Sentencia Civil 238/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 674/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia ha desestimado la demanda formulada por la actora contra la demandada solicitando la nulidad del contrato de crédito revolving mediante la tarjeta EVO por aplicación de la ley de represión de la Usura. Subsidiariamente solicitaba la nulidad de los intereses remuneratorios.

El Juez a quo ha desestimado la demanda. Considera que no se ha aportado documentación suficiente para justificar los hechos enjuiciados, no hay una copia del contrato de tarjeta que permita averiguar la fecha en que se habría suscrito a los efectos de poder efectuar la comparativa precisa con los índices aprobados por el Banco de Espala, ni había manera de poder examinar el contenido de las cláusulas que fijaban el interés remuneratorio, a los efectos de someterlas al control de transparencia.

La recurrente combate la resolución absolutoria. Alega que solicitó en reiteradas ocasiones una copia del contrato de tarjeta, pero que la demanda se negó a esta entrega, para después negar incluso la existencia del contrato, sin que la entidad financiera pueda beneficiarse de la ausencia de este documento considerando esencialmente el principio de facilidad probatoria, y la normativa sobre consumo. Reiteraba sus argumentos de que el tipo de interés debía considerase usurario, y, subsidiariamente, que no superaba el control de transparencia.

Por su parte la recurrida solicita la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El termino de referencia para el test de usura se trata del precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de producto equivalente, en el caso que nos ocupa, las tarjetas revolving.

Así se viene acordando reiteradamente por el TS en las últimas Sentencias recaídas en la materia. La STS de 4 de octubre de 2022 dispone que "La jurisprudencia de esta Sala sobre la posible cualidad de usurarios de los créditos revolving viene constituida, fundamentalmente, por las sentencias del pleno 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo. En las cuales consideramos que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un epígrafe diferente."

De este modo, el test de usura ha de efectuarse tomando como medida los tipos medios a operaciones similares, siendo preferidos por esta Sala los índices publicados por el Banco de España con preferencia al informe pericial de parte adjuntado por la demandada, caso de ser posible, tal y como ya decimos en las recientes Sentencias 327/2022 y 332/2022, ambas de fecha 29 de noviembre de 2022 "Aun cuando la categoría que se trata de las tarjetas llamadas revolving pueden constituir una categoría específica, entendemos que es más adecuado atender al índice del Banco de España que no a un informe particular que no establece tampoco unas cifras fijas para cada año, sino unos porcentajes que oscilan y que ofrecen menos seguridad jurídica", siendo el propio TS en su Sentencia de 25 de noviembre de 2015 el que indica que "Para establecer lo que se considera "interés normal", puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas(créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.)».

En cuanto al examen comparativo a los efectos de determinar la posible usura en tarjetas revolving, es criterio jurisprudencialmente consolidado considerar abusivos los intereses que superen en seis puntos, incrementado en 20 o 30 centésimas, los índices de referencia que el BE establece para productos similares, tal y como es de ver en la STS de 28 de febrero de 2023, al cual indica que "este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas".

Pese a la negación por la demandada de la existencia del contrato, es evidente que el documento uno de la demanda justifica la realidad del contrato de tarjeta, identificando a la actora como deudora, y a la demandada como acreedora. También se indica el límite de crédito, el saldo disponible, el TIN, el CER y la mensualidad, de 85,21 euros.

Convenimos con el Juez a quo en que del extracto de liquidación que se adjunta por la actora no se pueden obtener algunos datos esenciales del contrato, como la TAE, o la fecha de inicio del contrato.

Pero no puede obviarse que es obligación de las entidades financieras especificar esta TAE en cada uno de los recibos que giren, y, de otro lado, que el principio de facilidad probatoria le daba la posibilidad de aportar a los autos la copia de un contrato solicitado reiteradamente por la actora, incluso en la demanda y en el propio acto de la audiencia previa, habiendo sido denegada su entrega a la actora con la misma reiteración.

En el documento 1 no se especifica la TAE pero sí el TIN, al 23,99% y el tipo CER, fijándolo al 27,82%.

El CER guarda algunas diferencias con la TAE, pero también similitudes. El CER es el Coste Efectivo Remanente e indica el coste de un préstamo teniendo en cuenta solo el plazo pendiente hasta su vencimiento. La principal diferencia que guarda con el CER es que la TAE refleja el coste del préstamo al año mientras que el CER se fija concretamente en el tiempo de vencimiento. Por eso en el CER el importe es variable a medida que se acerca la fecha de vencimiento.

La jurisprudencia menor ha venido admitiendo la posibilidad de efectuar el test de usura con este indicador en supuestos como el de autos, en el que la entidad financiera ha incumplido su obligación de especificar en el recibo el importe de la TAE, y que además se ha negado abiertamente a aportar una copia del contrato.

En este sentido se pronuncian varias resoluciones recientes, ente ellas la SAP de Alicante, Sección Sexta, de 26 de mayo de 2023, al indicar que "Es obligatorio que las entidades financieras informen a sus clientes de este indicador en cada cuota, así que es fácil encontrarlo en un recibo. No obstante, en el presente caso no se aporta el contrato ni se especifican las condiciones pactadas, no habiendo informado la demandada de cuál es el TAE pactado y aplicado, carga de la prueba que le correspondería en virtud del principio de facilidad probatoria.

El único índice conocido es del CER del 30'96%, que se desconoce si varía mucho en relación con el TAE pactado, pero que es el tipo aplicado en la tarjeta que nos ocupa. Por ello, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el boletín estadístico del Banco de España el tipo medio TEDR para las tarjetas revolving entre el año 2012 y el 2019 oscila entre el 22,8 % y el 24,7 %, debe considerarse que el tipo de interés aplicado al préstamo revolving que nos ocupa es usuario porque las diferencias con el tipo medio son lo suficientemente apreciables como para considerarlo también incluido en el concepto de intereses notablemente superiores a la media resultante de la información estadística dada por el Banco de España, sin que se haya acreditado la existencia de circunstancias excepcionales, derivadas de la carga financiera o riesgo de la operación, que justifiquen el elevado interés pactado, con lo que puede considerarse, además de notablemente superior al interés normal del dinero, manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso. En este sentido se ha pronunciado, por ejemplo, la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 6, en sentencia del 22 de marzo de 2023 en que señala: " En efecto lo que queda constatado con la documental es únicamente que en las liquidaciones aportadas se recoge un CER de 30,96 cuando, conforme a las estadísticas del Banco de España, para agosto de 2016, el tipo medio de este tipo de productos era del 21,11 TEDR. La misma apelante defendió que el tipo medio que mejor se ajusta al contrato enjuiciado es el publicado en el apartado 19.4.7 del boletín estadístico de Banco de España referido a tarjetas de crédito de pago aplazado y revolving. La cuestión que plantea es dilucidar si ese CER es o no usurario, teniendo en cuenta que solo se aportan dichos recibos de liquidaciones, con un 2,20% mensual (coste efectivo remanente 30,96 % variando en algunos al 29,84, 30,80 y al 32,81). Y la respuesta será positiva porque lo cierto es que no discute la apelante que debe estarse el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España (tabla 19.4) que señalaba para este tipo de productos el 21.11 TEDR, de forma que aun cuando el recurso pone el acento en el hecho de que el único dato que se aporta para efectuar la comparativa es el que aparece en el documento número uno de la demanda, que no indicaría el TAE, teniendo en cuenta que el dato que ofrece la estadística del Banco de España es un TEDR, que es, como dice el propio Banco de España, un equivalente al TAE pero sin incluir comisiones (lo que implica que la tasa así expresada es inferior al TAE de la operación) y que el CER, acrónimo de "coste efectivo remanente", no es sino el coste efectivo correspondiente al tiempo que resta para la amortización completa del préstamo, tomando en consideración solo los pagos pendientes hasta el vencimiento, lo que implica, en cuanto que no incluye el coste de los pagos ya realizados, una tasa menor a la que resultaría de adicionar tales pagos, la conclusión sería que, al igual que se efectúa un juicio comparativo con el TEDR, también es factible hacerlo con un CER a los efectos de fijar si el interés remuneratorio resultante medio es usurario pues en realidad el CER es el sustituto del TAE como el coste efectivo del tiempo que nos queda para la total amortización o devolución del préstamo, de forma que en su cálculo únicamente se tienen en cuenta los pagos pendientes hasta el vencimiento. A lo que se añade que según el Tribunal Supremo han de tomarse además en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, particulares que no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario se convierte en un deudor "cautivo".·

Teniendo en cuenta todo ello, la conclusión que alcanzamos en el caso es que si conforme al Boletín Estadístico del Banco de España publicado en su página web el tipo de interés medio de las tarjetas de crédito de precio aplazado correspondiente al año 2016 fue del 21,11 % y el CER aplicado al crédito de la tarjeta era del 27,82 %, debemos afirmar que el interés es usurario, como afirma la apelante.

Para finalizar, en cuanto a la cuestión de falta de acreditación de la fecha del contrato, de nuevo es a la demandada a quien debe perjudicar la falta de acreditación de una fecha diferente a la indicada en la demanda, en tanto que, caso de no ser cierta, le bastaba la mera aportación del contrato para obtener su autentica data.

A mayor abundamiento, si consideramos el tipo medio aplicable en el periodo del extracto, la diferencia sería aún mucho mayor, en tanto que el tipo medio de las tarjetas revolventes en el año 2021 era del 18,42% frente al CER del 27,82%.

Por lo expuesto, el préstamo ha de ser declarado nulo, por usuario, con las consecuencias de la ley de 23 de julio de 1908, es decir, la obligación del prestamista de devolver única y exclusivamente la cantidad recibida en concepto de principal.

TERCERO.- Para finalizar, y como quiera que por la demandada se alegaba la prescripción de la acción de nulidad, es criterio de esta sala que se trata de una acción imprescriptible, tal y como es de ver, por todas, en la Sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2022, en al que se expone que: El artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 dispone: " Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

El Tribunal Supremo en Sentencias 539/2009, de 14 de julio , 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo , ha dicho que el carácter usurario conlleva la nulidad del contrato; nulidad que el propio Tribunal Supremo califica como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva".

La STS 539/2020, de 14 de julio , dice al respecto: "La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido,.... Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos 1090 , 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada".

Esta es la postura que se mantiene en múltiples Secciones de Audiencias Provinciales, tales como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 471/2021, sección 4ª, 16 de diciembre ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, 266/2021, de 17 de junio ; Sentencia de la Audiencia Provincial e Asturias, sección 4ª, de 30 de marzo del 2022 ; Audiencia Provincial de Ávila de 6 de abril del 2022 ; León de 25 de marzo del 2022 ; Barcelona de 14 de marzo del 2022 : Pontevedra de 21 de julio de 2022 o Barcelona, Sección Primera, de 25 de julio de 2022 ,

La SAP de Madrid, Sección Décima, de 13 de julio de 2022 , en supuesto idéntico al que aquí se trata se dispone que "el art. 3 de la Ley de Azcárate establece claramente los efectos jurídicos que ha de aparejar la nulidad del contrato, de suerte que el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, y si hubiese satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Significa lo anterior que el art. 3 de la Ley de Azcárate instaura un régimen jurídico especial respecto al general del art. 1303 del CC y que, consiguientemente, ha de gozar de preeminencia por su singularidad. Otro entendimiento dejaría vacío de contenido la dicción paladina del art. 3 del citado cuerpo legal , supuesto que el prestamista ya no se vería compelido a devolver todo lo que excediera del capital prestado, con lo que la quiebra del motivo se produce inexorablemente." Y también se dispone que "No cabe argüir en pro del acogimiento del recurso el auto de 22/7/2021 de Tribunal Supremo, en la medida en que, según la propia Sala Primera , la Ley de Represión de la Usura no se incardina en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, como ha precisado STS de 2/2/2021 , al margen de no ser dable trazar un paralelismo entre el supuesto que se enjuicia por mor de recurso de apelación interpuesto y aquel al que se circunscribió la cuestión prejudicial planteada por auto de 22/7/2021 de la Sala Primera del Tribunal Supremo en punto al plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios"

Todos estos argumentos nos llevan a asumir la tesis de que resulta imposible disociar la nulidad de un contrato viciado de usura de las consecuencias derivadas de esa declaración, al tratarse de efectos derivados directamente del propio tenor literal de la ley, y, por ende, que la posibilidad de reclamar la restitución de las cantidades entregadas en concepto de intereses por este motivo no es susceptible de prescripción extintiva.

CUARTO.- En definitiva se impone la estimación del recurso, revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar la nulidad por usurario del contrato de tarjeta suscrito entre la actora , como prestataria, y la demanda como prestamista, quedando la demandada obligada a restituir únicamente la cantidad percibida en concepto de principal.

QUINTO.- Estimado el recurso interpuesto, las costa de la primera instancia se imponen a la parte demandada (394.1 de la LEC), sin hacer expresa imposición con respecto a las de esta alzada. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante ex art. 398.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación