Sentencia Civil 396/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1859/2021 de 05 de abril del 2023

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Donato, contra BANCO SABADELL S.A y declara la nulidad por abusivas de una serie de cláusulas insertas en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 7.6.2007: a) la de gastos; b) la limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) y c) la comisión de apertura, con condena a 427,26 € por la primera y 647,50 € por la tercera, con imposición de las costas

2. La entidad bancaria pide que se revoque y por remisión a su contestación se desestime la demanda, pero resulta imposible por cuanto no ataca la nulidad de la cláusula de gastos que ha devenido firme, al reducir su impugnación a las restantes

Respecto de la cláusula suelo aduce, en extracto, los siguientes motivos: 1º) falta de acción por existir unos acuerdos de 7.2.2014 y de 26.10.2016 que implica una transacción y renuncia de acciones (alegación segunda); 2º) validez de la cláusula, al ser una cláusula negociada y superar el control de incorporación y de transparencia (alegación tercera) y 3º) recálculo del cuadro de amortización como consecuencia de la eliminación retroactiva de la cláusula suelo

En cuanto a la comisión de apertura alega su validez , en síntesis, por (i) tratarse de un elemento esencial que afecta al precio ; (ii) superar el control de incorporación y de transparencia y responde a unos servicios efectivamente prestados previos a la aprobación de la operación, con reproducción de STS de 23.1.2019 y STJUE de 16.7.2020 y múltiples sentencias de audiencias y juzgados y ( iii) improcedencia de la condena al reintegro del importe por no acompañarse justificante alguno de haber realizado el pago

3. El apelado solicita la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada a derecho

Segundo. Lacláusula suelo. Falta de acción. Incongruencia omisiva

1.La primera defensa respecto de la cláusula suelo es la falta de acción del actor por existir unos acuerdos de 7.2.2014 y de 26.10.2016 que implican una transacción y renuncia de acciones, con denuncia de incongruencia omisiva, ya que, invocado en la contestación esta excepción defensiva, la sentencia guarda silencio

Valoración del Tribunal

2. La congruencia a que se refiere el artículo 218 LEC exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Por todas, STS 972/2011, 10 de enero de 2012, con cita de las anteriores SSTS 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio

Para la jurisprudencia constitucional ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero, y 40/2006, de 13 de febrero), la incongruencia omisiva o ex silentio

«se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales"

La STC 212/2000, de 18 de septiembre, con apoyo la STC 230/1998, de 1 de diciembre pone de relieve que es fundamental distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas

« si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de réplica congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la apreciación de que ha existido una desestimación tácita ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 , 16/1998 , 82/1998 y 187/1998 , ibid.; y SSTC 57/1997 , FJ 2 ; 30/1998, FJ 4 , y 136/1998 , FJ 2)».

Y añade que para considerar que ha tenido lugar una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio, y no una omisión contraria al art. 24.1 CE

«es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la ratio decidendi o la razón que se erige en causa de la respuesta tácita ( SSTC 30/1998 , 82/1998 , 136/1998 y 187/1998 , ibid.)».

Ello supone que si se trata de excepciones con tratamiento autónomo (vgra litisconsorcio pasivo necesario, prescripción, renuncia de la acción, etc.) es preciso una respuesta específica y su falta implica incongruencia omisiva, y por ende, infracción del art 218 LEC. Así lo viene a confirmar el TS. Por todas la STS 697/2013, de 15 de enero de 2014 que en un caso en el que no se analiza la defensa esgrimida en la contestación a la demanda, que negaba el fraude de ley, dijo

«Si la omisión hubiera venido referida a una concreta pretensión de la demanda o a una excepción procesal de la contestación, claramente hubiera sido exigible al recurrente que antes hubiera intentado que el tribunal que incurrió en la omisión complementara la sentencia, por el cauce previsto en el art. 215 LEC . Pero no es tan claro en este supuesto, en que la omisión afecta a un motivo de oposición sobre el fondo...»

Como tal defecto es de orden procesal precisa su previa denuncia si se pretende hacer valer en segunda instancia, por exigencia del art 459 y 227.2 LEC, lo cual implica la previa petición de complementación de sentencia ex art 215LEC, según criterio reiterado de este Tribunal. Así, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o las posteriores de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017, razonamos

"la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente "pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso". Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 "

Doctrina que se reitera, entre otras, por el TS en la sentencia de 1 de julio de 2016

3.En el caso presente es evidente que el juez a quo omite absolutamente dar respuesta a esa defensa invocada de forma separada y autónoma en la contestación, por lo que la incongruencia es clara. Pero también es evidente que ante esta infracción procesal la parte no reacciona, al no pedir la complementación, por lo que, esa falta de denuncia a través del cauce adecuado ( art 215LEC) veta su planteamiento en esta alzada ( art 459LEC)

4. Aunque lo anterior colma la respuesta judicial, con ánimo aclaratorio solo indicar que la sentencia al pronunciarse solo sobre la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de 7.6.2007, no se cuestiona la validez de la modificación operada por el acuerdo privado de 7.2.2014 por la que se reduce el límite inferior o suelo y ulterior supresión por acuerdo de 26.10.2016, que, por ende, despliegan sus efectos

5. En todo caso, a mayores, y a esos solos efectos aclaratorios, no se comparte la tesis del recurso ni de la oposición, que se apartan del parecer manifestado en previas resoluciones de esta Sala en las que nos hemos ha pronunciado sobre la validez de las cláusulas contenidas en documentos (públicos o privados) que implican novación o supresión de una inicial "cláusula suelo" y en ocasiones renuncia al ejercicio de acciones. Así lo hicimos en la sentencia nº 104/2021, de 14 octubre y reiteramos en la sentencia nº 241/2022, de 3 de marzo, que reproducimos

«En las sentencias de 12 de septiembre y 10 de octubre de 2019 argumentamos que es válida la renuncia a los derechos reconocido en las leyes cuando no sea contraria al interés u orden público ni perjudique a terceros también en la contratación bancaria y seriada, ya que lo que es nulo es la renuncia previa a los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios ( art 10 y 86.7 LGDCU ), sin que se impida la renuncia a su ejercicio, que es legítima. Tras recopilar la jurisprudencia relativa a la renuncia al ejercicio de las acciones en productos bancarios, nos hacíamos eco de la STS 205/2018, de 11 de abril y de la STS de 13 de septiembre de 2018 , que descartan la tesis de la propagación de los efectos de la ineficacia contractual a otros contratos que guarden relación con el inválido (simil stabunt, simul cadent, "juntos caerán quienes juntos estén"), reiterada en la de 5 de octubre de 2018 y 26 de junio de 2019. A la vista de este panorama jurisprudencial concluimos

«con los matices que las circunstancias del caso concreto imponen, entendemos que la renuncia del consumidor a pretender judicialmente la nulidad de una cláusula suelo (a pesar de haber accedido al contrato de forma no transparente) ligada a la supresión (o modificación) de la misma, debe (i) ser interpretada de forma restrictiva y (ii) es posible, sin que sea obstáculo para ello que se haga de forma seriada, siempre que se realice de forma transparente.

Pero esa renuncia no significa que (i) la cláusula suelo original se sane por la supresión o novación, que (ii) desplegará (la cancelación o novación) sus efectos según lo convenido, y (iii) que no impedirá la reclamación de cantidades abonadas de más por la cláusula original, salvo que (iv) de forma expresa se renuncie a reclamar esas cantidades, siempre que sea consciente de las consecuencias económicas y jurídicas que supone esa renuncia, pues no olvidemos que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, como ya apunta la STJUE de 21 de Febrero de 2013 ( asunto Banif ) y reitera la STJUE de 26 de marzo de 2019 ( asuntos C-79/17 y C-179/17 )»..

5. Estas consideraciones entendemos que no se ven alteradas por la STJUE de 9 de julio de 2020 recaída en el asunto C-452/18 (Ibercaja) [...]

Por tanto, la renuncia al ejercicio de acciones derivadas de la cláusula suelo inicial y su novación (la del contrato de 2006 y 2009), aunque sea impuesta, será válida si es transparente, o en palabras del TJUE (apartado 66 y 68)

«la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

[...]

una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial ... puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen».

Lo determinante es, pues, si se puede colegir que los actores en el momento relevante - enero de 2014- estaban en disposición de aprehender el alcance y sentido económico y jurídico de la renuncia al ejercicio de acciones

6. El TS a raíz de la STJUE citada ha matizado su inicial doctrina jurisprudencial en las Sentencia 580 y 581/2020 de 5 de noviembre , 675/2020 y 676/2020 de 15 de diciembre , 692/20 de 28 de diciembre y 63/2021 de 9 de febrero , entre otras. Si bien se mantiene la validez de la cláusula suelo novada (si es transparente), en relación con la cláusula de renuncia la declara nula ya por ser genérica ya por no haberse proporcionado al prestatario, previamente a la adopción del acuerdo, los datos precisos para conocer el alcance económico de la renuncia.

En cuanto a lo primero, es decir, siempre que no se limite la misma, exclusivamente, a las acciones relativas a la cláusula suelo, se dice

"Si la cláusula se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo inicial y a las liquidaciones y pagos realizados hasta dicha fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez"

Respecto de lo segundo ( STS 63/2021 de 9 de febrero ), se afirma que

"no se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo sino de determinar las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas"»

En el caso presente, es posible , pues , la minoración primero en 2014 y después la supresión de la cláusula suelo en 2016 , pero ello no significa que no quepa accionar por la renuncia del actor a las acciones , ya que la misma no supera las exigencias antes dichas : (i) la contenida en el pacto tercero de 2014 es genérica y (ii) tanto en la de 2014 como en la de 2016 no se acredita que se facilitara información que permitiera al prestatario un cálculo estimativo de las consecuencias económicas derivadas de esa renuncia, sin posibilidad, pues, para verificar su trascendencia

Tercero. La cláusula suelo. Falta de validez

1.Sostiene la recurrente en un discurso abstracto que la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en la escritura de 2007 fue una cláusula negociada que supera el doble control de incorporación y de transparencia establecido por el Tribunal Supremo

Valoración del Tribunal

2. La alegación de que la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en la escritura se trataba de una cláusula negociada, no puede ser atendida. Baste con reproducir lo dicho en la reciente STS 42/2022, de 27 de enero

«Como también hemos afirmado en otras ocasiones ( sentencias 649/2017, de 29 de noviembre ; 489/2018, de 13 de septiembre ; o 422/2019, de 16 de julio ), no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. Tampoco equivale a negociación individual la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Por lo que no hay razón alguna para considerar que la cláusula litigiosa no fuera una condición general de la contratación. Máxime cuando no consta una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó ( sentencia 24/2018, de 17 de enero )»

3. Respecto de la falta de transparencia, y sus consecuencias específicas en el caso de este tipo de cláusulas, la sentencia recurrida se acomoda a los criterios de la jurisprudencia del TS, por lo que basta con remitirnos a ella, al reproducir nuestros previos precedentes

Solo por remachar la falta de validez, incidir en la ausencia de documentación precontractual que colme las exigencias jurisprudenciales de información, pues resulta imposible predicar que antes de la firma del préstamo en junio de 2007 el actor conociera el alcance económico y jurídico de la cláusula y su impacto en la economía del contrato. Entre otras, en la STS de 20 de diciembre de 2018, después reiterada en las de 11 de enero y 18 de febrero de 2019 se dice

"Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato; sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

[...]El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ). "

No consta que la cláusula suelo haya sido objeto de una información específica en la fase precontractual previa a la formalización de la referida escritura, o en palabras del TS, que

« el banco suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula»

Cuarto. Cláusula suelo. Efectos

1. La sentencia indica que los efectos de la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo imponen a la demandada, por imperativo legal, las siguientes obligaciones: "a) abstenerse de aplicar la cláusula (ya lo ha cumplido toda vez que según consta suspendió su aplicación); b) eliminarla a su costa del contrato; c) recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado si incluirla, y d) abonar a la actora las cantidades que haya pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación, más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago; cantidad que, como se ha expuesto, deberá determinarse, en su caso, en ejecución de sentencia."

2. En el recurso se insiste en que la simultaneidad en (i) el pago y entrega de sumas a la demandante y (ii) la imputación del importe como amortización anticipada del capital del préstamo y recalculo de las cuotas, supone una duplicidad, sin que se mencione nada en la sentencia en relación a esta oposición formulada en el escrito de contestación

Valoración del Tribunal

3.Aunque no de forma expresa , el juzgado aquí si se pronuncia sobre el particular , y aunque el fallo según el cual se condena a que "abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago", es llamativo que no se pida aclaración .En esta tesitura, e integrándolo con lo dicho en la fundamentación antes trascrita , no apreciamos duplicidad alguna: se condena en ejecución de sentencia a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo sin incluir la cláusula nula , y en consecuencia, y atendido ese recálculo, a abonar a la actora las cantidades que haya pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación, con los intereses correspondientes

Quinto. - La comisión de apertura

1.La sentencia se apoya en la STJUE de 16 de julio de 2020, y dice que la cláusula de la escritura litigiosa que establece una comisión de apertura no consta que responda a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o pudiera rechazar, por lo que resulta abusiva

2.En su recurso el banco se sostiene la validez de la comisión de apertura, con referencia a múltiples resoluciones, entre ella la STS de 23 enero de 2019 y a la STJUE citada. Con dificultad por la técnica empleada, se deduce que se basa, en extracto, en lo siguiente (i) la comisión de apertura es la parte del precio del contrato que se corresponde con el servicio financiero consistente en la realización del conjunto de tareas para la evaluación crediticia del eventual deudor hipotecario y (ii) estima que no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque es de general conocimiento entre los consumidores interesados

Valoración del Tribunal

3. Este Tribunal viene reiterando de forma continuada desde la STJUE de 16 de julio de 2020 la nulidad de esta comisión, por las razones recogidas, entre otras muchas, en las sentencias de 3 o 9 de septiembre de 2020, recopiladas en la más reciente de 14 de julio de 2022; postura que entendemos que no procede modificar a la vista de la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C 565/21) que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo acerca de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores ( en adelante la Directiva) en relación a la comisión de apertura, que retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que extractamos a continuación.

3.1 En primer lugar, se pronuncia sobre el alcance del art 4.2 de la Directiva.

Se reafirma lo dicho en su previa sentencia de 16 de julio de 2020 ( asuntos C- 224/19 y C- 259/19) en la que " declaró que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este" ( parágrafo 19) e insiste en "que no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia [...] es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos" ( parágrafo 23)

Por ello falla que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva " se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio"

La consecuencia de ello es que la cláusula general que la fija está sujeta no solo al control de incorporación, sino también al de contenido o abusividad (art 3) en todo caso, sin necesidad de verificar si es o no transparente (al no estar comprendida en el art 4.2 de la Directiva)

3.2. En segundo lugar, reconduce la segunda cuestión prejudicial a determinar el alcance del art 5 de la Directiva

Aunque el artículo 5 de la Directiva habla de claridad y comprensibilidad en la redacción, el TJUE lo equipara a la exigencia de transparencia del art 4.2, de modo que debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical (parágrafos 28 ,29 y 30). Si bien el prestamista no está obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales ( parágrafo 32), el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, "que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen" ( parágrafo 39)

Esta comprobación se hará a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, y entre ellos, en particular, "el tenor de la cláusula examinada, la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito, todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" ( parágrafo 40) . En concreto, acerca de los elementos para la valoración del carácter claro y comprensible de la cláusula a los que se refiere el planteamiento de la cuestión prejudicial, responde el TJUE lo siguiente (parágrafos 41 a 45):

a) el conocimiento generalizado o notoriedad entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura, no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

b) la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario es un elemento pertinente, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación del contrato. De igual modo la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito

c) también puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

d) la ubicación y estructura de la cláusula permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula.

Concluye en el fallo que el artículo 5 de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"

3.3 Finalmente, en tercer lugar, se refiere al art 3 y a la abusividad de la cláusula

Preguntado si el artículo 3 de la Directiva 93/13 se opone a una jurisprudencia nacional que considera que la cláusula de comisión de apertura no es abusiva, el TJUE recuerda su reiterada jurisprudencia según la cual su competencia alcanza a la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual, pero que incumbe a este último pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso

Acerca del cumplimiento de las exigencias de la buena fe, el juez nacional debe comprobar "si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , apartado 74)" (parágrafo 50)

En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( parágrafo 51)

Carácter abusivo de una cláusula contractual que se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa

Trasladado al caso que nos ocupa , y tras referirse al apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C 621/17), afirma que " una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor,a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" ( parágrafo 59, remarcado añadido). A continuación, puntualiza "que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva." (parágrafo 60, remarcado añadido).

A la vista de ello , determina en su fallo que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

4. En el caso presente, la traslación de estas consideraciones nos conduce a la desestimación de la impugnación por lo siguiente:

4.1 En primer lugar, el argumento nuclear del banco de que la comisión litigiosa es válida porque forma parte del precio y es transparente la cláusula es un planteamiento superado con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ)

4.2 En segundo lugar, a mayores, aunque el tenor de la cláusula permite al prestatario evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la misma (el pago de un importe por la concesión del préstamo), más complicado resulta afirmar que por sí sola esa redacción asegure que el prestatario alcance a entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de ese importe (es decir, qué responde a servicios de estudio, concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares) y le habilite para comprobar que no hay solapamiento con otros gastos previstos en el contrato o con los servicios que estos retribuyen.

Ello es así porque de la redacción de la cláusula en la escritura ("El presente préstamo devengará una comisión de apertura con cargo a la parte prestataria de SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y CINCUENTA CÉNTIMOS (647,50 €) y que se liquidará por una sola vez al otorgamiento de la operación") , único elemento a ponderar, al no aportarse ninguna documentación precontractual se desprende que trata de igual manera que cualquier otra comisión, sin destacarla ni realzarla como elemento importante, ubicada junto a las demás comisiones, como otra más e indistinta a estas, de modo que no es posible, según las pautas exigidas por la jurisprudencia, estimar superado el control de transparencia, pues no es posible entender acreditado que el consumidor estaba en condiciones de apercibirse de la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida a esos gastos y comprobar si se solapaban con otros también previstos en el negocio

4.3. Finalmente, en cuanto a su abusividad, aunque se admitiera - en vía de hipótesis, pues nada se dice al respecto - que en una negociación individual razonablemente podría esperarse que el prestatario asumiera el pago de una suma de este importe por la sola concesión del préstamo (además, por supuesto, del pago del interés remuneratorio), la comisión es válida si el importe no desproporcionado se limita a ser contrapartida de servicios necesarios para la concesión del préstamo (esto es, relativos al estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de préstamo hipotecario), pero no contamos con elemento alguno que permita inferirlo; extremo respecto de cuya acreditación la entidad prestamista, por razones obvias, está en mejor disposición que el consumidor

5.Por último, respecto de la prueba del abono de la comisión, sobre lo que vuelve otra vez a guardar silencio la sentencia , el recurso no debe ser atendido: i) resulta contradictoria al postura de la demandada que invoca la falta de prueba de documento acreditativo del pago, pero en otras ocasiones habla de comisión pagada , y (ii) en todo caso, se desprende de la escritura de préstamo hipotecario, pues en ella se hace constar que dicha comisión se liquida de una sola vez a su formalización, de modo que constituye prueba de ese abono, correspondiendo al banco - por facilidad probatoria- adverar que no tuvo lugar porque entregó la totalidad de lo convenido, sin reducción alguna del importe de la comisión

Sexto. - Costas

1. La desestimación del recurso, conlleva la imposición de costas en la apelación (art 398), sin que, en consecuencia, haya motivo para modificar la de la instancia, condicionada su petición en el recurro a su estimación, que no ha tenido lugar

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.