Sentencia Civil 24/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 57/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- La titular de una cuenta y un fondo de inversión ejercita acción de responsabilidad contractual contra la entidad bancaria en reclamación de daños y perjuicios ocasionados por las operaciones fraudulentas realizadas por un apoderado suyo (de la demandante), alegando extralimitación del poder, y que ha determinado la pérdida de los fondos e incluso la adquisición de obligaciones que ha satisfecho. La sentencia de primera instancia desestima la demanda sobre la base de que no se ha acreditado que la actuación del apoderado perjudicara a la demandante ni que ejecutara los actos de disposición. La actora interpone recurso de apelación entendiendo que ha existido mala praxis bancaria y responsabilidad de la entidad y, subsidiariamente dudas que excluirían la imposición de costas. La demandada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Discrepamos radicalmente del planteamiento de la sentencia apelada. Con independencia de la Ley 16/2009, invocada en el recurso, pero posterior a los hechos enjuiciados, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8700/2011) señalaba que " La disposición de fondos depositados en una cuenta corriente o de depósito bancaria por parte de una persona que no podía hacerlo por no ser la titular ni estar autorizada por ésta supone un incumplimiento contractual ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2000 , 26 de noviembre de 2003 , 9 de marzo de 2006 ) dada la obligación esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados como se haya previsto en el contrato y se haya ordenado por las personas autorizadas para disponer de ellos, que, caso de incumplirse, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios conforme a los arts. 1101 y 1106 del Código Civil ; y la de 12 de mayo de 2008 (ROJ : STS 2881/2008 ) que "el depositario responde por culpa de los menoscabos, daños y perjuicios de las cosas depositadas, de su conservación y riesgos, que naturalmente comprende, entre otros, la desaparición del numerario que sólo cabe restituir al depositante o a la persona y en la forma señalada en el contrato". A diferencia de lo que implicaban las excepciones correctamente rechazadas por la juez que presidió la audiencia previa, para hacer efectiva esa responsabilidad es suficiente con demandar al banco, que es el legitimado pasivamente para soportar la acción. La carga de la prueba de que los actos de disposición los ha realizado el depositante o persona autorizada por él corresponderá al banco, pero con independencia de esa carga de la prueba, es abrumadora en el presente caso la existente en el sentido de que los actos de disposición se realizaron, bien por el apoderado, bien por persona o personas que utilizaron los medios puestos a disposición del apoderado por el banco (tarjeta, Pin). La única alternativa plausible, un concierto fraudulento entre poderdante y apoderado, insinuado, ciertamente como hipótesis alternativa, en la denuncia penal del banco, cuya tramitación es la causa principal de que hayan transcurrido 17 años desde los hechos, fue excluida con el auto de sobreseimiento respecto a la demandante (Documento 39 de la demanda). Lo declarado por el apoderado en el procedimiento penal de que el dinero lo sacaba la actora y él la acompañaba a ingresarlo en su cuenta de la CAM, por más importancia que le otorgue la demandada, no se corresponde con la realidad, como evidencian las disposiciones en Marruecos y el extracto de la cuenta de la CAM aportado por la actora (folios 10 y siguient6es de la documentación aportada en la Audiencia previa, incorporada al rollo de la apelación como acontecimiento 21, tras la reclamación de este tribunal) evidenciando que lo que se ingresa en esa cuenta son las pensiones de jubilación y viudedad a que se refiere el documento 31 de la demanda.

Sentado esto, lo esencial es contrastar los poderes otorgados por la actora con las actuaciones del apoderado ante el banco y que determinaron la pérdida de los fondos, para determinar si era suficiente para dichas actuaciones. Y tras el correspondiente estudio, que desarrollaremos en el fundamento siguiente, la conclusión es que pocos casos tan claros pueden darse de mala praxis bancaria, lo que probablemente explica la resistencia de la demandada a entregar documentación que era inconcebible que no tuviera en su poder cuando su cliente se la reclama el 22 de julio de 2010, la acreditativa de las peticiones de reembolso del fondo de inversión y los contratos de tarjetas bancarias asociadas a la cuenta, para acabar diciendo, tras desatender nuevos requerimientos de 24 de noviembre de 2010 y 9 de mayo y 4 de octubre de 2011, cuatro años después, cuando el reclamante es el Juzgado de Instrucción, que no la localiza o no dispone de ella (ver documentos 17, 18, 30, 33, 44 y 45 de la demanda). No es de recibo que el requerimiento reflejado en el documento 17 desemboque en las respuestas de los documentos 44 y 45. Lo evidente es que, al amparo de un poder para actos de administración, con contenido limitado, la demandada ha autorizado que una persona distinta a la actora transfiriera lo invertido, correspondiente al patrimonio de una persona de clase media, a una cuenta bancaria y posibilitado que dicho apoderado, u otra persona con los elementos facilitados a aquel por la entidad, vaciara dicha cuenta e incluso concertara préstamos. Y tiene que responder de ello.

TERCERO.- La actora, francesa residente en España, era titular, con su marido, de una cuenta bancaria en la demandada y un fondo de inversión por 105.600 €. Tras enviudar el 24 de enero de 2007, el 5 de marzo contrató una nueva cuenta libreta unipersonal a la que traspasó los 9.046,72 € del saldo de la cuenta común. Y otorgó, con intervención de intérprete, dos poderes en favor de Moises, persona vinculada a su esposo: el primero, de 26 de marzo de 2007, para gestionar el cobro de seguros de vida; el segundo, más amplio, de 3 de mayo de 2007, que es el que aquí importa (el número II del nuevo reproduce las facultades del primero) y cuyas facultades conviene transcribir en su integridad. En dicho poder se hace constar que la otorgante confiere poder al Sr Moises para que, en su nombre y representación pueda ejercitar las siguientes facultades:

Realizar los actos siguientes con plenitud de competencia, atribuciones, y facultades, y con libertad para fijar pactos, cláusulas, disposiciones, determinaciones y declaraciones de suerte que el apoderado ostente, la plena representación de la poderdante sin traba, limitación y excepción alguna:

I.- Administrar bienes muebles o inmuebles, atendiendo a su conservación, mejora y rendimiento, disponiendo a tales efectos la ejecución de cuantas obras considere precisas o convenientes; los arriende a la persona o personas que designe por las rentas, pactos condiciones y plazos que libremente convenga; cobre alquileres y rentas atrasadas, corrientes o sucesivas; pague pólizas de seguros, contribuciones, impuestos y tributos, e impugne los que indebidamente se le exijan, ejercitando las acciones y recursos que sean procedentes; resuelva contratos de arrendamiento y desahucie arrendatarios, precaristas y toda clase de ocupantes, contrate y resuelva todo tipo de suministro para la finca, incluidos agua, luz, gas, butano, teléfono y cualquier otro; reclame y perciba cantidades procedentes de la administración o a la inversa los pague, dando o exigiendo recibos, asista con voz y voto a Juntas de Propietarios, con derecho de voz y voto, y con derecho a examinar cuentas, balances y documentación en general; dirija y conteste requerimientos notariales o privados, y levante todo tipo de actas notariales; pida copias autorizadas, certificados en el Registro y toda clase de documentos oficiales que se refieran a la finca o fincas sobre las que recae la administración; represente al mandante ante toda clase de Oficinas y organismos públicos o privados, siempre en relación con la indicada administración de finca o fincas, llevando su representación con la mayor amplitud posible, entendiéndose incluida su representación e juicio para toda clase de asuntos y con facultades de todo tipo, pudiendo otorgar poder general para pleitos a favor de Procuradores y Abogados, con las cláusulas usuales y las especiales que en cada caso se requieran; en especial represente a la parte poderdante ante la Ciudad Autónoma o el Ayuntamiento de que se trate, Delegación de Hacienda, Catastro, y otros organismos oficiales; y, en general, realice cuantos actos, contratos y operaciones se hallen comprendidos dentro del concepto más amplio de administración, sin limitación alguna.

II.- Realizar cuantas gestiones ó fueren precisos para tramitar la obtención de indemnizaciones derivadas de contratos de seguros de vida (EXCEPTUÁNDOSE, en su caso, el cobro metálico o en efectivo de los mismos que necesitarán la comparecencia personal de la poderdante) y de amortización de préstamos por causa de muerte, pudiendo en tal sentido promover, instar, seguir, contestar toda clase de expedientes, actas, juicios, pretensiones, tramitaciones, declaraciones, quejas y recursos; presentar, solicitar y obtener documentación al efecto

III.- Otorgar y firmar cuantos documentos públicos o privados sean necesarios para el ejercicio de las facultades conferidas.

Ante este texto, claramente un poder para actos de mera administración, del que la demandada conservó copia que presentó en la denuncia, son convenientes varias puntualizaciones. Las facultades del apartado III aparecen subordinadas a las de los dos anteriores. Las del apartado II se limitan a reproducir las otorgadas en el primer poder, mereciendo destacarse la exclusión expresa de cobros en efectivo. Las del apartado I parecen, a primera vista, un mero poder para administrar fincas, del que desentona la referencia a bienes muebles. No obstante esa referencia entendemos que no incluía la posibilidad de reembolsar lo invertido en un fondo de inversión para su transferencia a una cuenta a la vista. Hubiera sido interesante conocer el criterio de los Servicios Jurídicos del Banco, pero no fue presentado a bastanteo, lo que no deja de ser significativo. Ahora bien, lo que de manera indubitada no incluía eran: los reintegros en metálico de la cuenta a la vista; la contratación de tarjetas bancarias; la recepción de pin que permiten reintegros y otros actos de disposición con libreta y tarjeta; tomar dinero a préstamo; los cambios de dirección de correspondencia que, por cierto, no impidieron al demandante dirigir el monitorio al domicilio auténtico de la demandante, pero sí que ésta recibiera la correspondencia que le hubiera permitido conocer lo que estaba sucediendo.

El 8 de mayo de 2007 la entidad bancaria facilitó a Moises el PIN de la libreta (Documento 6 de la demanda). No nos cabe ninguna duda de que si la libreta se hubiera entregado, en acto distinto, personalmente a la demandante, la demandada hubiera aportado el documento que lo acreditaba, lo que no ha hecho.

Con la utilización de ese PIN, facilitado al apoderado y no a la actora, se efectuaron numerosos reintegros en efectivo de la nueva cuenta de la actora en cajeros automáticos uno de 600 € cada uno los días 9, 10, 11, 14, 15, 17 y 18 de mayo de 2007, tres de la misma cantidad el 21 de mayo, otros de 600 € los días 22, 23, 24, 25 y 28 de mayo, y uno de 40 € el 6 de junio, dejando el saldo en 6,72 € (Documento 11 de la demanda)

Mientras tanto, el 28 de mayo de 2007 el apoderado solicitó, actuando en nombre de la actora, la apertura de un fondo a exclusivo nombre de ésta, con 100.000 € del fondo que tenía con su difunto marido, asociándolo a la nueva cuenta que, como hemos visto, había sido vaciada en las días precedentes e inmediatamente posteriores al otorgamiento del poder (Documento 7 de la demanda). Con ello logró que el fondo de inversión quedara vinculado a la nueva cuenta de la actora

Una vez conseguido lo anterior, se fueron impartiendo, entre el 13 de julio y el 5 de diciembre de 2007, órdenes de reembolso que determinaban el ingreso de la cantidad reembolsada en la cuenta de la actora, hasta que el saldo fue 0. A pesar de que, como parece lógico, y confirmaron los empleados en sus declaraciones en los procedimientos penal y civil, las órdenes de reembolso han de ser firmadas por el ordenante, el banco no ha conservado ni una sola de las ocho que aparecen en el documento 12 de la demanda, lo que hace razonablemente sospechar que lo que aparecía en dichas órdenes no favorecía a la entidad. No hay el más remoto indicio de que las órdenes fueran impartidas por la actora, a la que los empleados no solían ver, y todo sugiere que las impartía el apoderado.

Mientras tanto, el 11 de junio de 2007, el apoderado Moises solicitó, amparado en el poder transcrito, una "tarjeta de crédito para consultar movimientos de cuenta por internet" (Documento 8 de la demanda), consiguiendo que en noviembre de 2007, le fuera entregada una tarjeta, (Documento 10 de la demanda). La demandada no ha sido capaz de presentar el contrato relativo a esa tarjeta (Documento 45 de la demanda), aunque resulta evidente que no se encontraba restringida a la consulta de datos.

Y a cargo de la cuenta nutrida por los reembolsos, con el pin y tarjeta entregados al apoderado, y no a la titular, se fueron realizando continuos actos de disposición, la mayoría reintegros en efectivo, con frecuencia de 600 €, en cajeros automáticos, algunos en Marruecos, país de que procedía el apoderado y en el que ahora, tras su expulsión de España posiblemente reside . En uno de los casos, una compra por internet de 89,09 € de 3 de marzo y contabilizada el 6 de marzo de 2008, consta como comprador Moises. Y cuando ya se había agotado el fondo de inversión, con la tarjeta bancaria entregada al apoderado y a través del cajero automático, se obtuvieron dos préstamos de los denominados por la entidad demandada "inmediatos", pues estaban preconcedidos y se obtenían a través de cajero automático, por lo que los días 29 de septiembre y 2 de octubre de 2008, se abonaron en la cuenta 6.000€ y 4.000€, (Documentos 7, 9, 11 y 14 de la demanda), dinero que siguió el mismo camino que el procedente de los reembolsos.

La demandante, al contratar la cuenta corriente, señaló como domicilio el mismo que figuraba en el fondo de inversión contratado con su marido, en el que siempre ha sido hallada cuando ha sido preciso localizarla judicialmente, y en donde viene residiendo, que es el que igualmente facilitó en el impreso de recogida y tratamiento de datos personales, y en su NIF : CALLE000, NUM000, de Santiago de la Ribera. Sin embargo, en la cuenta, se cambió en la cuenta el domicilio de la titular que pasó a consignarse en un momento no posterior octubre de 2007 como CALLE001, nº NUM001, NUM002. 30740 San Pedro del Pinatar, y en otro momento no determinado a CALLE002, nº NUM003 Urbanización NUM002, 03179 Formentera Segura, Alicante (Documentos 10 y 11 de la demanda). El apoderado, en su declaración al juzgado de instrucción, reconoce que esos domicilios eran suyos, aunque el cambio lo atribuya, sin mucho fundamento, a la actora (Documento 1 de la contestación a la demanda). Consecuencia lógica de esos cambios era que la correspondencia se enviara, no al domicilio la actora, sino al del apoderado. La demandada ha sido incapaz de localizar la documentación que acredite las causas de esos cambios (Documento 45 de la demanda), lo que no fue obstáculo para que, cuando presentó el monitorio derivado de la falta de pago de los préstamos, designara el domicilio correcto de CALLE000 (Documento 15 de la demanda).

Y es que, en efecto el 15 de julio de 2009, la demandada, tras un requerimiento extrajudicial postal, también en el domicilio correcto, que no fue recogido, presentó demanda de juicio monitorio contra la actora el 15 de julio de 2009, siendo practicado el requerimiento judicial en el domicilio el 31 de mayo de 2010, por importe de 10.312 € de principal e intereses adeudados a 7 de mayo de 2009. La actora no formuló oposición, pero sí consta que se personó en el banco con una amiga el 17 de junio de 2010, pidiendo explicaciones, no constando que recibiera otra que la inexistencia de saldo a su favor, suceso en el que sufrió un síncope, poco después con la misma señora y el apoderado (Documentos 16, 34, 47 de la demanda). A consecuencia de estos hechos la actora contrata los servicios de un letrado que procede el 22 de julio a enviar un burofax a la demandada requiriéndole la entrega de diversa documentación (Documento 17 de la demanda) y el 27 de julio a consignar en el juzgado la cantidad de 10.318,89 €, poniendo de manifiesto que el pago efectuado no suponía un reconocimiento de deuda, ya que la misma procedía de un uso fraudulento de una tarjeta (folios 22 a 24 del Documento 15 de la demanda), lo que no fue obstáculo para que la demandada instara y acordara la ejecución, con oposición desestimada, que terminó con el archivo tras los correspondientes pagos (Documento 15 de la demanda).

De manera simultánea se van sucediendo reclamaciones y negociaciones con el banco en orden a una solicitud amistosa hasta que el Defensor del Cliente de la entidad anuncia que la entidad ha interpuesto una demanda judicial (Documento 26 de la demanda). En realidad no se trataba de una demanda, sino de la denuncia que dio lugar a las Diligencias Previas 20 de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Javier, en las que la demandada sugiere dos explicaciones alternativas a las reclamaciones de la actora, la de una apropiación indebida que se atribuye indiciariamente a Moises, y la de un concierto defraudatorio entre éste y la actora (Documento 30 de la demanda). De dicho procedimiento en que, como expresamos en el fundamento anterior, recayó auto de sobreseimiento respecto a la actora (Documento 39 de la demanda), el último trámite de que se tiene conocimiento en este civil es el del auto de 2 de noviembre de 2017 en que la juez instructora acuerda la continuación como procedimiento abreviado contra Moises (folio 5 de la documentación aportada en la Audiencia previa, incorporada al rollo de la apelación como acontecimiento 21, tras la reclamación de este tribunal) . En cualquier caso, el procedimiento penal difícilmente ha podido avanzar desde entonces pues el 4 de marzo de 2017 había sido ejecutada la orden de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada hasta el 3 de marzo de 2022 existente contra Moises (Acontecimiento 184 del expediente).

Al contrastar el poder otorgado por la actora con lo sucedido después, es conveniente recordar que, como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2007 (Roj: STS 1969/2007), " según determina la sentencia de 9 febrero 1998 , con cita de la de 15 julio 1988 , la diligencia exigible al Banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se le exige un cuidado especial en estas funciones". El supuesto enjuiciado evidencia una clara falta de diligencia que no colma ninguno de los criterios, ni el del comerciante experto, ni el del buen padre de familia. La demandada ha permitido que se reembolse la importante suma invertida en un fondo de inversión en una cuenta a la vista, sin dejar constancia escrita de la identidad del ordenante que, si como parece más probable, era Moises, contaba con un poder que a nuestro a juicio era insuficiente para ello y que al menos era susceptible de causar serias dudas que imponían un especial cuidado. Y ha facilitado al mencionado Moises los medios (pin, tarjeta) para que él, o quien él quisiera, pudiera disponer de los fondos de esa cuenta, algo que es evidente no venía comprendido em el poder, y con los que efectivamente fueron dispuestos esos fondos procedentes, la mayor parte, de los reembolsos, y otros de los dos préstamos concertados con la tarjeta. Por tanto, el banco ha de ser condenado a indemnizar los perjuicios causados, que se corresponden con las sumas reclamadas: el saldo de la cuenta, los reembolsos del fondo de inversiones y lo abonado como consecuencia del monitorio. La falta de oposición en este procedimiento no impide la reclamación de los perjuicios ocasionados por la indebida disposición, por negligencia de la demandada, de las cantidades que, procedentes de los préstamos, fueron ingresadas en la cuenta de la actora. Por tanto, procede, con estimación del recurso, la estimación de la pretensión principal

CUARTO.- En cuanto a los intereses, procede el devengo desde la presentación de la demanda, dada la coincidencia entre lo solicitado y lo concedido, pero no desde la fecha solicitada en la demanda, el 25 de noviembre de 2010, fecha de una reclamación dirigida al servicio de atención al cliente, en el que no se concretaban con exactitud las cantidades reclamadas (Documento 18 de la demanda), y en un momento en el que ni actora ni la demanda sabían exactamente lo sucedido, solución que entendemos coherente con el principio jurisprudencial desde la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 que " prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo" .

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, por lo que se refiere a las de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de ser impuestas a la demandada, pues no obstante lo argumentado em el fundamento anterior, estamos en un caso de estimación sustancial de la demanda en que la diferencia con lo pretendido se limita a un aspecto de la petición de intereses que ni siquiera es mencionada en la contestación a la demanda. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las de la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey