Sentencia Civil 410/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1070/2022 de 05 de abril del 2023

Primero. Planteamiento

1. El litigio principia por demanda instada por la transitaria CARGO LINE, S.R.L. (en adelante CARGO) contra ARKADIA MARKETING, S.A., antes ARKADIA FOOD INTERNACIONAL, S.L. ( en lo sucesivo ARKADIA) en reclamación de 68.730,00 €, por los portes de diecisiete transportes realizados al amparo del contrato marco firmado el 30 de mayo de 2017 en el que se relatan dichos servicios y la improcedencia de los motivos invocados por la demandada en un precedente litigio seguido ante los Juzgado de Primera Instancia en el que se declaró la falta de competencia objetiva

2. La demandada no niega la realización de los portes y sus importes, pero niega que resulten debidos porque tres portes realizados por la actora fueron indebidamente realizados (los identificados con los números 32.234, 32.241 y 32.242) que han causado daños que superan el importe reclamado en la demanda

3. La sentencia rechaza la que denomina "pretendida compensación" esgrimida por la demandada por motivos de forma y de fondo y estima, en consecuencia, íntegramente la demanda

4. Frente a ello se alza la demandada, que, en síntesis, alega los siguientes motivos: 1º) la procedencia de la liquidación de la relación contractual mantenida entre las partes y la corrección de la solicitud de compensación de créditos efectuada y 2º) errónea valoración de la prueba documental respecto de los daños invocados, con infracción de los arts. 319 y 326 de la LEC, en relación con el artículo 1281 del Código Civil

5. La demandante solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, al estimar acertada la valoración probatoria y la aplicación de derecho realizada

Segundo-. El cumplimiento defectuoso del transporte como motivo defensivo. Compensación y liquidación

1.La sentencia desecha la defensa de la demandada, en primer lugar, por motivos de forma. Tras la cita del art 408.1 LEC indica que no es exigible al demandado formular reconvención expresa cuando conteste a la demanda alegando compensación, pero dice que " en el caso de autos no se excepciona en la contestación expresamente la compensación. Solo se alude a ella en el acto de la audiencia previa y en conclusiones".

Añade a continuación que, aun en el eventual supuesto de que se admitiera que tácitamente se excepciona la compensación cuando se dice que el importe total de los daños sufridos como consecuencia del cumplimiento defectuoso en los tres portes asciende a una cantidad que supera con creces la reclamada por la actora ( que tampoco estima que es cierto) no podría ser acogida por motivos de fondo que, deducimos, son los siguientes : a) que lo compensable sería el importe de los daños causados a la mercancía en los transportes reclamados, no en otros, ya que no estamos ante la liquidación de una relación contractual de transporte, según sostiene la letrada de la demandada en trámite de conclusiones y b) falta de prueba de los daños sufridos invocados por la demandada

2.Al margen de las cuestiones de prueba, en el primer motivo del recurso se critica la decisión de la sentencia, en extracto, por lo siguiente : (a) que con arreglo al art 408.1 LEC, lo indicado en la contestación a la demanda y sobre todo lo manifestado en el acto de la audiencia previa debe admitirse la compensación crediticia interesada y (b) que los créditos indemnizatorios a favor de la demandada traen causa de la liquidación de la relación contractual mantenida entre las partes , esto es, se trata de una misma relación contractual en la que el derecho de crédito que una parte ( la actora) ostenta frente a la otra ( la demandada) se tiene que ver reducido en proporción al importe de los daños que el incumplimiento de la primera haya podido ocasionar a la segunda en virtud de la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus. Se dice que " No nos encontramos, como se afirma en la sentencia, ante "una rendición o ajuste de cuentas global entre las partes", sino ante la liquidación de una única relación contractual entre las partes, de la que derivan las cantidades reclamadas por ambas partes de la presente Litis y de la cual han surgido obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de algunas de estas obligaciones - las derivadas de los daños y perjuicios irrogados a mi promocionada consecuencia del incumplimiento por CARGO LINE de sus obligaciones contractuales - se declare en un procedimiento judicial."

Por ello se concluye que el juzgado era competente y tenía facultad para proceder a la correcta liquidación de la relación contractual mantenida entre las partes, a la luz de los daños y perjuicios generados a la demandada y de los portes pendientes de pago reclamados por la actora

Valoración del Tribunal

3. Para dar una respuesta a lo planteado debemos recordar que la compensación es el modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( art 1.195 CC), y suele distinguirse en tres clases: la legal, la judicial y la voluntaria. A ellas se refiere la STS 306/2008, de 30 de abril

«Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera «ipso iure» cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido»

Distinta es la llamada compensación impropia o "eadem causa", que es aquella que tiene lugar cuando los créditos y deudas que se extinguen procedan de la misma relación jurídica. En realidad, más que ante una compensación estamos ante una liquidación de la misma relación jurídica. Supuesto prototipo es el contrato de obra, que es, precisamente al que se refieren las sentencias invocadas por la apelante. A ello se refiere la doctrina jurisprudencial recaída acerca de la prohibición de compensación en caso de concurso, de la que se excluye esta "compensación impropia" precisamente porque no se está ante una compensación, sino ante un mecanismo de liquidación de una misma relación contractual (por todas, STS 129/2019, de 5 de marzo, con cita de la previa 188/2014, de 15 de abril)

4. Sobre el tratamiento procesal de la compensación, la STS 427/2013, de 13 de junio nos dice

" El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran "por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo" Añade, además, que "la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-" y "trata diferencialmente la alegación de compensación" (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ). "

5. Por otra parte, es pacífico que las partes suscribieron el 30 de mayo de 2017 un contrato que denominan "de prestación de servicios transitarios" cuya vigencia se prevé hasta el 31 de diciembre de 2022 (cláusula 9) cuyo objeto "serán las relaciones entre el transitario (CARGO) y el cliente (ARKADIA)dimanantes de la organización y realización por parte del transitario de transporte internacional de cargas a pedido del cliente, así como de la prestación de servicios asociados.

1.2 Todos los servicios prestados por el transitario en el marco del presente contrato serán proporcionados en estricta conformidad con los pedidos del cliente formalizados de acuerdo con las disposiciones del presente contrato" y cuya cláusula quinta dedicada al precio dice en su parte relevante

"5.2 El cliente satisfará el precio de los servicios prestados por el transitario de conformidad con el presente contrato en el plazo de 45 días hábiles desde la descarga del vehículo en base a una copia electrónica de la factura emitida por el transitario.

En el plazo de 15 (quince) días desde la fecha de la prestación de los servicios, el transitario entregará al cliente los originales de los siguientes documentos:

- Factura de los servicios prestados;

- documentos acreditativos de la adecuada prestación de servicios (conocimientos de embarque con una indicación del destinatario sobre la recepción de la mercancía, etc.).

5.3. Con carácter trimestral y antes del día 15 (quince) del mes siguiente al trimestre facturado, el transitario remitirá al cliente acta de comprobación para su firma. Siempre que el cliente no tuviera nada que reclamar sobre la calidad de los servicios prestados, éste estará obligado a firmar dicha acta en el plazo de 5 (cinco) días desde la fecha de su recepción.

5.4. La parte que rehúse la firma del acta en el plazo establecido estará obligada a proporcionar una renuncia motivada al respecto"

Se trata, pues, de un contrato marco con vigencia hasta el año 2022 inclusive, que fija el régimen de los distintos servicios de transporte y anexos que las partes vayan a ir concertando en el futuro

6. A la vista de estas consideraciones legales y jurisprudenciales, puestas en relación con el marco contractual que rige sus relaciones, no parece que ni la sentencia ni las partes hayan discriminado con precisión cuándo nos encontramos ante una compensación o ante una liquidación, y, en consecuencia, el tratamiento procesal que una y otra deben recibir

6.1 En primer lugar, debemos indicar que el recurso utiliza argumentos contradictorios: si considera admisible la alegación defensiva porque estamos ante la liquidación del contrato de mayo de 2017, y no ante una compensación, entonces no tiene sentido invocar el art 408.1LEC, que se refiere a la compensación

6.2 En segundo lugar, también yerra el recurso cuando sostiene que lo que se trata en el litigio es de fijar la liquidación del contrato de 2017

Nos encontramos ante un contrato marco con vigencia hasta el año 2022 inclusive. No solo no hay el menor atisbo en la contestación a la demanda (que es la que fija el objeto procesal, art 412 LEC) que dicho contrato esté resuelto (o que se pida su resolución) y que, por tanto, proceda su liquidación, sino que, en realidad, lo que da cobijo es a relaciones contractuales de servicios de transporte autónomos, pagaderos cada uno a los 45 días de su prestación

Por ello, no es desacertada la afirmación de la sentencia, con apoyo en la SAP de Valencia, sección 9ª, nº 348/14, de 9 de diciembre, de que no es admisible una especie de rendición o ajuste de cuentas global entre las partes

6.3 En tercer lugar, lo anterior no significa que sea posible invocar como defensa los daños y perjuicios derivados de los concretos servicios de transportes reclamados por la actora.

Esto es, respecto de los servicios de transporte identificados como nº 32.241 y nº 32.242 CARGO reclama su porte y ARKADIA puede alegar que los mismos han sido indebidamente cumplidos y que ello le ha generado un crédito a su favor por los daños padecidos, de modo que no adeuda suma alguna por ello. Se trata en este caso de liquidar esas relaciones contractuales concretas, y para ello no se precisa siquiera acudir al art 408.1 LEC, pues propiamente no se está ante una compensación en sentido propio

6.4 En cuarto lugar, en cuanto a la alegación de un crédito indemnizatorio a favor de ARKADIA derivado del defectuoso servicio de transporte identificado como nº 32.234 que CARGO no reclama, aquí nos encontramos propiamente ante una alegación de un crédito compensable

Con ello lo que hace ARKADIA es introducir un nuevo hecho en el litigio, pues ese porte no es reclamado en la demanda. En este caso la cobertura procesal para su invocación sí

debe ser la del art 408.1LEC

Ello mismo es igualmente trasladable al exceso indemnizatorio que, en su caso, pudiera derivarse a favor de ARKADIA respecto de los servicios de transporte identificados como nº 32241 y nº 32242 que CARGO reclama

6.5 En quinto lugar, y atendida la doctrina jurisprudencial expuesta ut supra, no es preciso para hacer valer el invocado crédito indemnizatorio compensable la formulación de reconvención, como viene a sostener la apelada. Basta con alegar la existencia del crédito compensable, como dice el art 408.1 LEC

Al respecto, el que en la contestación a la demanda no se emplee el término "excepción" no pueda elevarse a obstáculo para admitir dicha alegación de compensación, como viene a sostener la sentencia ni es en la audiencia previa en la que se introduce, como apunta, como también entiende la apelada. Es cierto que en la práctica forense se habla de "excepción de compensación", pero no nominarla como tal en la contestación no permite negar la existencia de esa alegación, cuando siquiera el art 408 emplea ese término de excepción. Lo importante desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva del actor es que quede claro esa alegación de compensación, con los hechos nuevos y causa que la justifican para que pueda defenderse frente a ella, con la previsión específica de que pueda controvertir esa alegación en la forma prevenida para la contestación a la reconvención (art 408.1 in fine)

Aquí no se duda de que ARKADIA alegaba en su contestación que tres portes fueron incumplidos por la actora (los referenciados bajo el número 32.234, 32.241 y 32.242) y que dicho incumplimiento generaba unos daños por importe de 63.747'86 euros, que impedían la estimación de la demanda. Ante ello la demandante no pidió contestar esa alegación ( como entendemos que procede , al integrar el art 408.1 con la previsión del art 408.2 al respecto, posiblemente porque ya en su demanda había anticipado su defensa sobre ello) ni tampoco planteó en la audiencia previa cuestión alguna al respecto, salvo la improcedencia de su alegación, sin que, por cierto , se aprovechara el trámite de la audiencia previa por la juzgadora a quo para delimitar el objeto procesal , como prevé el art 414LEC, que nos hubiera evitado todo este discurso

En definitiva, ni se denuncia irregularidad procesal ni hay indefensión alguna por admitir procesalmente esta alegación de compensación cuando al actor ha desplegado la actividad alegatoria y probatoria que ha considerado oportuna para desvirtuarla

7.Procede, pues, analizar si ARKADIA es titular de un crédito indemnizatorio frente a CARGO que le permite compensar la deuda frente a esta última por los portes reclamados

Tercero. Los daños invocados por la demandada. Valoración de la prueba

1. La sentencia en todo caso también rechaza la pretensión compensatoria al negar la existencia del crédito indemnizatorio invocado por falta de prueba de los daños, ya que "no hay reclamaciones de clientes ni documento que los avalen, no siendo suficiente las declaraciones de las testigos que han depuesto en el acto del juicio a instancia de la demandada.

La liquidación de los daños que se dicen irrogados se efectua de forma unilateral por la demandada en su contestación, que no va acompañada de ningun informe pericial que permitiera declarar la existencia y determinar el importe de los pretendidos daños. Tan solo acompaña lo que afirma ser un informe pericial ( documento nº 16 de la contestación), pero que no tiene tal carácter. Es un documento sin firmar y del que no acompaña siquiera traducción, en el que consta un reportaje fotográfico de la mercancía transportada en el porte que se corresponde con el pedido 32234, cuyo abono no se reclama en la demanda. Y en relación de la mercancía trasportada con ocasión de los otros dos pedidos discutidos, en los correspondientes CMR, el nº 26464 ( acompañado al bolque documental nº 16) y el nº 0336616 ( blque no 18) consta la firma y sellos de los destinatarios, pero es que, además, en relación al primer pedido discutido, el que se corresponde con el CMR nº 26464, si bien es indiscutido que hubo un retraso en la entrega, este fue debido a una causa de de fuerza mayor (fallecimiento del chófer), lo que eximiría de responsabilidad al transportista, según consta en el apartado 6.10 del contrato que liga a las partes, y en relación al segundo pedido discutido, el que se corresponde con el CMR 0336616, se acompaña a la demanda, como documento nº 28, un informe pericial donde se determina que el origen de los daños fue la inadecuada conservación de la mercancía en el almacén de remitente, por lo que el transportista quedaría también exonerado de responsabilildad en este caso a tenor de lo prevenido en el articulo 17.1 del Convenio CMR , que resulta de aplicación al transporte terrestre internacional de marcancias como el que nos ocupa" (sic)

2. En el recurso de apelación se cuestiona la valoración judicial diferenciando cada uno de los portes cuestionados, al margen de consideraciones generales - y en buena parte superfluas por reiterativas - sobre el alcance de la prueba documental y las facultades revisoras de este tribunal de apelación, que son plenas, como recuerda, entre otras, la STS de 4.12.2015

Valoración del Tribunal

3. La responsabilidad del portador por incumplimiento de la prestación a la que viene específicamente obligado, que no es otra que la de portear de un lugar a otro la mercancía objeto del transporte y depositarla sin daño alguno en el lugar de destino dentro del plazo pactado, se debe dilucidar con arreglo al Convenio de 19 de mayo de 1956 relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (en adelante Convenio CMR), por tratarse de un transporte internacional, normativa que no solo desplaza a la nacional ( Ley 15/2009, del contrato de transporte terrestre de mercancía, en adelante LCTTM ) , por principio de especialidad, sino por jerarquía ( art 96.1CE)

Aparece recogida en su Capítulo IV, cuyo art. 17 en su ordinal primero establece el principio rector de que "El transportista es responsable de la pérdida total o parcial o de las averías que se produzcan entre el momento de recepción de la mercancía y el de la entrega, así como del retraso de la entrega", acorde con el deber primordial de custodia que sobre él recae, señalándose a continuación los supuestos de exoneración de responsabilidad ( art 17.2 y 17.4), cuya prueba le corresponde al transportista (art 18). En concreto, en lo que aquí interesa, el apartado 2 y la letra c) del apartado 4 del art 17 prescriben que

"2. El transportista está exonerado de esta responsabilidad si la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no resultante de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir

[...]

4. Teniendo en cuenta el art. 18, párrafos 2 al 5, el transportista está exonerado de responsabilidad cuando la pérdida o la avería resulte de los riesgos particulares inherentes a uno de los hechos siguientes, o a varios, entre ellos:

[...]

c) Manipulación, carga, estiba o descarga de la mercancía realizadas por el remitente o el destinatario o personas que obren por cuenta de uno y otra."

Se establece un sistema en el que, aunque parte del principio de responsabilidad por culpa, al introducirse una inversión en la carga de la prueba, el resultado equivale a establecer un sistema objetivado o de presunción de culpabilidad en el transportista, salvo prueba en contrario demostrativa de que los daños, pérdidas o retrasos no le son imputables; sistema que sigue nuestro derecho nacional en los arts. 47 y 48 LCCTT, y cuya contrapartida - e igual ocurre en el ámbito nacional- es la limitación cuantitativa de la responsabilidad en el art 23.3. Sistema de limitación que no es absoluto y cuya aplicación aquí no se suscita

4.Con arreglo a estas previsiones analizaremos los distintos servicios de transporte

4 .1 Crédito indemnizatorio derivado del servicio de transporte nº 32.234

Achaca el recurso que la juzgadora a quo yerra porque está acreditado tanto la generación del daño - reconocido como cierto por la actora - como la cuantificación del mismo, ascendiendo éste a 12.894,72 euros.

En el propio recurso se reconoce que en ese transporte (de nectarina amarilla, con un peso total de 19.200 kilos) en fecha 22 de junio de 2017 el camión fue atacado en Francia, al cruzar la frontera, por piquetes franceses y, tras intentar estos incendiar la carga, ésta fue rociada con polvo de extintor, que provocó su pérdida total al no encontrarse en un estado idóneo para el consumo humano.

A la vista de ello, al margen del mayor o menor acierto de la sentencia, como con razón indica la apelada, estamos ante una circunstancia exonerante de responsabilidad del transportista, que no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir, totalmente ajeno a su voluntad y capacidad de control, fruto del ataque violento de unos piquetes, verdaderos responsables de su ilícita actuación generadora de los daños el camión y su mercancía. A estos podemos traer a colación la STJUE , de 4 de mayo de 2017 que interpreta el concepto de "circunstancias extraordinarias" del Reglamento nº 261/2004 como exoneradora de responsabilidad del transportista aéreo y que se refiere a "los acontecimientos que, por su naturaleza o su origen, no sean inherentes al ejercicio normal de la actividad del transportista aéreo afectado y escapen al control efectivo de éste (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de diciembre de 2008,Wallentin-Hermann,C- 549/07 , EU:C:2008:771 ,apartado23; de 31 de enero de 2013,McDonagh, C-12/11 , EU:C:2013:43 , apartado 29, y de 17 de septiembre de 2015, van der Lans, C-257/14 , EU:C:2015:618 , apartado 36)."

Solo añadir que en ningún caso CARGO en su demanda acepta ser responsable, al negar la improcedencia de la reclamación.

A la vista de ello, huelga plantearse el importe de la mercancía dañada, que resulta inane cuando CARGO no es responsable

4.2. Crédito indemnizatorio derivado del servicio de transporte nº 32.242

No es controvertido en esta alzada que se trata de un transporte de nectarinas desde Serbia a Rusia, que en destino presentaba síntomas de enfriamiento o congelación, y que el acta de inspección pericial de un sociedad rusa designada por la actora y acompañada en la demanda (nº 28) , que se invoca en el recurso, recoge que (i) la fruta mostraba signos de haber sido sometida a temperaturas desfavorables; (ii) el origen de los daños, tras comprobar el régimen de temperaturas durante el transporte, era que "la mercancía fue dañada con anterioridad a su carga en el vehículo C094TO-67 // AE4917 (almacenamiento inadecuado en el depósito del remitente de la mercancía)" y (iii) dicho el daño no supera el 40% del valor de toda la carga, lo que según la factura Nº 32242, de 3 de julio de 2017 de 23.391,60 euros supone 9.356,64 euros ( el 40%)

Al ser el origen de los daños la inadecuada conservación de la mercancía en el almacén del remitente, la apelante ARKADIA no cuestiona que con arreglo al art 17.1 del Convenio CMR, el transportista quedaría exonerado de responsabilidad ( tesis de la demandante y que asume la sentencia ) .Lo que sostiene es que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pueden ampliar dicha responsabilidad con invocación del art 46 LCCTM que interpreta en el sentido de que habilita pactos que amplíen el régimen de responsabilidad del transportista, con cita de la SAP de Vizcaya, sección 4ª, nº 652/2016, de 1 de diciembre. Así entiende que lo hicieron las partes en la cláusula 3.1 del contrato marco:

"3.1. Con anterioridad a la carga de las mercancías en el almacén (almacenes) del cliente, el transitario deberá llevar a cabo el control de temperatura de las mercancías. La temperatura de las mercancías deberá adecuarse a la temperatura de transporte indicada en el pedido del cliente. En caso de que la temperatura no fuera la adecuada, el transitario deberá siempre notificárselo al cliente y no proceder a la carga antes de la recepción de instrucciones del cliente. En caso de que el transitario procediera a la carga de la mercancía a una temperatura inadecuada sin notificárselo al cliente, el transitario asumirá todas las responsabilidades dimanantes de las posibles reclamaciones en cuanto a la calidad de las mercancías relacionadas con el régimen inadecuado de la temperatura".

Al no comprobar CARGO la temperatura de la mercancía ni informar a ARKADIA de que no fuera la adecuada , concluye que la primera es responsable de los daños , que estima en 26.375,20€ comprensivas del coste tanto de las mercancías rechazadas (23.113,2 euros, según factura) como los costes de Aduanas (3.262 euros) y subsidiariamente , el importe de 9.365,64 euros al que se refiere el informe pericial aportado por la actora

En su oposición CARGO alega que el Convenio CMR, que es la normativa aplicable, es imperativo , de modo que son nulas las cláusulas que vengan a contravenir o derogar lo dispuesto en el mismo , como se deriva del art 41 Convenio CMR, de modo que no resulta el transportista responsable, al serlo el almacenista. A mayor abundamiento, añade que las partes expresamente se han sometido a la aplicación del Convenio CMR en el contrato suscrito para este porte concreto en la cláusula 17 (doc. nº 16), de fecha posterior al contrato marco y tampoco se acreditan los supuestos daños cuando no consta ninguna pericial que contradiga la aportada por la actora ni se aporta justificantes de gastos de aduanas

Vemos , pues, que no es controvertido que la mercancía resultó dañada en un 40% ( pues no hay prueba que contradiga este porcentaje que figura en la pericial aportada por la actora) , y que la causa fue la inadecuada temperatura con anterioridad a su carga en el vehículo (almacenamiento inadecuado en el depósito del remitente). Por ello la discusión es de orden jurídico (no obstante, el encabezamiento del motivo del recurso) y versa sobre la aplicabilidad de régimen convencional pactado, en concreto la cláusula 3.1 del contrato marco, pues tampoco se discute que con arreglo al art 17 Convenio CMR la transportista no resulta responsable

Centrada la cuestión, lleva razón la apelada de que la invocación del art 49 de la LCCTM (Ley 15/2009, de 11 de noviembre) es improcedente, por las razones antes apuntadas. Pero ello no significa que no sea posible la aplicación de esa previsión contractual invocada expresamente en la contestación como fundamento del crédito compensatorio donde se alega la obligación del transportista de chequear la temperatura de la mercancía en el momento de la carga.

Régimen convencional sobre el que guarda silencio la sentencia y que sí entendemos aplicable, frente al parecer de la apelada CARGO. El art 41 del Convenio lo que indica es que " Bajo reserva de las disposiciones del art. 40 será nula y de ningún efecto toda estipulación que directa o indirectamente derogue las disposiciones del presente Convenio", sin que haya , pues, inconveniente en que las partes puedan completar el régimen jurídico que diseña , como contempla el propio Convenio en el art 6.3 cuando permite a las partes añadir en la carta de porte cualquier otra indicación que juzguen útil ( art 6.3), aquí mediante ese contrato marco, sin que el que las partes expresamente se sometieran a la aplicación del Convenio en el CMR de este porte concreto nada añada , pues nadie discute que el Convenio sea de aplicación

Lo convenido aquí es un deber del transitario de verificación de temperaturas con anterioridad a la carga de las mercancías en el almacén y en caso de no ser la adecuada, de notificación previa y no proceder a la carga antes de la recepción de instrucciones en contra. Ello no supone derogar directa ni indirectamente las disposiciones del Convenio según las cuales no responde el transportista si la pérdida ha sido ocasionada por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía, como dice la apelada. La mercancía aquí se pierde porque no estaba en condiciones para ser transportada en un viaje con esa duración y en las condiciones en que se hizo. La trasportista omitió su deber convencional de chequear la temperatura y avisar a la cargadora para recibir instrucciones de esta. Al omitirlo, incurrió en responsabilidad en cuanto a la calidad de las mercancías relacionadas con el régimen inadecuado de la temperatura.

Responsabilidad que supone el deber de resarcir los daños causados (un 40% de la mercancía, al no haber prueba que desvirtúe lo afirmado por la pericial aportada por la actora) lo que supone un importe de 9.365,64 euros (40% de la factura) y no los 26.375,20€ interesados, pues tampoco se acreditan los costes de aduanas reclamados

4.3 Crédito indemnizatorio derivado del servicio de transporte nº 32.241

Es pacífico en esta alzada ( pues el recurso lo asume y la demandante no impugna) que hubo un retraso en la entrega de mercancía (cargada en Lérida y descargada en Rusia, previo paso por Serbia) que la sentencia no concreta y que fue debida a una causa de fuerza mayor (el fallecimiento del chófer) por lo que , desde el ámbito de la responsabilidad, la controversia nuevamente es de orden esencialmente jurídico relativa a la falta de aplicación del régimen jurídico acordado por las partes en las cláusulas 6.10 a 6.13 del contrato marco, que prevé lo siguiente:

«6.10. Ninguna de las partes se hará responsable del incumplimiento de sus obligaciones siempre que éste se produjera debido a cualesquiera causas de fuerza mayor (circunstancias extraordinarias) cuyo acaecimiento las partes no hubieren podido prever ni prevenir de forma razonable.

6.11. La parte que se haya visto imposibilitada de cumplir sus obligaciones se obligará a notificar a la otra la imposibilidad de cumplir sus obligaciones en el plazo de cinco días desde el acaecimiento de las circunstancias de fuerza mayor.

6.12. El acaecimiento de circunstancias de fuerza mayor deberá ser acreditado por las autoridades públicas competentes.

6.13. La falta de notificación o notificación fuera de plazo del acaecimiento de causas de fuerza mayor privará a la correspondiente parte del derecho de alegar cualesquiera de las circunstancias arriba expuestas para justificar el incumplimiento de las obligaciones en virtud del presente contrato.»

Estima que la apelante que la sentencia se aparta de estos términos contractuales, pues CARGO no notificó esa circunstancia a ARKADIA y por ello debe responder la transportista de las pérdidas al rechazarse parte de la mercancía ( 7 de los 26 pallets enviados) y aceptarse el resto con un descuento de 0,35€ por kilo, dado el estado de la nectarina por su mal estado en destino , según imágenes que se acompañaban al informe pericial aportado ( doc nº 16 de la contestación) .Ello supone 5.514,6 euros correspondientes al coste de la mercancía rechazada y 4.914 euros consecuencia del descuento aplicado en la mercancía aceptada por el cliente final ( 14.040 kilos a los que se aplicó un descuento de 0,35 euros por kilo) , a los que añade 3.576, 06 euros relativos a los costes de aduanas.

Por otro lado, pide una penalización aplicable por el retraso en el porte prevista en la Cláusula 3 del Contrato según la cual

"En caso de estadía se abonará una penalización de 100 euros por cada 24 horas de estadía. La estadía será devengada de común acuerdo entre las partes en las siguientes condiciones:

- En caso de que transcurridas las 24 horas el cliente no hubiere procedido a la carga del vehículo en el almacén del cliente.,

- En caso de que transcurridas las 48 horas no se hubiere procedido a la descarga del vehículo en el punto de destino".

Ello supone una penalización de 100 euros por cada día de retraso en la entrega, ascendiendo la penalización acumulada a 2.000 euros, por lo que cifra todos los daños derivados del incumplimiento en 16.004,66€. Indica que inclusive la actora antes de este litigio propuso indemnizar en la cantidad de 1.400 euros, lo que supone un reconocimiento de su incumplimiento

En la oposición al recurso CARGO sostiene que dicha cláusula es nula por ser contraria al Convenio al contravenir lo que indica el artículo 17.2 del Convenio CMR que exonera de toda responsabilidad al transportista en caso de daños en la mercancía por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir. Además, añade que, en cuanto supo lo acontecido a su chófer, lo comunicó a la demandada de inmediato y procedió con toda la diligencia y celeridad a enviar a otro chófer por helicóptero, según manifestación de la testigo propuesta por la actora. A mayor abundamiento reseña: (a) ausencia de retraso al no establecerse fecha de entrega ; (b) no acreditación de que los invocados daños se debieran a un retraso en la entrega y (c) la indemnización máxima en caso de mora, en vía de hipótesis , estaría limitada al importe del precio del porte y por último, en cuanto al ofrecimiento en un momento muy anterior al litigio de la cantidad de 1.400 euros como liquidación de este tema, que se omite que no se acreditó la cargadora lo que tenía que justificar para recibir esa suma, ni se volvió a mencionar en el ámbito de una transacción no alcanzada

Visto el planteamiento de las partes, este crédito indemnizatorio no puede ser estimado por razones procesales. La STS 1 de octubre de 2012 nos dice que

"(e)l recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, pero en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur que se manifiesta en la prohibición de modificar la demanda contenida en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor "[e]stablecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente" , y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero , "ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior" , por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas."

De igual modo, la previa STS 12 de julio de 2010 recuerda que

"... no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas"

El fundamento y causa de pedir este crédito indemnizatorio estriba en el incumplimiento por CARGO de su deber contractual de notificar la causa de fuerza mayor. Pero dicho incumplimiento no se hizo valer en la contestación. Se limita a describir las comunicaciones entre las partes con motivo de ese porte y las reclamaciones derivadas. No se invoca que se incumplió el contrato, ni se mencionan (ni aquí ni en ninguna otra parte) las cláusulas contractuales en las que se apoya el recurso. Se pretende, pues, una responsabilidad que no trae causa del Convenio sino de lo pactado, pero tal pretensión indemnizatoria de base contractual no se hizo valer oportunamente en la instancia. Y de igual modo ello es trasladable a las penalizaciones, sin que el cambio de dirección letrada de la demandada tras la contestación justifique la alteración del fundamento de sus pretensiones compensatorias ni sirve la prueba testifical para ello, pues la prueba debe versar sobre los hechos previamente delimitados por las partes en sus escritos rectores ( art 399, 405 y 412 LEC en relación con los arts. 281 y 283 del mismo cuerpo legal)

En todo caso, a mayores, en la hipótesis - que no - de que fuera procedente procesalmente verificar si se cumplió lo convenido ( que no parece que implique una derogación del Convenio , pues no se establece la responsabilidad del transportista en caso de fuerza mayor, sino que se fija una régimen convencional para su invocación, que es distinto), no podemos afirmar que incumpliera CARGO la obligación de notificar en 5 días a ARKADIA la imposibilidad de cumplir sus obligaciones por fuerza mayor, al no constar cuándo la primera conoció la dolencia que impidió al conductor realizar el transporte y qué motivó su desgraciado fallecimiento. Ni se concreta en los correos intercambiados y la testigo que depone a instancia de la demandada (antigua empleada) solo afirma que, al pedir explicaciones sobre la ausencia de llegada del camión, a los dos días se informó que había sufrido problemas médicos y que tuvo que sustituirse por otro chófer, enviado con un helicóptero

Aunque ello hace innecesario que analicemos el resto de defensas alegadas por la apelada, solo reseñar, por agotar la respuesta que, aunque niega el retraso (por no existir indicación alguna en el contrato suscrito para este porte concreto en cuanto a la fecha de descarga) olvida que ello exigía impugnar la sentencia, pues esta parte de ese retraso (sin concretar). Otra cosa es que ese retraso sea el causante de los invocados daños en la fruta; prueba que le corresponde a quien los invoca (ARKADIA) y la aportada no genera ese convencimiento, pues no se desvirtúa el dato que figura en la pericial aportada en la demanda (doc. nº 27) según el cual las cajas de la fruta tenían como fecha de producción el 6 de julio de 2017 con caducidad de 90 días; periodo que vencía mucho después del plazo de entrega

Por último, dato del ofrecimiento en un momento muy anterior al litigio de la cantidad de 1.400 euros como liquidación de este tema no se puede descontextualizar al tener lugar en el marco de una negociación transaccional y condicionado a otros particulares, de modo que su alcance es ciertamente irrelevante y por supuesto no permite alterar lo anterior,

Cuarto. - Recapitulación

1.Frente a la reclamación de los servicios de transporte que realiza la actora, y cuya falta de abono de los portes no se cuestiona, solo resultan oponibles las incidencias derivadas del defectuoso cumplimiento del servicio de transporte nº 32.242. De una parte el daño causado a la carga ( el 40% ) que supone un crédito indemnizatorio a favor de ARKADIA de 9.356,64 euros y de otra , la minoración del 40% del precio del porte con arreglo a la cláusula 6.4 del contrato marco según la cual "en cualquier supuesto de destrucción o deterioro de la mercancía el transitario reintegrará al cliente la remuneración satisfecha por anticipado o bien se obligará a no reclamar tal remuneración en la cuantía proporcional al coste de la mercancía destruida, faltante o dañada", de modo que por ese porte solo procede la suma de 2.100 €( 60% de 3.350,00€ )

2.En definitiva, el importe debido por ARKADIA a CARGO asciende por los portes insatisfechos a 66.630,00 euros (68.730 - 2.100) a compensar con el crédito indemnizatorio a su favor contra CARGO, liquidado en este litigio, por importe de 9.356,64 €, por lo la suma a abonar por la demandada se fija en 57.273, 36€

Quinto. - Costas

1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC)

2. La estimación parcial de la demanda, al reducir en más de 10% la suma reclamada, supone que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad, respecto de las de primera instancia ( art 394 de la LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.