Sentencia Civil 701/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 708/2023 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.-Alega la parte apelante, en síntesis, que su recurso viene referido a los fundamentos de derecho primero, segundo, tercero y cuarto, así como el fallo, precisando que en cuanto al fundamento de derecho primero discrepa de la conclusión que se obtiene de que mostró la hoy apelante conformidad con la excepción procesal planteada de contrario en el acto de la Audiencia Previa al juicio, afectando dicha excepción de cosa juzgada material a tres pedimentos de la demanda. Respecto al fundamento de derecho segundo se impugna en su integridad, discrepando especialmente de que se cumpla con el requisito de incorporación. En cuanto al fundamento de derecho se impugna también en su integridad. Por último, en cuanto al fundamento de derecho cuarto también se impugna en su integridad sobre la imposición de costas. Se añade por la apelante que la sentencia dictada en la instancia incurre en error en la interpretación de la ley de enjuiciamiento civil, infringiendo su artículo 695.1, considerando la aplicabilidad del artículos y 698.1 de dicho cuerpo legal, entendiendo que no existe cosa juzgada ya que en la oposición a la ejecución sólo se pueden alegar cuatro causas muy tasadas en el citado artículo 695.1, argumentando sobre ello. Se alega, asimismo, falta de exhaustividad de la sentencia dictada en la instancia, habiendo omitido el pronunciamiento sobre la falta de notificación de la deuda del acreedor interviniente, considerando que se han infringido los artículos 10, 573.1, 3º, y 685.4 de la ley de enjuiciamiento civil, añadiendo que los buro fax remitidos al deudor, aportados como documentos números cuatro a siete de la demanda, consta que el remitente es Altamira Asset Management, tratándose de un tercero desconocido para el deudor hipotecante ejecutado, estando firmado su texto, indicando que el préstamo hipotecario fue transmitido a la Sareb sin indicar el concreto título por el que se hace dicha transmisión, indicando que el remitente es persona distinta del acreedor que firmó en su día el préstamo hipotecario y sus novación, y entendiendo que la notificación de la deuda y de la cesión debió ser realizada por Caja de Ahorros de Murcia al deudor, no por un tercero desconocido para el ejecutado, no aportándose certificaciones del Registro sino tan sólo notas simples informativas, no constando acreditado que la Sareb cumpla los requisitos del articulo 685.4 de la LEC, por no acreditarse que la misma pueda llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, aparte de que tampoco sería aplicable una norma posterior a la aplicada en la demanda de ejecución instada mediante escrito de 29 del mes de mayo del año 2017, presentada el día 29 del mes de mayo del año 2017, y respecto a una deuda cerrada el día 19 del mes de enero del año 2017. También se alega por la apelante falta de exhaustividad de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los requisitos prudenciales de las entidades de crédito, y vulneración de los artículos 278, 207 y 208 del Reglamento (UE) número 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 del mes de junio del año 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito, argumentando sobre ello. Por último, se solicita la nulidad de las cláusula de vencimiento anticipado, suelo-techo y de intereses de demora, como condiciones generales de contratación, considerando que se han vulnerado los artículos 5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y los artículo 6.3, 7.1 y 1258 del código civil, precisando que existió falta de negociación individual en la determinación de la inclusión y contenido de las cláusulas ahora litigiosas, tratándose de cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad financiera, no informándose de forma clara y concreta a la adherente de la existencia y alcance de esas cláusulas de delimitación de intereses suscritas en un contrato de préstamo que se pretendía fuera a interés variable y no hay interés fijo variable al alza como se ha demostrado posteriormente, entendiendo que se ha producido un abuso de posición contractual dominante y vulneración de la buena fe contractual.

SEGUNDO.-Han de ser desestimadas las alegaciones de la parte apelante en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo precisar, en primer lugar, que la actora dio conformidad en el acto de la Audiencia Previa a la excepción de cosa juzgada alegada por la parte contraria respecto de sus pretensiones de falta de legitimación activa, falta de notificación y vulneración del Reglamento UE, recogiéndose en la sentencia dictada en la instancia lo anteriormente expuesto, en concreto que en la Audiencia Previa, la titular del órgano judicial de instancia le preguntó a la actora lo siguiente: "¿Usted está conforme con la cosa juzgada material planteada por la parte demandada respecto a las dos cuestiones primeras y respecto a la que ha extendido en este acto por vulneración de los artículos del Reglamento de la UE nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo?", A lo cual respondió la hoy apelante lo siguiente "Si Señoría", manifestando seguidamente la titular del órgano judicial de instancia lo siguiente: "pues bien esto queda resuelto estimándose la cosa juzgada en estos términos respecto de estas tres cuestiones", de modo que la única cuestión litigiosa subsistente era la relativa a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, suelo-techo e intereses de demora, razón por la que no proceder entrar a conocer de las cuestiones sobre las que se ha declarado cosa juzgada, no obstante, por agotar los razonamientos y a la vista de lo alegado por la apelante en su escrito formalizando el recurso, se ha de señalar que el Auto de fecha cinco del mes de febrero del año 2021, dictado por el juzgado de primera instancia número dos de Murcia, posteriormente confirmado por Auto de fecha 13 del mes de septiembre del año 2021 dictado por esta sección primera de la Audiencia Provincial de Murcia, ya se pronunció sobre la alegada falta de notificación de la deuda, habiéndose pronunciado también sobre dicho extremo el Auto de esta sección dictado en fecha 26 del mes de abril del año 2021, remitiéndonos a los razonamientos contenidos en los mismos para desestimar su alegación en dicho sentido, debiendo señalar que las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 del mes de octubre del año 2018 ( 576/2018) número de recurso 1005/2015, y la de 24 del mes de noviembre de 2014 (462/2014), recurso 2962/2012, ya se expresaron en el sentido de que el auto que resuelve el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de la sentencia firme respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución, así como aquellas que pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar previstas como causa de oposición, al precluir la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil en relación con el artículo 222 de dicho cuerpo legal, de modo que planteadas tales cuestiones en el ámbito de la ejecución hipotecaria, con independencia de que constituyera una cuestión de las previstas como oponibles en dicho ámbito, consideramos que efectivamente existe cosa juzgada sobre ello, debiendo predicarse el mismo razonamiento respecto de su planteamiento relativo a los alegados incumplimientos de los artículos 178, 207 y 208 del Reglamento (UE) número 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 del mes de julio del año 2013, pues esto también fue objeto de conocimiento, en parte, en el Auto dictado por esta sala en fecha 13 del mes de septiembre del año 2021, donde existía identidad subjetiva y en el ámbito de la ejecución hipotecaria, con remisión a lo recogido en el Auto de 26 del mes de abril del año 2021, también dictado por esta Sala, donde si bien se establecía que dicha alegación no se encontraba incluida dentro de los supuestos contemplados en el artículos y 695.4 de la LEC, no obstante se razona sobre ello en cuanto a la sucesión procesal y la cesión operada a favor de la Sareb, remitiéndonos a dicho razonamiento, así como al razonamiento contenido en el Auto de fecha 13 septiembre del año 2021, debiendo traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a los efectos de la cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo sobre un proceso declarativo posterior, debiendo citar en concreto la reciente sentencia del Tribunal Supremo 649/22 de fecha 6 de octubre donde se viene a establecer, en síntesis, que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinan la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, por el efecto de la cosa juzgada material negativa o excluyente, en relación con el principio general de la preclusión ( artículo 400.2, en relación con el artículo 222 de la LEC), de modo que el efecto de la cosa juzgada se extiende no sólo a las alegaciones que se llevaron a cabo en el juicio de ejecución, sino de igual modo respecto de aquellas que pudieron haberse formulado y no se alegaron, debiendo señalar que en cuanto a lo solicitado relativo a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y Reglamento UE, que no se advierte que este extremo aparezca como una pretensión en el suplico de su demanda, pues sobre dicho particular lo solicitado es la nulidad de la ejecución y su archivo, pero en ningún caso indemnización de daños y perjuicios, considerando que dicha petición se trata de un hecho nuevo, lo cual se encuentra vedado en la alzada, aparte de que reconoció en la Audiencia Previa que sobre el mismo existe cosa juzgada. En cualquier caso, en lo relativo al incumplimiento de los requisitos prudenciales de las entidades de crédito, se ha de razonar que partiendo del hecho notorio, por tanto exento de prueba, de que en el caso concreto que nos ocupa existió una gran transmisión de activos a la hoy demandada, esto generaba el que su gestión se llevara a cabo con un cierto retraso, no apreciando que el mismo se produjera de una manera desproporcionada o irrazonable en atención a las propias circunstancias concurrentes, motivo por el que no procede en base a ello declarar ni la nulidad de actuaciones ni el sobreseimiento solicitados, aparte de que no consideramos que esa deba ser la consecuencia jurídica de estimarse un retraso injustificado, que no se considera como tal, según se ha razonado, ni tampoco el devengo de indemnización alguna, aparte de que esto último en ningún caso aparece en su suplico.

Respecto a la solicitada nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, suelo/techo y de intereses de demora en base a las condiciones generales de la contratación, que, en definitiva, es el único punto litigioso subsistente, en cuanto que los restantes anteriormente tratados consta el que admitió la existencia de cosa juzgada en la Audiencia Previa, hemos de traer a colación los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo señalar, no obstante, que para que pueda ser examinada la alegación sobre el carácter abusivo de determinadas cláusulas en el ámbito de la legislación tuitiva de los consumidores, es necesario que el prestatario goce de la condición de consumidor, pues el examen y análisis del carácter abusivo de las cláusulas pactadas entre las partes se limita al ámbito de los consumidores, y la intervención de la actora en el contrato que se adjunta a la demanda en ningún caso se advierte que gozara de dicha condición en cuanto que en ningún caso se acredita que el mismo tuviera como finalidad financiar una actividad ajena a la que le es propia como empresa, más bien al contrario, pues se trata de una mercantil, y partiendo de tal hecho constatado es de presumir que formara parte de la operativa bancaria desarrollada por la misma en el desempeño de su actividad empresarial, razón por la que el examen del carácter abusivo de tales cláusulas deben ser analizado, no en el ámbito de la ley tuitiva de los consumidores, sino en el ámbito propio de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998 de 13 de abril, modificada el 28 de marzo del año 2014), que solicita al invocar los artículos 5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, siendo de señalar al respecto, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril del año 2015, y la más reciente de 30 enero del año 2017, que efectivamente dicha norma es aplicable a todas las condiciones generales, bien se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos donde ninguna de las partes merece esta consideración, si bien el régimen de nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado, o no, con un consumidor, de manera que si se trata de un adherente que no merezca la calificación de consumidor, le es aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que en la práctica se limita a reproducir el régimen de nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del código civil, y en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se concertara con un consumidor, le es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, debiendo significar, pues, que la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe en nuestro ordenamiento como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que goza de la condición legal de consumidor. Por otro lado, en la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de Contratación se indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, y si bien ello no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no puede existir abuso de una posición dominante, dicho concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual, esto es, que sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, aunque, como hemos dicho, se trate de contratos entre profesionales o empresarios, y esa diferencia de tratamiento según que el adherente sea o no consumidor se ha puesto de manifiesto por nuestro más alto tribunal, como ya se ha dicho, y entre otras, en sentencia de 30 del mes de abril del año 2015 y 15 del mes de diciembre del año 2015, recogiéndose incluso en esta última que la exigencia de claridad, concreción, sencillez y compresibilidad directa del artículo 7 b) de la LCGC no alcanza el nivel de exigencia que se aplica al control de transparencia en casos de contratos con consumidores. Así pues, cuando las condiciones generales insertas en el contrato en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario reúnen los requisitos de incorporación, en cuanto al control del contenido tienen el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para la cláusula negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el artículo 8.1 de la LCGC (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 del mes de junio del año 2014). Y en cuanto al control de incorporación o inclusión, es fundamentalmente un control de cognosciibilidad, lo cual significa que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida, y que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical, y en cuanto al control de inclusión tan sólo se consideraría si se estimara probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia porque , por su ubicación, la cláusula en cuestión pasara desapercibida, bastando la lectura de tales cláusula para apreciar si son sencillas gramaticalmente y si son comprensibles, y no apreciando que las mismas no las conociera el prestamista. Por otro lado, se ha de poner de manifiesto que el citado control de incorporación, previsto en el artículo 5 de la LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, pero no ocurre igual con los controles de transparencia material y abusividad, pues éstos se encuentran reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias de 2 del mes de noviembre del año 2017, y 23 del mes de noviembre del año 2017, 10 enero del año 2018 y 28 del mes de mayo del año 2018). En cualquier caso, se ha de poner de manifiesto, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 del mes de mayo del año 2013, que ha de distinguirse (fundamento de derecho octavo, apartado 150) entre condiciones generales, sometidas a la LCGC, y condiciones particulares, no sujetas a dicha norma.

Así pues, no procede entrar a conocer sobre el carácter abusivo de las cláusulas que se citan o refieren por la misma, y por tanto no es factible realizar control de transparencia como si se tratara de un consumidor, debiendo citar al efecto, además y abundando en lo expuesto anteriormente, que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 del mes de julio del año 2018 viene a exponer que al carecer de la cualidad legal de consumidora puede realizarse un control de incorporación de la condición general de la contratación litigiosa, en los términos establecidos en los artículos 5 y 7 de la LCGC, pues dicho control es común a adherentes profesionales y a adherentes consumidores, pero no un control de transparencia, que está limitado a estos últimos, según se desprende del artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales para la contratación, donde se establece precisamente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, y centrándonos por ello en el control de incorporación, según se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 del mes de mayo del año 2018, y la de 18 del mes de enero del año 2022, se trata fundamentalmente de un control de cognoscibilidad, lo cual requiere que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla que permita su comprensión gramatical normal, sin que sea de apreciar en el supuesto enjuiciado que las cláusulas en cuestión no reúnan los requisitos anteriormente expuesto de claridad, concreción y sencillez que permitan su comprensión gramatical normal, y con respecto al control de inclusión en ningún caso se acredita que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia, de modo que debemos considerar en base a lo expuesto, superado el control de incorporación en los términos de los artículos 5 y 7 de la LCGC. Por otro lado, no consideramos que las cláusulas cuya nulidad se pretende, por sí mismas contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la contratación o en cualquier otra norma imperativa prohibitiva, según lo establecido en el artículo 8.1 de la LCGC, ni por supuesto se plantea ni se advierte o aprecia que exista algún tipo de vicio del consentimiento que permita su anulabilidad, bien entendido que el concepto error-vicio es distinto a las exigencias de transparencia de las condiciones generales de contratación con consumidor.

Establecido lo anterior, repetimos, del examen de la documentación aportada no es factible apreciar que las cláusulas contratadas no fueran claras y comprensibles para un profesional que se dedica a la actividad mercantil, y por el mismo razonamiento tampoco se estima que se aprecie desequilibrio entre las prestaciones o vicio alguno que afecte a su validez, no advirtiendo que las cláusulas cuya nulidad se pretende en sí mismas sean contrarias a la buena fe, al uso y a la ley, en los términos establecidos en el artículo 1258 del código civil, de modo que en ningún caso se acredita que nos encontremos ante cláusulas sorpresivas y de las que no hubiera podido tener conocimiento o comprensión a la hora de suscribirlas, ni tampoco consideramos acreditado que se hubieran introducido de manera subrepticia o ubicadas en lugares donde hubieran pasado desapercibidas, de modo que no es factible considerar que no tuvo conocimiento de su incorporación, debiendo reiterar que no se acredita que goce de la condición de consumidor, sino que se trata de un empresario y por tanto su nivel de conocimiento en dicho ámbito no puede desconocerse ni obviarse.

TERCERO.-Así pues, de acuerdo con lo expuesto y lo razonado en la sentencia dictada en la instancia, procede confirmar la misma, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.