Sentencia Civil 401/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 755/2021 de 05 de abril del 2023

PRIMERO.- Dª. Felicidad, que actúa en representación de su madre, Dª. Loreto, de la que fue designada tutora por sentencia de 8 de junio de 2016, habiendo sido judicialmente autorizada para plantear la presente demanda por auto de 28 de junio de 2016, presenta juicio verbal de desahucio por precario contra Dª. Eufrasia y su hijo D. Lucas, invocando que su tutelada es propietaria de la finca en una de cuyas dependencias viven los demandados, sin tener título ni pagar merced, pues la vivienda que ocupan es propiedad de la actora y la había cedido en precaria a su hijo Jose Manuel, que estaba casado con la demandada, a quien junto a sus hijos se le concedió el uso de la vivienda en procedimiento de divorcio seguido entre las partes, por sentencia de 5 de diciembre de 2013. Señala que por razones económicas y de salud, precisa de dicha vivienda.

Los demandados contestan oponiéndose, alegando en primer lugar falta de legitimación activa al no haber acreditado que la autorización judicial concedida para demandar se refiriera a estos hechos. También invoca que la actora no acredita ser propietaria de la vivienda, no se hizo declaración de obra nueva y la actora donó en su día la casa al de la demandada, que ellos (el matrimonio) terminaron la construcción de la vivienda, catastrándose a su nombre, habiendo pagado desde entonces el IBI y su parte de los gastos comunes, y que la actual demanda responde a un acto de venganza contra ella por haber denunciado a su marido, que ha sido condenado penalmente por agresiones y otras conductas. Invoca también el derecho de protección que merece su hijo que convive con ella y nació el NUM002 de 2002.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia que estima íntegramente la demanda, con costas a la parte demandada, condenado a los demandados a desalojar la vivienda, pues la autorización judicial se concedió expresamente para plantear la actual demanda, que quien tiene título de propiedad según la certificación registral es la actora, no acreditando la demandada que existiera donación y que el catastro no acredita la propiedad. Impone las costas a la demanda los demandados.

Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación los demandados, que basan en la inadecuación del procedimiento, pues la falta de legitimación activa exigía que la cuestión se resolviera en un procedimiento declarativo ordinario. También insiste en que la actora no acredita ser propietaria de la vivienda que ella ocupa, pues en el registro no figura la misma, sino una finca diferente, por lo que el título a tener en cuenta es el que resulta del catastro municipal. Finalmente refiere que la sentencia vulnera el derecho superior del menor, por todo lo cual interesa su revocación y el dictado de otra que desestime la demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo las conclusiones fácticas y jurídicas alcanzadas, añadiendo que el hijo ya es mayor de edad, por lo que interesa su confirmación, con costas.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia que declara de mejor derecho el título de la actora que el invocado por la demandada, al tener aquella la titularidad registral de la fina original, no habiéndose inscrito la obra nueva, sin que frente al mismo pueda prevalecer la titularidad catastral, se alega por la demandada-apelante que el procedimiento seguido no es el adecuado, pues al existir duda sobre la titularidad de la actora debió haberse puesto fin al procedimiento y remitir a las partes a un procedimiento declarativo ordinario.

La apelada se opone defendiendo que el procedimiento se ha seguido por los trámites del juicio verbal y que en la actual regulación ello no excluye que el mismo sea procedente para solventar cuestiones declarativas, aparte de que se trata de una causa de oposición nueva, no invocada en la primera.

Este Tribunal viene señalando que la actual regulación del desahucio en la vigente LEC por precario ha supuesto una variación respecto de la que existía con anterioridad. Así en la sentencia de fecha 27/09/2018 decíamos:

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En la anterior legislación, el artículo 1565. 3º LEC de 1881 establecía: " Procederá el desahucio y podrá dirigirse: 3º. Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuera requerida con un mes de anticipación para que la desocupe".

En la actualidad, el art. 250 de la vigente LEC de 2000, cuando establece el ámbito del juicio verbal, dice: " 1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca".

Ambas normas son de carácter procesal, y en las mismas se establece el procedimiento a seguir para el desahucio de una finca rústica o urbana en los supuestos de precario. El problema es que ni las citadas Leyes, ni el Código civil, definen qué debe entenderse por precario.

En el Derecho Romano se entendía que el contrato de comodato (pacto por el que una parte entregaba de forma gratuita una cosa no fungible a otra por cierto tiempo para su uso, y la contraria se obligaba a devolverla al finalizar el plazo) requería la fijación de un tiempo cierto y determinado. Cuando en el contrato no se precisaba ese plazo se trataba de un precario, porque la entrega se hacía " ad preces alterius" (la contracción de esas palabras da lugar al término precario), al mero arbitrio del prestador, quien podía recuperar su tenencia en cualquier momento.

En la jurisprudencia surgida de la anterior regulación procesal, el concepto de precario fue ampliado, comprendiendo también los casos en los que la cosa no había sido entregada por el propietario, sino que éste toleraba el uso del tercero, y a los que el título inicial del poseedor había caducado o resultaba ineficaz frente al actor. Por otro lado, entendía que era un juicio especial y sumario, que carecía de efectos de cosa juzgada, encaminado a la recuperación rápida de la posesión, por lo que en el mismo no era posible plantear cuestiones complejas, lo que motivaba que, cuando se planteaba una cuestión de esta naturaleza, se solía apreciar inadecuación del procedimiento y, sin entrar en el examen de los temas planteados, se desestimaba la demanda si la oposición del demandado tenía ciertos visos de credibilidad, remitiendo a las partes al correspondiente juicio declarativo.

En la nueva regulación, la expresa mención a que la finca haya sido " cedida en precario", parece restringir el concepto de precario al originario en Derecho Romano, pues se hace referencia a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente. En este sentido caben señalar las sentencias de esta Audiencia Provincial de Murcia, Sec. 5ª, de 25 de noviembre de 2005, de la Audiencia de Baleares, Sec. 5ª, de 8 de septiembre de 2006, de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4ª, de 13 de diciembre de 2007 y de la Audiencia de Zamora, Sec. 1ª, de 16 de junio de 2009.

Ahora bien, la reforma del procedimiento de desahucio por precario va más allá del ámbito del precario, pues el art. 447 de la nueva LEC no menciona expresamente el juicio verbal de desahucio por precario del 250.1.2º entre aquellos que no producen efectos de cosa juzgada. Además, el carácter sumario del procedimiento queda en entredicho por lo referido en la Exposición de Motivos de la nueva LEC, en su apartado XII, último párrafo, donde literalmente se dice: " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y pruebas, y finalice con plena efectividad".

Pese a ello, que no sea un juicio sumario no quiere decir que en el mismo se puedan examinar todo tipo de cuestiones. En primer lugar, el objeto del procedimiento es el señalado: cesión en precario del uso de una fina rústica o urbana, por lo que no puede pretenderse incluir en él otros supuestos diferentes de ausencia de título en el usuario de la finca. Por otro lado, estamos ante un juicio que se ha de seguir por los trámites del verbal, y ello implica que, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, pretenda fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), no pueda plantearlo por vía de reconvención, si por la cuantía (normalmente superará el límite) no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC). Estamos en un procedimiento que, como en todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello, no puede en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones complejas, que deberían seguirse a través de un juicio ordinario.

Por lo tanto, debe mantenerse la doctrina tradicional en esta materia sobre la desestimación de la demanda cuando existan cuestiones complejas. La especial naturaleza de la acción ejercitada y el procedimiento seguido obligan a mantener un equilibrio, no siempre fácil, entre los derechos de las partes, pues debe evitarse que el juicio de desahucio por precario se pueda convertir en un medio para invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes para el demandado, aunque también hay que huir de que la mera alegación de cualquier posible título para amparar la posesión permita al precarista prolongar indefinidamente una ocupación indebida. Al juzgador corresponde discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en un título (entendiendo éste como justificación o causa) legítimo y suficiente para justificar su oposición, planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite. En conclusión, el juicio de desahucio será utilizable eficazmente cuando entre las partes no existan más vínculos que los derivados de la situación de hecho que constituye la esencia del precario; pero cuando haya otros vínculos o sean de tal naturaleza, o tan especiales o complejas las relaciones entre las partes, que no sea racionalmente posible apreciar su trascendencia en el juicio de desahucio ( STS 9 de diciembre 1947), o cuando medien cuestiones sobre el dominio ( STS 23 mayo 1911), o fundamentales que constituyan problemas o puntos de derecho ( STS 1 diciembre 1931), no procede tal juicio, porque entonces se convertiría este procedimiento especial y breve (ideado para situaciones de hecho que no permite resolver cuestiones de derecho) en el medio de obtener con cierta violencia la resolución de unos vínculos, de unas situaciones con base a protección jurídica sin las garantías suficientes de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos.

Sobre este particular ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial, Sec. 4ª, en sentencia de 18 de marzo de 2010, reiterada en otras posteriores (así la de 27 de mayo de igual año, de 22 de septiembre de 2011 y 27 de marzo de 2014), en las que al respecto se establece:

" Ahora bien, que no sea un juicio sumario no quiere decir que en el mismo se puedan examinar todo tipo de cuestiones. En primer lugar, el objeto del procedimiento es el señalado: cesión en precario del uso de una fina rústica o urbana, por lo que no puede pretenderse incluir en él otros supuestos diferentes de ausencia de título en el usuario de la finca. Por otro lado, estamos ante un juicio que se ha de seguir por los trámites del verbal y ello implica que, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, pretenda fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), no pueda plantearlo por vía de reconvención, si por la cuantía (normalmente superará el límite) no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC ). Estamos en un procedimiento que, como en todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello no puede en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones complejas, que deberían seguirse a través de un juicio ordinario.

Por lo tanto, debe mantenerse la doctrina tradicional en esta materia sobre la desestimación de la demanda cuando existan cuestiones complejas. La especial naturaleza de la acción ejercitada y el procedimiento seguido obliga a mantener un equilibrio, no siempre fácil, entre los derechos de las partes, pues debe evitarse que el juicio de desahucio por precario se pueda convertir en un medio para invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes para el demandado, aunque también hay que huir de que la mera alegación de cualquier posible título para amparar la posesión permita al precarista prolongar indefinidamente una ocupación indebida. Al juzgador corresponde discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en un título (entendiendo éste como justificación o causa) legítimo y suficiente para justificar su oposición, planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite. En conclusión, el juicio de desahucio será utilizable eficazmente cuando entre las partes no existan más vínculos que los derivados de la situación de hecho que constituye la esencia del precario; pero cuando haya otros vínculos o sean de tal naturaleza, o tan especiales o complejas las relaciones entre las partes, que no sea racionalmente posible apreciar su trascendencia en el juicio de desahucio ( STS 9 de diciembre 1947 ), o cuando medien cuestiones sobre el dominio ( STS 23 mayo 1911 ), o fundamentales que constituyan problemas o puntos de derecho ( STS 1 diciembre 1931 ), no procede tal juicio, porque entonces se convertiría este procedimiento especial y breve (ideado para situaciones de hecho que no permite resolver cuestiones de derecho) en el medio de obtener con cierta violencia la resolución de unos vínculos, de unas situaciones con base a protección jurídica sin las garantías suficientes de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos."

Por lo tanto, lo que aquí se debe examinar es si hay indicios bastantes para sostener la existencia de un título que permita a la demandada retener la posesión del inmueble o si, por la entidad de la cuestión, debe ser objeto de un declarativo ordinario. La respuesta en el presente caso es que el título invocado por la demandada (derecho de retención por haber construido la vivienda de buena fe sobre terreno del propietario hasta que éste ejercite la opción que le otorga el art. 361 CC) ha de ser planteado en un declarativo ordinario para conseguir su reconocimiento, por lo que, evidentemente, esa cuestión no puede ser resuelta en los estrechos márgenes del juicio verbal de desahucio por precario.

Cuestión distinta es la de si debe desestimarse la demanda de desahucio por precario o, por el contrario, debe estimarse la misma, al no existir una certeza del título invocado por la demandada.>>

Así pues, para resolver el actual procedimiento debe partirse de si estamos ante una cuestión compleja al invocar la demandada que ella tiene título como propietaria de la vivienda y que el título de la demandante no contempla dicha vivienda, sino un inmueble diferente.

TERCERO.- La primera cuestión que se plantea respecto de este motivo del recurso es la relativa a su inadmisibilidad, al poner de relieve la apelada que no se invocó en la primera instancia.

En la segunda instancia no es posible variar el objeto del procedimiento ( pendente apellatione nihil innovetur), pues el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primera instancia, por lo que las partes no pueden plantear cuestiones nuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez a quo, tal y como resulta de los arts. 412 y 456 LEC.

El primero de los preceptos comentados en su propio título recoge la prohibición de cambio de la demanda y en su apartado 1 dice: " Establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". Es cierto que en su apartado 2 prevé alguna excepción a dicho principio, pero sólo para alegaciones complementarias y en los casos concretos que lo permiten procesalmente.

Por su parte el art. 456, cuando señala el ámbito del recurso de apelación, en su apartado 1 establece que dicho recurso se ha de perfilar " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia", lo que impide el planteamiento de nuevos motivos o argumentos diferentes de los sostenidos ante el Tribunal a quo.

En este sentido la STS 12 de julio de 2010 recuerda que:

"... no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas".

Conforme a lo anteriormente expuesto, no puede en ningún caso prosperar este motivo del recurso, al tratarse de una cuestión o planteada en su momento procesal oportuno.

Pero incluso si se hubiera suscitado en la primera instancia, considera la Sala que tampoco podía prosperar la oposición al desahucio por precario.

En primer lugar, la demandada inicial refería que la vivienda le había sido donada por la ahora actora a su marido, lo que por un lado, implica reconocer que la actora era la propietaria de la misma, pero, incluso aunque se la hubiera donado, lo habría hecho verbalmente, y ello no podría tener efecto alguno, pues, como señala la sentencia recurrida, la donación de un inmueble exige escritura pública, que no se acredita ni siquiera se invoca.

Por otro lado, no estamos ante una cuestión compleja. El otro título en el que la demandada basa su derecho de propiedad es que pagó el IBI, que la vivienda aparece catastrada a nombre del que fuera su marido, pero como pone de relieve la sentencia de primera instancia, dicho título no atribuye la propiedad, mucho menos en el presente caso en el que es contrario a la titularidad registral. Por todo ello debe desestimarse este motivo del recurso y el que se invoca en segundo lugar sobre la falta de legitimación activa de la demandante.

CUARTO.- Por último invoca la apelante la infracción de la normativa que protege a los menores. En primer lugar, señalar que el recurso de apelación no lo invoca como apelante.

Aparte de que la normativa referida no puede conllevar la inaplicación de normas sustantivas claras, en el presente caso, como pone de relieve la apelada, habiendo nacido el codemandado el NUM002 de 2002, en la actualidad ya no es menor de edad, por lo que ninguna aplicación de la citada normativa es posible en este momento procesal.

QUINTO.- Al desestimación el recurso procede hacer expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.