Sentencia Civil 979/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 2196/2021 de 05 de octubre del 2023

Primero: Frente a la Sentencia que estima la demanda formulada, la demandada ahora apelante muestra su disconformidad con la declaración de nulidad del clausulado multidivisa del préstamo hipotecario litigioso firmado el 28/03/2008 (documento nº. 2 de la demanda). En síntesis, la demandada considera que se ha producido un incorrecto análisis de la prueba practicada haciéndose mención a:

- La iniciativa de contratación de la demandante. La finalidad del préstamo multidivisa que fue cancelar un anterior préstamo en euros contratado con otra entidad. Existencia de una auténtica negociación.

-El perfil profesional de la demandante: Economista y apoderada de una sociedad limitada.

-La información precontractual dada al demandante consistente en el documento de primera disposición firmado precontractualmente por el demandante.

-Información contractual obrante en la escritura de préstamo hipotecario cuyo contenido estuvo a disposición de la demandante antes de su firma.

-El cambio de divisa realizado en marzo de 2011, habiéndose aportado la correspondiente grabación de la conversación con su trascripción.

- Las conexiones de la actora a la página web de Bankinter

Por otro lado, también se aduce que nos hallamos ante una demanda basada en un vicio de consentimiento por falta de información por lo que debe entenderse caducada por el trascurso de cuatro años a contar incluso antes de la firma de la escritura.

En la alegación cuarta se analiza la "Inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial ejercitada en la demanda con el efecto integrador del contrato pretendido de contrario" .

Respecto de la cláusula gastos se niega su abusividad " porque ha sido negociada individualmente y consentida expresamente por la actora, por lo que no reúne el principal requisito para ser considerada abusiva: En el presente caso, la actora aceptó el pago de los gastos que se le imputan conforme a dicha cláusula...".

"...La cláusula no es abusiva por las siguientes razones:

a) Se trata de un pacto concreto que va más allá de la cláusula cuya nulidad reclaman

b) la cláusula de gastos supera el denominado control de transparencia, si bien es preciso advertir que la hipotética no superación del control de transparencia no supone la nulidad de la cláusula, sino que únicamente habilita para entrar a analizar su posible carácter abusivo ( Art. 4.2 Directiva 93/13 y STS 09/05/2013 , entre otras)

Finalmente, en la alegación sexta titulada " Improcedente condena en costas a mi mandante" se dice que: " Por último cabe reseñar que la estimación de la demanda no fue total, sino parcial, por lo que la condena en costas a mi mandante que realiza la Sentencia de instancia contraviene la previsión establecida en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que tampoco ha quedado acreditado que mi mandante haya litigado con temeridad"

Frente a tal recurso, la demandante se opone recordando que, "según reiterado criterio jurisprudencial, la función de valoración corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes". También niega que tenga cualificación suficiente en materia financiera para comprender los riesgos del mecanismo multidivisa y que la demandada la previa contratación de productos financieros complejos. Por otro lado, se dice que no se ha aportado oferta previa ni el folleto informativo.

Respecto de la caducidad de la acción se afirma que la acción de nulidad entablada no está sometida ni a caducidad ni a prescripción.

En cuanto a la nulidad parcial del préstamo multidivisa, lo considera posible según STS nº. 608/2017.

Y en relación con la cláusula "gastos" se dice que: "Ya es reiterada la jurisprudencia, entre otras, STS de 23 de diciembre de 2015 , que determina que la cláusula de gastos hipotecarios, como condición general establecida supone tanto una renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario, proscrita por el art. 86.7 TRLGDCU, como una condición abusiva por falta de reciprocidad sancionada por el art. 87 TRLGDCU, así como una imposición de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, rechazado por el art. 89.3 TRLGDCU"

Respecto de la condena al pago de las costas de la primera instancia, aduce que: "La sentencia estima íntegramente nuestra pretensión de nulidad de cláusulas abusivas, la estimación parcial pivota, únicamente, sobe la cuantía de los gastos, no obstante, con acierto, el juzgador, conforme al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea y de la Directiva 93/13 ( STS 16-7-20 ), impone las costas a la demandada"

Segundo : MULTIDIVISA.

Entrando al estudio de las cuestiones de fondo suscitadas; para comprender mejor el sentido estimatorio al que se ve abocado el primer motivo del recurso interpuesto, debemos comenzar identificando el concepto de la llamada " hipoteca multidivisa ", su funcionamiento y riesgos que conlleva para lo cual resultará adecuado seguir las consideraciones de la Sentencia 323/2015, de 30 de junio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que podrían resumirse afirmando que los riesgos propios de esta modalidad de préstamo hipotecario residen en el riesgo de fluctuación de la moneda, de manera que una divisa que se deprecie frente al euro supondrá un menor coste del préstamo hipotecario (se amortiza la cuota en divisa empleando para ello menos euros), en tanto que si la divisa convenida se revaloriza en relación al euro implicará un mayor coste y superior esfuerzo económico para el prestatario (para amortizar la cuota en divisa es preciso mayor cantidad de euros) afectando ello no sólo a la cuota de amortización sino al capital pendiente de amortización.

Igualmente, debe valorarse la importante Sentencia del Tribunal Supremo nº. 776/2021 (recurso nº. 5284/2017), de 10/11/2021, que estimó el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a una Sentencia de la AP de Oviedo que había desestimado la petición de nulidad de la cláusula multidivisa (la parte demandada era BANKINTER) cuyo fundamento de derecho CUARTO, titulado " Falta de transparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias" , apartado 2 se dice que:

"La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18 , Dziubak) no afecta a lo que hasta ahora hemos venido manteniendo, puesto que aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir, en el que las operaciones de cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif Plus), que es el caso ahora planteado (el capital se entregó en yenes japoneses y debía amortizarse en dicha moneda).

Es decir, dentro de la jurisprudencia del TJUE sobre préstamos en los que interviene una moneda extranjera hay que distinguir dos supuestos:

(i) por un lado, está la doctrina sobre préstamos multidivisa propiamente dichos, que son préstamos garantizados con hipoteca, destinados generalmente a la adquisición de vivienda, que se pueden denominar, a elección del deudor, en alguna de las divisas pactadas en el contrato, establecida en las SSTJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14, Banif Plus Bank ); 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16 , Andriciuc); y 20 de septiembre de 2018, (asunto C- 51/17 , OTP Bank); y que realmente funcionan en la divisa extranjera elegida, porque la cantidad recibida y las amortizaciones se hacen en esa moneda;

(ii) por otro, los préstamos indexados a divisas, que son préstamos hipotecarios con un importe denominado, para toda la vigencia del mismo, en una sola divisa distinta del euro, en cuyo caso, de pactarse a interés variable, el índice de referencia suele estar relacionado con la moneda en la que se denomina el préstamo; que son a los que se refiere la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18 , Dziubak), y aquí no hay transacciones efectivas en la moneda extranjera, sino que únicamente se toma como base de cálculo a efectos del tipo de cambio".

Expuesto lo anterior, y hallándonos ante el primero de los supuestos (i); esta Sección 4ª ha resuelto en distintas ocasiones sobre supuestos de préstamos hipotecarios " multidivisa" siendo que en todas ellas se ha apreciado la nulidad parcial de la referenciación a divisa extranjera, basándose, a su vez, en lo resuelto por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (v.gr. las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai; de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank que declaran la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.

En la citada STS Nº. 776/2021 de 10/11/2021 (nº de recurso 5284/2017) En su fundamento de derecho CUARTO, titulado "Falta de trasparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias", subapartado 1, también se dice que:

"1.- De acuerdo con la mencionada jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

Y en el apartado 3, se dice que: "El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, en consonancia con la del TJUE. En el presente caso, no consta que existiera la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como entiende la Audiencia Provincial (que no hace mención alguna a la información que se ofreció a los prestatarios), con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió. La Audiencia Provincial infiere que si los prestatarios conocían que la fluctuación de las divisas podía afectar a las cuotas de amortización también deberían conocer que afectaba al "contravalor del capital pendiente pues son aspectos inescindibles"; pero dicho juicio de inferencia no tiene base fáctica, porque no consta probado que se informara a los clientes sobre ese segundo extremo" .

De esta forma, sí debe efectuarse un control de abusividad del clausulado multidivisa del contrato litigioso y exigir a la demandada, no sólo que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Por tanto, debe el banco demandado suministrar a la parte prestataria información clara y comprensible sobre los riesgos económicos que entrañaba la fluctuación de la moneda nominal del préstamo respecto de la moneda funcional (el euro) y, más concretamente, sobre el probable incremento de la carga económica y su repercusión en la amortización del préstamo. Y, tras examinar y valorar en su conjunto la prueba desplegada por el Banco, debe concluirse con que la parte demandada SÍ cumplió con tal carga procesal "ex" art. 217.3 y 7 LEC .

Tercero : "Ab initio" debemos poner de manifiesto que por el mismo juzgado "a quo"M se ha tramitado y resuelto similar demanda interpuesta por Dª. Cristina, la hermana de la aquí demandante, contra BANKINTER (Juicio Ordinario 1643/2020) con similar objeto (ambas las escrituras públicas de hipotecas "multidivisa" son de la misma fecha) y que finalizó con similar sentencia que también ha sido objeto de apelación por BANKINTER (Rollo 2197/2021) que ha sido objeto de deliberación, votación y fallo en la misma fecha que el presente recurso de apelación.

Comencemos valorando los conocimientos y circunstancias concurrentes en la parte demandante relacionados con la hipoteca multidivisa litigiosa.

La demandante es economista de profesión, según se alega por la demandada y no se discute por la demandante, haciéndose mención a tal profesión en la ficha del cliente aportada como documento nº. 5 de la contestación. Consta como autónoma siendo su actividad principal " Servicios financieros y contables " (documento nº. 6 bis de la contestación). También es apoderada de una sociedad limitada denominada "SERRA NO & REVERTE CORREDURÍA DE SEGUROS" de la que es administradora única Dª. Cristina (documento nº. 6 de la contestación).

Entrando al examen de lo que se considera la cuestión esencial: el suministro de información bastante y suficiente por el banco a su cliente antes de firmar el préstamo hipotecario; debemos referirnos al documento 8 de la contestación a la demanda, consistente en la "SOLICITUD DE PRESTAMO EN DIVISAS CON GARANTÍA HIPOTECARIA. Documento de primera disposición" firmado en Lorca el 20/03/2008 (ocho días antes de la firma de la Escritura Pública). Este es el tenor literal del primero de los citados documentos:

Tras su lectura, no podemos compartir la calificación que le otorga el demandante cuando afirma que: "no se acredita por el banco, que facilitara la información precontractual necesaria para que, la prestataria, conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo" (página 3 de 12 del escrito de oposición al recurso de apelación) pues sí contiene una clara y comprensible referencia a una divisa distinta al euro, con la consiguiente asunción del riesgo de cambio que pudiera producirse durante la vida del préstamo " incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser ésta última diferente al euro, pueda ser superior al límite pactado...". Asunción que se hizo mediante la firma del referido documento escrito ocho días antes de la firma de la Escritura Pública litigiosa.

Por otro lado, el último inciso de tal documento contiene una referencia expresa al "... ejemplo propuesto a continuación de este documento cuyo contenido es conocido y comprendido por el prestatario" que obliga a tenerlo en cuenta como parte integrante de la información precontractual suministrada al demandante, resultando que en tal ejemplo se prevé un riesgo que perjudica los intereses económicos del demandante pues: "Centrándonos en el tipo de cambio y a efectos de clarificar el riesgo de divisa asumido en su hipoteca, hemos considerado una evolución desfavorable del mismo, es decir, una apreciación de la divisa JPY frente al Euro.

Sobre esta base, el efecto de esta evolución del tipo de cambio se traduciría en un doble efecto:

1 - CUOTA: Incremento de su contravalor en Euros tal y como puede Ud. comprobar en la correspondiente columna *cuota en €*.

2 - CAPITAL PENDIENTE: El efecto de esta evolución del tipo de cambio trasladado al capital pendiente de la hipoteca, por su contravalor en euros, tendría como resultado un incremento del mismo que podría incluso llegar a superar incluso el contravalor inicial de la hipoteca (ver cuota 3 y 4 en la columna "pendiente en €")". Este es el tenor literal del referido cuadro:

Cuarto : Y respecto de la información contractual, en la propia escritura pública firmada, también consta tal información sobre los riesgos de la hipoteca multidivisa. Concretamente, en el exponendo III consta que: "...el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida de la escritura, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en EUROS pueda ser superior al límite pactado ...".

Igualmente, en las cláusulas financieras se hacen distintas referencias a la posibilidad de contratar un seguro de cambio y a la posibilidad de modificarse la divisa.

Al suministro de la suficiente y relevante información precontractual y contractual, debe añadirse que, durante la vida de un préstamo hipotecario con amortizaciones mensuales parciales, es habitual que el prestamista comunique al prestatario, junto con la efectividad de los pertinentes abonos parciales, la evolución de los condicionantes económicos de los que depende el pago de las cuotas. Y en el supuesto sometido a reconsideración judicial, si bien no constan acuses de recibo personales en relación con cada una de las periódicas comunicaciones; lo cierto es que tal proceder (el remitir las comunicaciones periódicas a un cliente con un acuse de recibo por cada una de ellas) no es el habitual ni lo exigible y, en cualquier caso, no consta queja o petición de información por el prestatario sobre una eventual ausencia de información; además de que, hoy en día, tiene a su disposición la correspondiente página web del banco acreedor, habiéndose aportado como documento nº. 15 y 15 bis, multitud de conexiones telemáticas realizadas por la demandante que van desde el 25/03/2008 hasta el 13/10/2017.

Por otro lado, tras oír la conversación telefónica habida en marzo de 2011 (documento nº. 9 de la contestación), se puede comprobar el conocimiento que tenía la demandante del funcionamiento de la hipoteca multidivisa. Así, tras comenzar solicitando un cambio de divisa de yenes japoneses a euros de su "multidivisa", la operadora le dice que tal operación va a suponer una "materialización de la deuda incluso más alta que la que tenía al contratar la hipoteca", admitiendo la demandante su conocimiento sobre tal extremo. Igualmente, también pregunta sobre la comisión de cambio de divisa poniendo de manifiesto el conocimiento de lo establecido en la escritura pública donde se fijó una comisión del 1,5 x 1000. Por otro lado, también pregunta sobre la posibilidad de cambiar, en un futuro a otras divisas, como la Libra o el Franco Suizo. También se puedo escuchar en el audio cómo pregunta sobre la posibilidad de contratar un Seguro de Cambio, afirmando, en relación con su petición de cambio de la divisa "Yen" al "Euro", que "...no me fio de Japón ahora mismo que está muy inestable ...ahora mismo prefiero salir". Finaliza la llamada preguntando por la posibilidad de que atiendan a su hermana en relación con otra hipoteca.

De esta forma, valorando en conjunto las referidas circunstancias, debemos concluir con que, aunque nos hallamos ante un clausulado multidivisa que conforma un condicionado general de la contratación; el banco demandado sí suministró precontractualmente la necesaria y exigible información al demandante como para permitirle saber lo que estaba haciendo cuando firmó la escritura de préstamo hipotecario. Evidentemente, el demandante no podía saber cuál iba a ser la evolución del yen en relación con el euro ni, por ende, la cuantía la amortización final. Pero lo relevante no es esto, sino que asumió libre y conscientemente el "aleas" o el riesgo de beneficiarse y también de perjudicarse económicamente con la firma de tal clausulado multidivisa, no siendo de recibo que, una vez comprobada la desfavorable evolución del cambio de divisa aceptada y el consiguiente perjuicio (no beneficio), y transcurridos más de 12 años desde su firma, en junio de 2020, se reclame extrajudicialmente su nulidad (documento nº 7 de la demanda).

Por tanto, procede estimar el referido motivo de apelación y revocar la declaración de nulidad por abusividad del clausulado multidivisa contenida en la sentencia recurrida.

Quinto : Y respecto de la trasparencia de la cláusula de gastos y su negociación individualizada, resulta que por el banco apelante no se ha practicado prueba que permita dar por probada la efectividad de tal negociación individualizada ni que permita concluir sobre la trasparencia o suministro de la exigible información. Además, sobre esta cuestión ya se pronunció esta Sección 4ª de la AP Murcia, en la reciente Sentencia nº. 1125/2020 de 17/12/2020 (Rollo de Apelación nº. 998/2019 en el que fue parte apelante el Banco Santander bajo la misma asistencia letrada). Y como ya se dijo en aquella Sentencia, cabe referirnos a la Sentencia de 19-04-2018, nº 244/2018, rec. 996/2017, también de esta Sala, en la que, tras hacer referencia a la fundamentación dada por el juzgador de la primera instancia relativa a la incorporación al contrato de la cláusula litigiosa, añade que " A lo anterior debe añadirse que la parte ahora recurrente no propuso ni practicó prueba alguna sobre la realidad de la negociación de la repetida cláusula, pues se limitó a aportar la documentación previa, toda ella elaborada unilateralmente por la misma ... Todo ello, al contrario de la interpretación interesada que pretende darle la apelante, lo que evidencia es la imposición de esas condiciones por parte de la entidad financiera y la ausencia de cualquier negociación entre ella y los consumidores". Sentencia que se apoya en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la sentencia de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre; reiterada en las ulteriores sentencias nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo y las nº 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, y la nº 463/2019, de 11 de septiembre, que, por conocidas es innecesario su reproducción (fundamento de derecho segundo de la Sentencia de esta Sección 4ª de 01-10-2020, nº 815/2020, rec. 1409/2019, que resolvió, desestimándolo un recurso de apelación interpuesto por una entidad bancaria frente a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos).

Y examinando el clausulado de la mentada escritura pública, nos encontramos con una estipulación estereotipada relativa a los gastos que impone al consumidor el pago de todos ellos sin distinción, por lo que resulta abusiva y debe ser declarada nula, ya que el carácter omnicomprensivo de la cláusula impide entender que el profesional hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado la cláusula en su integridad ( STJUE 14 de marzo 2013, C-415/11).

Las consecuencias de la apreciación de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula " gastos" está claramente resuelta en la actualidad con la STS 725/2018, de Pleno, de 19 de diciembre que en su Fundamento Jurídico Segundo se estableció lo siguiente (que no se ha visto alterado por la StTJUE de 16/07/2020):

"3...Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 C.C ., en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 ..."

En este sentido, ya ha resuelto esta Sección 4ª como, por ejemplo, en la Sentencia de 18-03-2020, nº 275/2020, rec. 626/2019.

Tales consideraciones, como se dice en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, no se han visto desvirtuadas por la StTJUE de 16/07/2020. Así, consta en la sentencia recurrida que: "En efecto, la STJUE de 16 de julio de 2020 reitera que la consecuencia de la declaración judicial del carácter abusivo de la cláusula estriba en "el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula" por lo que, en el caso de los gastos, "se justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes".

Por tanto, procede desestimar el referido motivo de la apelación.

Sexto : La confirmación de la declaración de nulidad de la cláusula "gastos" con la consiguiente condena dineraria, y la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula "multidivisa", debe conllevar la confirmación de la condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia. Como se ha dicho por esta Sección 4ª entre otras, en la Sentencia de 10-09-2020, nº 738/2020, rec. 1315/2019, " debe concluirse que las costas de la primera instancia en este procedimiento se han de imponer a la demandada, fundamentalmente porque la referida sentencia del TJUE (de 16/07/2020) rechaza condicionar la condena en costas únicamente en función de las cantidades que se recuperan por el consumidor, cuando se pretende la nulidad de una cláusula abusiva, pues ello implicaría una interpretación del derecho nacional contraria al principio de efectividad del Derecho de la Unión que recoge la Directiva 93/13 ...".

Y como también ha declarado este Tribunal en Sentencia de 17/09/2020, nº 775/2020, rec. 1439/2019, sobre el alcance de la Sentencia del TJUE de 16/07/2020, se ha pronunciado este Tribunal en sentencia de 10 de septiembre de 2020 en el sentido de que la minoración de cantidades objeto de condena respecto de las reclamadas no justifica por regla general la exoneración de las costas del predisponente, salvo que las peticiones iniciales pueden calificarse como descabelladas, por lo que, en consonancia con ello, se desestima el recurso.

Posteriormente, las Sentencias del Tribunal Supremo nº. 35/2021, de 27/01 y la nº. 45/2021, de 02/02, ha concluido con la procedencia de condenar al pago de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada en sendos supuestos de estimación no íntegra de demandas de consumidores basadas en la Directiva 93/13; modulando la aplicación del art. 394.2 LEC; debiéndose valorar el principio de primacía y de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

Por consiguiente, atendiendo a las razones expuestas, procede desestimar el recurso interpuesto en cuanto a que sí procede condenar a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Séptimo : COSTAS

Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no procede la imposición de costas ocasionadas en la segunda instancia ( art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.