Sentencia Civil 965/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 2444/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por Doña Gema se pretende que se revoque el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, en el sentido de que dicha pensión sea sin límite temporal o por tiempo indefinido a cargo de D. Melchor.

Se alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 97 del Código Civil y doctrina jurisprudencial relativa a la pensión compensatoria con carácter indefinido, indicándose, en resumen, que la duración del matrimonio ha sido durante 18 años, dedicándose a la familiar, con renuncia a integrarse en el mercado laboral, que la Sra. Gema carece de ingresos económicos, que tiene 46 años; se hace mención a la precariedad de su estado de salud, que padece un carcinoma epidermoide en la pared abdominal, en estadio IV, que se ha visto agraviado con posterioridad a la sentencia al aparecer nuevos micro nódulos en la pared abdominal derecha que han sido intervenidos, encontrándose actualmente en tratamiento con quimioterapia, que también padece DIRECCION001 y una limitación funcional de la columna con DIRECCION002, que estas dolencias suponen un grado de discapacidad del 36%; que la situación física y psíquica en la que se encuentra la Sra. Gema fue descrita por la hija menor, Matilde, haciéndose mención a lo manifestado por testigo y médico, D. Amadeo y, finamente, se alude al baja cualificación profesional y la inexistente experiencia laboral, que dificulta el acceso a un empleo estable.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor, uno de los motivos de apelación se refiere a la pensión compensatoria, pretendiéndose que se deje sin efecto señalamiento de la misma. Subsidiariamente, que la misma sea modulada a la cantidad de 500 €, con un plazo de duración de un año.

Se alega error en la aplicación del artículo 97 del Código Civil y doctrina jurisprudencial recaída en la interpretación del mismo, indicándose que el desequilibro que se ha tenido en cuenta no tiene origen en la ruptura, que no dejó el ejército por acuerdo con el padre, que la salida del ejército no le impedían poder desarrollar un trabajo, y su no incorporación al mercado laboral obedece a causas endógenas a la propia madre, que los hijos menores en su exploración pusieron de manifiesto que el padre siempre ha estado a favor de que la madre trabajase, que el Sr. Melchor le pagó cursos para que pudiera trabajar, que tiene formación en auxiliar de enfermería, que ha gozado de tiempo para su formación al gozar de servicio doméstico.

La sentencia recurrida establece una pensión compensatoria a favor de Doña Gema y a cargo de D. Melchor, por un importe de 1.500 €, durante un plazo de dos años. Se indica<

En primer lugar, no es cierto, tal como ésta afirma, que fuera el demandado el que la animara a dejar su trabajo en el ejército, sino que lo hizo tras dictarse resolución por el Ministerio de Defensa en fecha 19/12/2003, meses después de su matrimonio, por insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio de Infantería de Marina[...]. La actora mantiene que su esposo y ella decidieron de común acuerdo que la misma no trabajara y se dedicara al cuidado de los hijos. El demandado en su contestación negó la existencia de dicho pacto, alegando en su interrogatorio que desconocía si su esposa tomó la decisión personal de no trabajar. Lo cierto es que el mismo reconoce que la situación psicológica de su esposa no era buena, viéndose agravada por el hecho traumático del fallecimiento de su primer hijo, que nació con DIRECCION003, a los dos meses de vida, lo que la obligó a recibir tratamiento psicológico y psiquiátrico durante varios años. Así, la misma tiene reconocido un grado de discapacidad del 36%, procediendo un 18% de su DIRECCION004, un 8% de su limitación funcional de columna, viéndose complementado por un 11% de factores sociales. Tras el matrimonio, la actora preparó las pruebas de acceso a la Universidad, que suspendió en 2004 y aprobó en 2005, realizando estudios de Biología, que después abandonó, prefiriendo dedicarse al cuidado de su primer hijo, que nació en NUM000 de 2005. También ha realizado un curso de lengua de signos y de radioterapia en el centro DIRECCION005, así como estudios de francés en DIRECCION006 francesa durante el tiempo que residió en Francia, entre 2018 y 2019.

La demandada manifestó en su interrogatorio que no ha trabajado desde que contrajo matrimonio, pese a que su esposo le dio de alta como autónoma en actividades jurídicas pero que no había cotizado ningún día. Por otra parte, reconoció que ella quería cuidar de sus hijos, por lo que no ha buscado trabajo durante el matrimonio, pese a que su marido la animaba a trabajar. Tampoco consta que lo haya buscado tras la ruptura del matrimonio en el verano de 2019, admitiendo que es su esposo el que se ha hecho cargo de todos los gastos de la familia al completo, si bien se ha de tener en cuenta que ya en el año 2018 le fue practicada una conización en Francia por sospecha de cáncer de cérvix, y que en marzo de 2019, antes de la ruptura del matrimonio, consultó por adenopatía inguinal derecha, siendo finalmente operada en noviembre de 2019 de una hernia inguinal, con resultado de dos tumoraciones blanquecinas que infiltran en pared abdominal. En 2020 precisa ser nuevamente intervenida por carcinoma epidermoide de probable origen ovárico y, finalmente, en mayo de 2022 ha tenido que ser nuevamente intervenida por recidiva ganglionar y en pared abdominal de CA epidermoide de origen ovárico y resección de pared abdominal y resección adenopatía interaortocava. Así resulta del informe médico aportado con posterioridad a la vista por la actora, alegando estos nuevos hechos. Del citado informe resulta que la intervención se realizó con éxito, sin evidencias de extensión de la enfermedad a otros órganos o tejidos, siendo citada a la siguiente consulta en junio de 2022, sin que posteriormente se haya tenido nueva noticia, por lo que puede entenderse que la evolución ha sido favorable, felizmente para la actora.

En consecuencia, se entiende que el hecho de que la Sra. Gema no haya trabajado durante el matrimonio si bien no ha sido una decisión conjunta de ambos esposos, sí que ha sido tolerada por el demandado, habida cuenta la situación personal de su esposa, consintiendo que la misma no buscara un empleo durante los años que sus hijos han sido pequeños y precisaban de una mayor atención por parte de su madre. Ahora bien, la situación económica de la familia les ha permitido disponer de empleados de servicio doméstico, una cuidadora y un jardinero, tal como resulta incontrovertido y reconocen los propios menores en su exploración judicial, lo que le ha permitido gozar de tiempo libre para su esparcimiento y formación profesional en diversos campos, tal como ha quedado expuesto. En consecuencia, teniendo en cuenta la duración del matrimonio, 18 años, la edad de la actora en la actualidad (45 años), su estado de salud actual, y la edad de los dos hijos menores, se entiende que sí que existe un desequilibrio económico para la Sra. Gema en relación con su situación anterior en el matrimonio, que le hace merecedora de una pensión compensatoria pero no con carácter vitalicio sino temporal, durante un plazo de dos años. Así, dado que no se ha acreditado su incapacidad para trabajar, habiendo obtenido formación en el matrimonio en la rama sanitaria, se entiende que la misma tiene todavía unas perspectivas favorables de empleo, habida cuenta que existe una gran demanda de este tipo de profesionales en el momento actual, tiempo que se estima suficiente para actualizar su formación o completarla, de ser preciso, para acceder al mercado laboral. En cuanto a la cuantía de la pensión compensatoria, teniendo en cuenta la capacidad económica del Sr. Melchor y las necesidades de D.ª Gema, que habría de atender unos gastos fijos de 400 euros de hipoteca, 250 euros de luz, 80 euros de agua, 35 euros de IBI, 10 euros de comunidad de propietarios, 70 euros de móvil y 30 euros de farmacia, más unos 600 euros en concepto de alimentación y combustible, se entiende procedente el establecimiento de dicha pensión en la cantidad de 1.500 euros mensuales...>>.

La STS de 20 de julio de 2015 refiere << El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se debe tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal>>.

La STS 434/2011, de 22 de junio, declara" A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento".

La STS 810/2021, de 25 de noviembre, refiere" En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC".

La STS de fecha 15/3/2018 refiere<<... Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas «el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011 y 23 de octubre de 2012, entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre». Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015. El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio>>.

Sentado lo anterior, se considera que concurre el requisito de desequilibrio económico exigido por el artículo 97 del Código civil para el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de Doña Gema, pues es evidente que la ruptura matrimonial ha provocado en la misma un empeoramiento en cuanto a su situación económica en relación con la que tenía durante el matrimonio, ya que los ingresos de la unidad familiar durante el tiempo de convivencia ha procedido en exclusiva de la actividad jurídica desarrollada por D. Melchor en su profesión de Abogado, ya que Doña Gema no desarrolló actividad laboral retribuida, dedicándose al cuidado de la familia y hogar, limitando el matrimonio el desarrollo de actividad profesional y laboral. No procede, pues, dejar sin efecto el señalamiento de pensión compensatoria, aceptándose por tanto lo razonado sobre el particular en instancia, y en este sentido se desestima la petición principal formulada en el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Melchor.

Sí procede, en cambio, rebajar el importe de la pensión compensatoria a la cantidad de 1.200 € mensuales, con efectos desde la presente, aceptándose, pues, parcialmente la pretensión formulada con carácter subsidiario en el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Melchor. Para fijar la cantidad de 1.200 € se tienen en consideración los ingresos mensuales que percibe el Sr. Melchor referidos en instancia y no desvirtuado, y al considerase que dicha cantidad es más equitativa y proporcionada a la capacidad económica del Sr. Melchor, ello teniendo en consideración los gastos que soporta, como son los relativos a todos los gastos que precisa el hija Roque, bajo su guarda y custodia, el importe de la pensión de alimentos, así como su residencia en Francia y, por otra parte, se considera que la cantidad de 1.200 € permite a Doña Gema hacer frente al pago de sus necesidades. La cantidad de 1.200 €.

En cuanto a la duración de la pensión compensatoria no hay lugar a fijarla con carácter indefinido, como se pretende en el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Gema, pues es razonable sostener que ésta podrá superar la situación de desequilibrio económico en el período que se indicará con posterioridad, ello teniendo en consideración la edad de la misma, 47 años en la actualidad, con tiempo suficiente para completar el período mínimo de cotización exigido para el reconocimiento de una pensión contributiva, pues la misma estuvo data de alta como autónoma en el ramo de actividad jurídica durante el tiempo de 7 años, 11 meses y 18 días, aunque en realidad no ejerciera realmente dicha actividad, así como el grado de formación que ostenta la misma, conforme se refieren en instancia, que le facilitará su acceso al mercado laboral.

Se fija la pensión compensatoria por un período de 6 años, con efectos desde la sentencia de primera instancia, pues se considera que este período es más razonable que el fijado en instancia para superar la causa de desequilibrio económico y ello teniendo en consideración las siguientes circunstancias: a) el tiempo de convivencia matrimonial y la edad de la Sra. Gema, 47 años en la actualidad; b) el hecho de que durante dicho período de seis años podrá completar su formación, allanándose el camino para la integración de forma estable en el mercado laboral; c) es razonable sostener que durante dicho período de seis años podrá mejorar su estado de salud, con los tratamientos que está recibiendo en la actualidad, pues no está acreditado que la enfermedad de que fue diagnosticada e intervenida quirúrgicamente, con recidiva, que ha precisado de cirugía y tratamiento oncológico, según informe de fecha 14/9/2022, le vayan a impedir el desarrollo de cualquier actividad profesional, pues sobre este extremo no existe prueba alguna, de ahí que esta circunstancia se tiene también en consideración para no fijar la pensión compensatoria con carácter indefinido, ello a pesar de tener un grado de discapacidad del 36%.

Se estiman, pues, parcialmente las pretensiones formuladas en los recursos de apelación.

TERCERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor se pretende:1.- Que establezca pensión Alimentos en favor del hijo común Roque, con cargo a la madre en la cuantía de 600 €. Quedando a cargo del padre, de forma íntegra, los gastos de escolarización del menor hasta que esta termine sus estudios. Siendo a cargo del padre, también íntegramente, los gastos de formación de la menor hasta que este concluya su etapa formativa, finalizando con su incorporación al mercado laboral.

2.- Reducción de la pensión de alimentos de la hija común Matilde, fijando la misma en la cuantía de 600 €, quedando a cargo del padre, de forma íntegra, los gastos de escolarización de la menor en el DIRECCION007 hasta que esta termine sus estudios en dicho centro. Siendo a cargo del padre, también íntegramente, los gastos de formación de la menor hasta que esta concluya su etapa formativa, finalizando con su incorporación al mercado laboral.

Suspensión de la pensión de alimentos que se establezca para la menor Matilde a cargo del padre mientras esta curse estudios fuera de España, y ello habida cuenta de que para el ejercicio 2022/23 la menor está cursando estudios en Canadá sufragados íntegramente por el padre.

Se alega en relación con la pensión de alimentos de los menores, infracción y errónea aplicación de los artículos 1.7, 93, 110, 154 y 142 y siguientes del Código Civil, todos ellos en relación con los artículos 9.3, 14, 24 y 39.3 de la CE y de la Ley 26/2018, de 21 de diciembre, de derechos y garantías de la infancia y la adolescencia. Se indica que no se ha señalado pensión de alimentos a favor del hijo menor Roque, cuyo custodia tiene el padre, y a cargo de la madre, que esta tiene obligación de contribuir a las necesidades del menor, se reconoce la ausencia de solicitud de pensión de alimentos a favor del hijo menor en el escrito de contestación a la demanda, que si a la pensión de alimentos fijada favor de la hija, 1.800 €, se le suma el mantenimiento del hijo a cargo del padre, 1.300 €, con el resultado de 3.100 €, representa esta el 50% de los ingresos del padre, unos 6.000 € aproximadamente.

En cuanto a la pensión de alimentos señalada a favor de la hija Matilde se indica que los gastos indicados en la demanda ascendían a una media mensual de 581 €, que sumados al importe del colegio, DIRECCION007, ascienden a la cantidad de1.100 €, que los demás gastos que se refieren en instancia para fijar la pensión de alimentos se encuadran más bien en el concepto de gastos extraordinarios, que los gastos de farmacia deberían estar contemplados en la propia pensión de alimentos, que dadas las dificultades de administración evidenciadas por la madre, el pago del colegio lo debería realizar directamente el padre y que el abono de los gastos extraordinarios deberían ser en la proporción de 70% para el padre y el 30% para la madre.

La sentencia recurrida atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, Roque al padre, quien se hará cargo en exclusiva de todos sus gastos. No se señala pensión de alimentos a cargo de la madre. La guarda y custodia de la hija menor Matilde se atribuye a la madre, fijándose una pensión de alimentos a cargo de progenitor, D. Melchor, por importe de 1.800 €. Se indica <

Pues bien, analizada la documentación aportada a autos, resulta que la Sra. Gema y su hija Matilde tienen un gasto personal de más de 1.100 euros en gastos corrientes dedicados a comida, vestido, alimentación, combustible y otros, esto es, unos 600 euros mensuales cada una. Por lo que se refiere a los gastos fijos de Matilde ascenderían a unos 300 euros mensuales (70 euros de móvil, 100 euros de psicóloga, 60 euros en DIRECCION009 y DIRECCION010 y 30 euros en farmacia). Ello supone una cantidad mensual de 900 euros, más los 580 euros mensuales del colegio privado ( DIRECCION007), sumarían un importe en concepto de pensión alimenticia de unos 1.500 euros. Si a ello le sumamos una cantidad de 75 euros semanales en concepto de ocio y gastos personales, que se presume comenzará a precisar la menor por su edad y condición social, se obtiene en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 1.800 euros [...]. Dicha suma se entiende proporcionada igualmente a la capacidad económica del Sr. Melchor, pese a que se ocupe en exclusiva de la manutención del hijo menor Roque, que vive en su compañía, habida cuenta que, si bien su situación económica no es tan boyante como la que la que tenía cuando trabajaba en España, momento en el que tenía dos despachos profesionales, uno en Murcia y otro en DIRECCION011, con varios empleados trabajando para él, sigue siendo acomodada, habiendo disfrutado la familia de una vida desahogada. (...) en la actualidad, desde el año 2017 el demandado trabaja en DIRECCION014 y reconoce una facturación bruta de entre 9.500 y 10.000 euros mensuales, lo que supone unos ingresos superiores a los reconocidos por el mismo en la declaración de la renta que aportó a los autos, a los que se han de añadir los ingresos que percibe por los trabajos que realiza en España, por él mismo reconocidos, manteniéndose de alta en el Colegio de abogados de DIRECCION011[...]. Dicha pensión alimenticia se abonará desde el día de interposición de la demanda. En caso de que la menor curse sus estudios fuera de España, dicha pensión se suspenderá en caso de que el importe abonado por el progenitor no custodio por su estancia en el extranjero cubra la indicada cuantía.

Asimismo, y conforme interesa el Ministerio Fiscal, atendido el superior interés del menor y la desigual capacidad económica de las partes, el Sr. Melchor hará frente al 80% de los gastos extraordinarios de la menor, atendiendo la Sra. Gema el 20% restante>>.

En relación con las pretensiones formuladas en el recurso de apelación hay que manifestar que no hay lugar a fijar pensión de alimentos a cargo de Doña Gema y a favor del hijo Roque, nacido el NUM000 de 2005, de 17 años en la actualidad, y bajo la guarda y custodia de D. Melchor, ya que éste asumió hacerse cargo en exclusiva de todos los gastos del menor, no habiéndose solicitado por el progenitor y apelante en instancia el señalamiento de pensión de alimentos, circunstancia esta que se reconoce en el propio recurso de apelación.

En cuanto a la pensión de alimentos señalada favor de la hija Matilde, nacida el NUM001 de 2007, de 16 años en la actualidad, y a cargo del progenitor y apelante, se acepta parcialmente la pretensión formulada en el recurso de apelación, fijándose el importe de la misma en 1.300 €, pues se considera que esa cantidad se ajusta mejor al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil, pues la cantidad de 1.800 € se estima manifiestamente excesiva, aún aceptándose los ingresos mensuales que percibe el Sr. Melchor por su profesión de Abogado, entre los 9.500 € y 10.000 €, como se afirma en instancia y no se ha desvirtuado. Para fijar la cantidad de 1.300 € se tiene en consideración los siguientes hechos: a) se estima que con dicha cantidad se contribuye al sostenimiento de las necesidades de la menor, propias del nivel social en que se ha desenvuelto, así como el hecho de cursar sus estudios en un colegio privado ( DIRECCION007) cuantificado en instancia en 580 € mensuales; b) se tiene en consideración una circunstancia relevante, cual es que D. Melchor asume íntegramente los gastos que precisa su hijo Roque, como se acordó en instancia y se ha mantenido en esta alzada y, finalmente, c) el propio apelante manifiesta en el recurso de apelación que se debería haber fijado la pensión de alimentos a favor de la hija menor Matilde, en la cantidad de 1.100 €.

La rebaja de la pensión de alimentos a la cantidad de 1.300 € tiene efectos desde la fecha de la presente. Se desestima las demás peticiones que se formulan en relación con la pensión de alimentos.

En cuanto a los gastos extraordinarios se mantiene el porcentaje señalado en instancia.

CUARTO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor se alega error en la valoración de la prueba en relación con el carácter concedido a la vivienda atribuida la demandante. Se pretende que se revoque el carácter de vivienda, de la vivienda de DIRECCION008, determinando como ultimo domicilio familiar el de Francia y, consiguientemente, no atribuir el uso de esta a la hija y a la madre. Subsidiariamente, en el caso de atribuirse el uso a estas, el mismo se limite a un año desde el dictado de la sentencia.

Se indica, en resumen, que la casa de DIRECCION008 fue adquirida en 2006, que el apelante se marchó a Francia el 13/7/2017, quedándose la madre en Murcia, trasladándose a Francia con los hijos en abril de 2018, que el 15/6/2019, la madre aprovechando un viaje ocasional a Murcia, comunicó su intención de no volver a Francia y que de atribuirse algún domicilio a la menor y madre, debería ser el de Francia, sito en el NUM002 de la avenue DIRECCION012, NUM003 DIRECCION013, al ser el último domicilio familiar.

La sentencia recurrida atribuye el uso de domicilio familiar a la menor Matilde y a la Sra. Gema. Se indica << Por lo que se refiere al uso de la vivienda familiar, esta juzgadora entiende que la misma no ha perdido su carácter por el hecho de que, existiendo ya una crisis matrimonial, la demandada residiera durante un año y pico en Francia, habida cuenta que su marido se había colegiado como abogado en DIRECCION014 y se encontraba desempeñando su trabajo en Francia desde el año 2017. Así, no se discute que la vivienda de DIRECCION008 ha constituido desde siempre el domicilio familiar durante la convivencia de la pareja, siéndolo también el de la esposa e hija menor desde que ella regresó a España en julio de 2019. Dado que el matrimonio tiene dos hijos menores pero el mayor de los dos ha decidido vivir en Francia con su padre y estudiar en dicho país, atendido lo dispuesto en el artículo 96.1. in fine, del Código Civil, se entiende adecuado a las circunstancias del caso la atribución del uso del domicilio familiar a la menor Matilde, y a D.ª Gema, como progenitora custodia, en tanto no se produzca la disolución del régimen de comunidad existente sobre dicha vivienda y, como mínimo, hasta que Matilde alcance la mayoría de edad, entendiendo que sus intereses y los de su madre son los más necesitados de protección, al carecer D.ª Gema de otra vivienda y de ingresos propios>>.

Se desestima el motivo.

Se mantiene, pues, la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION008 a favor de Doña Gema y la hija menor de edad, Matilde, cuya guarda y custodia tiene atribuida aquella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96.1 del Código Civil, y en este sentido se acepta lo razonado en instancia y antes referido, pues, en efecto, se considera que dicha vivienda no ha perdido la condición de familiar por el hecho de que D. Melchor se hubiera marchado a Francia el 13/7/2017 y que los hijos menores de edad y la madre, Sra. Gema, se hubieran trasladado también a Francia en abril de 2018, pues no hay elementos para poder afirmar que aquél cambio de residencia fue definitivo, siendo a este fin insuficiente el mero transcurso de un año desde que se fueron a Francia, madre e hijos, y volvieron al lugar de vivienda familiar, sita DIRECCION008.

QUINTO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor se alega error en la aplicación del artículo 1.438 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Se reconoce la existencia de un régimen de separación de bienes, sin embargo se alega que no ha quedado acreditado por la demandante la efectiva aportación al trabajo doméstico, que ha recibido formación académica, que ha tenido servicio doméstico, que los menores ha asistido a comedor, lo que ha permitido tener tiempo libre para su formación y esparcimiento, que si no se ha acreditado la dedicación al trabajo doméstico, menos está acreditado su aportación, que justificaría el derecho a ser compensada; que para su fijación no se ha tenido en cuenta todos los factores y circunstancias antes apuntadas, así como el hecho de que el Sr. Melchor compró la vivienda familiar, si bien la puso a nombre de ambos, abonando en exclusiva la cuota del préstamo hipotecario durante le convivencia del matrimonio y en caso de estimarse dicha compensación debería fijar en un 25% de la cantidad solicitada.

La sentencia recurrida reconoce a Doña Gema la compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil , en la cantidad de 86.400 €. Se indica<< En el caso que nos ocupa, la Sra. Gema solicita la cantidad de 148.279Ž20 euros desde mayo de 2003, en que se celebró el matrimonio, hasta la fecha actual, en que se producirá la disolución, tomando como base los 900 euros mensuales en que se encuentra establecido el salario mínimo interprofesional.

Pues bien, atendidas las circunstancias concurrentes, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta se entiende que la demandante tiene derecho a la compensación establecida por el citado precepto, habida cuenta que el régimen económico matrimonial pactado fue el de separación de bienes, y que la misma no ha trabajado fuera de casa desde su celebración, dedicándose a las atenciones variadas que precisa la dirección de un hogar y la atención a su familia. Ahora bien, teniendo en cuenta que la misma ha contado la ayuda de empleados domésticos (limpiadora 4 horas diarias, cuidadora de los niños y jardinero), que la misma ha dispuesto de tiempo libre para su formación personal, que el Sr. Melchor compró la vivienda familiar pero la puso a nombre de ambos y ha abonado en exclusiva la cuota hipotecaria durante toda la vigencia del matrimonio y que el tiempo a considerar no serían 18 años sino 16 años, habida cuenta que fue en julio de 2019 cuando se produjo la ruptura de la convivencia familiar, con el traslado a España de la demandante, tomando como base la mitad de dicho SMI, esto es, la cantidad de 450 euros mensuales, multiplicados por 192 meses, ello arroja la cantidad de 86.400 euros, que habrá de abonar el demandado a la actora por dicho concepto>>.

Se desestima el motivo.

En relación con el artículo 1438 del Código Civil, la STS 658/2019, de 11 de diciembre, declara<< En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC . El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que: "Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge". Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC : "[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que: "Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. "Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011, 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena">>.

Teniendo en consideración la anterior doctrina jurisprudencial se mantiene la compensación concedida en instancia a Doña Gema, por importe de 86.400 €, y cargo de D. Melchor, aceptándose, pues, lo razonado en instancia, no desvirtuado por las alegaciones formuladas. Y ello es así, ya que Doña Gema y D. Melchor pactaron el régimen de separación de bienes en fecha 28/5/2003, habiendo regido este régimen durante todo el tiempo de convivencia matrimonial, y por otra parte está acreditado que Doña Gema se ha dedicado al cuidado de familia y hogar (contribución a las cargas del matrimonio) mientras que Melchor se dedicó a su actividad profesional de Abogado. El hecho de que el matrimonio hubiera tenido asistencia doméstica o que la compra de la vivienda efectuada por el Sr. Melchor hubiera sido al 50% puesta a nombre de la Sra. Gema, no obstan al señalamiento de dicha indemnización, operando simplemente como circunstancias que se han tenido en consideración para fijar el importe de la indemnización, como se desprende de lo razonado en instancia.

Se mantiene la cantidad concedida en instancia, pues son lógicos, razonables y objetivos los criterios relativos a la duración del matrimonio, así como a la ayuda doméstica que tuvo el matrimonio, para tener en consideración la mitad del SMI a los efectos de fijar el importe de la indemnización. No hay lugar a la petición formulada con carácter subsidiario, de rebajar la indemnización a la cantidad de 37.069,8 €.

En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Doña Gema y D. Melchor.

SEXTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada a las partes apelantes al haber sido estimados parcialmente los recursos de apelación interpuestos, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.