."

De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 672/2020, de 11 de diciembre " La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago. (...)En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:

"En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

En este caso, conforme se a la expresada doctrina, ha de estimarse que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión del demandante en el fichero de morosos, dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación.Cciertamente como señala la sentencia apelada, el demandante en prueba de interrogatorio admitió haber recibido una carta de reclamación del pago, pero ello no acredita que existiese un requerimiento de pago anterior a la inclusión del mismo en los ficheros, ya que, según resulta de la prueba documental el actor fue dado de alta en el fichero de ASNEF-EQUIFAX el día 15 de abril de 2016 por un impagado de 569,44 euros -primer vencimiento impagado el 09/02/2016, y último vencimiento impagado el 9/02/2016- de EXPERIAN-BADEXCUG el día 29 de julio de 2018, siendo así que en las comunicaciones remitidas de fechas de 29 de febrero de 2016 y 30 de marzo de 2016 reclaman cuantías diferentes, siendo la última de fecha 29 de agosto de 2019, posterior a las altas en los ficheros en la que se reclama la cantidad de 569.44 euros, por lo que no cabe excluir que fuese ésta la carta que recibió el demandante reclamándole el pago, de forma que aun cuando las comunicaciones se remitiesen a la dirección del mismo, no se acredita ninguna otra circunstancia concurrente de la que se deduzca su conocimiento de un requerimiento previo de pago, por lo que al margen de que la deuda fuese cierta, líquida y exigible, se aprecia que mediante dicha inclusión se ha producido la vulneración del derecho al honor de la demandante protegido en el artículo 18. 1 de la Constitución.

TERCERO.- La parte apelante formula alegaciones en relación con la indemnización que reclama y su cuantificación, que ha de ser fijada, en caso de estimarse el recurso, destacando las circunstancias relevantes de que se ha incluido en dos ficheros, durante 58 meses el EQUIFAX y 34 en EXPERIAN, habiéndose realizado consultas por 12 entidades distintas, un total de 67, 24 consultas de 8 entidades diferentes en EQUIFAX y 43 consultas por 8 entidades diferentes en EXPERIAN, refiriéndose a la actitud de la demandada y a los daños ocasionados morales internos y externos, y patrimoniales concretos -215 euros conforme al documento nº 5 de la demanda- y difusos, a que la indemnización no debe ser simbólica, y al uso abusivo de los ficheros de insolvencia, argumentando al respecto, señalando que la indemnización solicitada de 6.000 euros no es desproporcionada, aduciendo que las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la demanda, en virtud de una estimación sustancial en caso de determinarse una indemnización inferior a la solicitada, formulando las correspondientes alegaciones.

El art. 9.3 de citada Ley Orgánica 1/1982 dispone que: " La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

En relación con la cuantía de la indemnización que corresponda al demandante, ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 261/2017, de 6 de abril de 2017 no es admisible una de indemnización simbólica, disuasoria para impetrar la tutela de derechos que son fundamentales para la persona, señalando que "Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , «según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)» ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 )."

4.- Descendiendo al supuesto enjuiciado sobre la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas", señalando también que " la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos" y que " Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios."

La sentencia del Tribunal Supremo nº 512/2017, de 21 de septiembre de 2017, reitera esta doctrina señalando con referencia a una indemnización simbólica que ". Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la i ndemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa."

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo nº 237/2019, de 23 de abril de 2019 tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la demandante acceder a créditos o servicios, "Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias."

Posteriormente la sentencia del Tribunal Supremo nº 699/2021, de 14 de octubre, señala que " a) La afirmación de que no se ha acreditado perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, no se ajusta a la doctrina establecida por la sala cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros, como en el caso, en el que constan consultas del Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange.

En este sentido, hemos de traer a colación las sentencias 613/2018, de 7 de noviembre , y 261/2017, de 26 de abril .

En la sentencia 613/2018 , refiriéndonos a lo declarado en la 81/2015, de 18 de febrero , dijimos que:

"[...] el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa [...]".

Y en la sentencia 261/2017, de 26 de abril , indagando sobre las razones que podrían justificar la moderación por la sentencia de apelación de la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia, declaramos:

"[...] Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

"Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias [...]"

Aplicando la expresada doctrina, ha de tenerse en cuenta que la inclusión de los datos del demandante en fichero de morosos era apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia del mismo y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas, y que sus datos permanecieron en dos ficheros, EQUIFAX desde el día 15 de abril de 2016 constando una última consulta el 20/05/2021, y EXPERIAN desde el día 29 de julio de 2018 al 5 de octubre de 2020, con un total en los dos ficheros de 65 consultas de diferentes entidades, así como que el demandante ha precisado acudir a servicios de profesionales y a la intervención de los tribunales para la protección de su derecho, por lo que se considera ponderada la cantidad interesada de 6.000 euros, que devengará los intereses legales correspondientes, desde la fecha de interposición de la demanda, dado que, como señala que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo nº 854/2021, de 10 de diciembre," , la jurisprudencia prescinde del alcance de la regla in illiquidis non fit mora ( sentencias 764/2008, de 22 de julio , 228/2011, de 7 de abril , 65/2015, de 12 de mayo , y 81/2015, de 18 de febrero ), tratándose de una intromisión ilegítima constatada y el perjuicio económico lo presume el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , cuando existe vulneración del derecho al honor." estimando la demanda y el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada al estimarse la demanda, sin verificar especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada, al estimarse el recurso de apelación ( artículos 394 y 398 de la L.E.Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación.