Sentencia Civil 412/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 560/2021 de 05 de abril del 2023

Primero. Planteamiento

1. Se formula demanda por AGROSANA SERVICIOS AGRICOLAS SL contra RENAULT TRUCKS ESPAÑA SL en la que se ejercita la acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia del conocido como "cartel de los camiones" y que se limita a indica (a) que adquirió de RENAULT TRUCKS ESPAÑA SL, concesionaria exclusiva para España de la marca de camiones RENAULT TRUCKS, en fecha 28 de junio de 2007 una cabeza tractora matrícula .... KVH por importe de .81.200€ (según contrato de compraventa que acompaña) y (b) que se trata de un precio que excede en la cantidad de 20.914, 99 € consecuencia del cártel sancionado por la Comisión Europea, según informe elaborado por el ingeniero industrial Carlos Antonio, con invocación en los fundamentos de derecho del artículo 1 numero 1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia , el artículo 1.101 y 1.124 CC y la Directiva 2014/104/UE

2. La sentencia desestima la demanda al apreciar la falta de legitimación pasiva alegada

3.Frente a ello se alza la parte actora en un extenso escrito - si se compara con lo escueto de su demanda inicial- y en el que invoca, en extracto y a efectos sistemáticos , las siguientes alegaciones: 1º) error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho en cuanto a la legitimación pasiva de la demandada ( alegaciones primera y segunda); 2º) error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho en cuanto a los daños sufridos por sobreprecio ( alegación tercera) y 3º) infracción del art 394LEC en cuanto a la imposición de las costas

4. La demandada VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A ( en adelante Volvo España) es la entidad resultante de la fusión por absorción de Renault V.I. España, S.A. y Renault Truck España, S.L. , se opone por las siguientes resumidas alegaciones: 1º) infracción del principio general "pendente apellatione nihil innovetur", al introducir en el recurso cuestiones fácticas y jurídicas distintas de las planteadas en la primera instancia; 2º) acertada apreciación de la falta de legitimación pasiva, dado que VOLVO ESPAÑA no fue una sociedad destinataria de la Decisión y por ser filial no puede ser declarada responsable con base en el ejercicio de una acción consecutiva o follow-on ; 3º) los informes periciales no acreditan la existencia del daño ni su cuantía, con crítica del informe aportado por la actora frente al elaborado por KPMG a instancia de la demandada y 4º) adecuada imposición de las costas

5. Este Tribunal se ha pronunciado en múltiples sentencias en asuntos del mismo cartel, entre otras las sentencias dictadas el 10 de junio de 2021 en unos litigios con la misma demandada, por lo que acudiremos a nuestros precedentes cuando se reiteren controversias sustancialmente idénticas o versen sobre cuestiones apreciables de oficio, en tanto no apreciemos razones para apartarnos de dichos precedentes. Así lo exigen evidentes razones de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y coherencia e igualdad de trato ( art 9 y 14 CE y STC 184/2007, de 10 de septiembre)

Segundo. La legitimación pasiva

1.La sentencia parte de que la mercantil demandada no figura como destinataria de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 en la que sí figura su matriz (no controvertido) y otra serie de sociedades del grupo y filiales nacionales, y que lo ejercitado es una acción consecutiva (o follow on) a la Decisión de la Comisión Europea y con fundamento en ella. Reconoce que en ese momento la cuestión relativa a la extensión de la responsabilidad a la filial por actos de la matriz era controvertida y estima que en este caso particular debe declararse la falta de legitimación pasiva por lo siguiente: " en primer lugar, que no se realiza alegación ni se práctica prueba alguna que demuestre cual fue la concreta intervención de la hoy demandada en la transacción relativa al vehículo de autos, siendo que la demandada afirma que no tuvo intervención alguna al ser el vehículo vendido a través del concesionario MUSIVA, cuestión ésta que parece ser cierta a la vista de la factura aportada con la demanda.

En segundo lugar, no se realiza alegación ni prueba alguna que acredite la concreta participación, y, por tanto, el concreto control accionarial o de otro tipo que la matriz tenga en la entidad demandada. Así, aun no negada por la demandada la condición de filial, no existe prueba de cual sea la participación que ostenta la matriz o de en que medida se encuentran vinculadas sus actividades.

En tercer lugar, no se realiza alegación ni prueba alguna de la participación que haya podido tener la filial demandada para desarrollar y expandir el comportamiento antijurídico de su matriz."

2. En el recurso se reconoce que el vendedor del vehículo resulta ser MUVISA, en su calidad de concesionario, pero ello no justifica la apreciación de falta de legitimación pasiva, con una extenso, confuso, abigarrado y desordenado relato, en parte derivado de transcripción de resoluciones judiciales sin su adecuada cita. Al margen de la cuestión de fondo, y reducida ahora a la legitimación, en resumen , las ideas centrales son (i) que la relación entre el concesionario MUVISA y la demandada RENAULT TRUCKS, o su sucesora, VOLVO ESPAÑA es evidente , pues en la propia factura al primera se identifica como concesionario oficial de RENAULT TRUCKS ESPAÑA y "sucursal del mismo en la zona levantina" y (ii) que la propia Decisión de la Comisión fundamenta el ejercicio de una acción follow on no solo contra las empresas matrices, sino también contra las filiales que procedieron a la venta de dichos camiones objeto de la decisión, y ello, por la propia naturaleza de la condición de filial, como empresa que depende de otra, actuando como brazo ejecutor del grupo de empresas de Volvo/Renault, ateniéndose a las propias políticas planteadas por la matriz, en el marco de una unidad económica establecido por un concepto amplio de empresa que el TJUE ha avalado, a efectos de proteger a los afectados por las actividades colusorias.

Valoración del Tribunal

3. Aunque no le falta razón a la apelada en poner de manifiesto la extensión y desarrollo argumentativo del recurso frente a la telegráfica demanda, no podemos perder de vista que es jurisprudencia consolidada (entre otras, la STS 214/2013, de 2 de abril, que invoca las anteriores sentencias 260/2012, de 30 de abril, y 779/2012, de 9 de diciembre) que

"la legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal, susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto, que los tribunales pueden apreciar de oficio".

Ello nos permite desechar el primero de los óbices procesales invocados por la apelada, y nos corresponde verificar - sin introducir elementos fácticos distintos- la legitimación pasiva ad causam, que como señala la STS 303/2020, de 15 de junio

"(...) es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC , que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión".

4. La cuestión relativa a la legitimación pasiva de las filiales no incluidas en la Decisión de la Comisión se ha allanado con el dictado de la STJUE, Gran Sala, de 6 de octubre de 2021, dictada en el asunto C-882/19 , que sienta la idea de que la comunicación de la responsabilidad, con carácter solidario, entre las sociedades que forman parte de una misma "empresa", no sólo opera en el ámbito del artículo 101 del TFUE en sentido ascendente (que la conducta infractora de la filial pueda atribuirse a su matriz), sino también descendente (que la conducta infractora de la matriz se traslade a la filial, obligada a responder, aunque no haya sido identificada como infractora en la decisión sancionadora adoptada por la Comisión) partiendo del concepto de empresa como sujeto activo de las conductas colusorias. Dice

«46. En consecuencia, la facultad reconocida a la víctima de una práctica contraria a la competencia de exigir, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz, no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor. En efecto, como señaló el Abogado General, en esencia, en el punto 58 de sus conclusiones, el concepto de «empresa» empleado en el artículo 101 TFUE es un concepto funcional, y la unidad económica constitutiva de dicha empresa debe identificarse desde la perspectiva del objeto del acuerdo de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de julio de 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, EU:C:1984:271 , apartado 11, y de 26 de septiembre de 2013 , The Dow Chemical Company/Comisión, C-179/12 P, EU:C:2013:605 , apartado 57).

47. Por consiguiente, una misma sociedad matriz puede formar parte de varias unidades económicas constituidas, en función de la actividad económica de que se trate, por ella misma y por distintas combinaciones de sus sociedades filiales pertenecientes todas ellas al mismo grupo de sociedades. De no ser así, una sociedad filial miembro de tal grupo correría el riesgo de ser considerada responsable de infracciones cometidas en el marco de actividades económicas sin relación alguna con su propia actividad y en las que no estaba implicada en modo alguno, ni tan siquiera indirectamente.

48. De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 2014, Comisión/Siemens Österreich y otros y Siemens Transmission & Distribution y otros/Comisión, C-231/11 P a C-233/11 P, EU:C:2014:256 , apartado 45, y de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C-625/13 P, EU:C:2017:52 , apartado 145 )

[...]

51 Así pues, en circunstancias en las que se haya acreditado la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, respecto de una sociedad matriz, la víctima de dicha infracción puede intentar que se declare la responsabilidad civil de una sociedad filial de esa sociedad matriz en lugar de la de esta, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 42 de la presente sentencia. Sin embargo, solo podrá considerarse responsable a esa sociedad filial si la víctima demuestra, basándose en una decisión adoptada previamente por la Comisión con arreglo al artículo 101 TFUE o por cualquier otro medio en particular, si la Comisión no se ha pronunciado sobre este extremo en la referida decisión o si aún no ha adoptado decisión alguna, que, habida cuenta, por un lado, de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos a los que se hace referencia en los apartados 43 y 47 de la presente sentencia, y, por otro lado, de la existencia de un vínculo concreto entre la actividad económica de dicha sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se ha declarado responsable a la sociedad matriz, la referida filial constituía, con su sociedad matriz, una unidad económica.

[...]

. Además, es indispensable que la sociedad filial afectada pueda defender sus derechos con arreglo al principio del respeto del derecho de defensa, que es un principio fundamental del Derecho de la Unión (véanse, por analogía, las sentencias de 5 de marzo de 2015, Comisión y otros/Versalis y otros, C-93/13 P y C-123/13 P, EU:C:2015:150 , apartado 94, y de 29 de abril de 2021, Banco de Portugal y otros, C-504/19 , EU:C:2021:335 , apartado 57). En consecuencia, esa sociedad filial debe disponer, ante el juez nacional de que se trate, de todos los medios necesarios para ejercer de manera efectiva su derecho de defensa, y, en particular, para poder rebatir su pertenencia a la misma empresa que su sociedad matriz.

Por todo ello concluye que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido

«de que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado».

5. Al no tratarse de una responsabilidad contractual, no es relevante que el camión no se adquiriera a la demandada. Tampoco que VOLVO ESPAÑA (ni las sociedades absorbidas) no figure como filial de la matriz sancionada por la Comisión. Lo determinante es que la sociedad absorbida (a la que sucede) era la sociedad filial de RENAULT encargada de la importación y comercialización en España de las cabezas tractoras controvertida. No se cuestiona y en todo caso se deduce de la escritura de fusión aportada

A la vista de ello nos resulta evidente que concurren los datos que determinan la legitimación pasiva de la demandada según requiere el TJUE ( conexión jurídica y económica concreta entre la demandada y su matriz , sancionada por la Comisión , siendo la primera quién comercializa en España los vehículos cartelizados); y probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba, en virtud del principio de adquisición procesal ( SSTS de 12 de junio de 2007 y 26 de septiembre de 2008)

6. Se estima, pues, el motivo y se aprecia la legitimación pasiva de VOLVO ESPAÑA

Ello nos obliga a examinar el fondo del asunto, que quedó imprejuzgado, así como las defensas también alegadas respecto de las que no se dio respuesta

Tercero. - La prescripción

1.La tesis de la demanda es que el plazo de un año del art 1968CC ha transcurrido con exceso antes de la demanda (de 5.4.2018) considerando dies a quo para el cómputo de la acción el 19 de julio de 2016, fecha en la que se publica el resumen de la Decisión, sin que sea preciso esperar a la publicación de la Decisión, en abril de 2017

Valoración del Tribunal

2.El planteamiento de la demandada está superado a la vista de lo dicho en la STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/2020. Esta sentencia declara que el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea , que fija un plazo de 5 años, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva (como es el caso , pues el cártel finalizó en enero de 2011), fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional ( aquí , el 27 de mayo de 2017), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior ( un año, art 1968CC) no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (aquí, el 27 de diciembre de 2016). Lo reafirma el reciente ATJUE de 6.32023 ( asunto C-198/22 y 199/22)

En igual sentido, la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 1 de julio de 2022, y precisamente las conclusiones de la Abogada General Kokott de 22.9.2022 en el asunto C-312/21 (apartado 43) descartan la prescripción invocada como óbice de admisibilidad

3. Además, en todo caso, en cuanto al dies a quo, es evidente que la mera nota de prensa publicada no proporcionaba los elementos fácticos y jurídicos necesarios para el ejercicio de la acción, como prescribe el art 1.969 CC, según criterio de las Audiencias Provinciales, después confirmado por la STJUE de 22.06.2022 (apartado 71-72)

Cuarto - Marco legal aplicable

1. Según se explica in extenso en nuestras sentencias de 10 de junio de 2021 a la que nos remitimos, la determinación del marco legal descansa en las siguientes conclusiones:

1ª) del art 101 TFUE de aplicación directa se infiere que cualquier persona tiene derecho a la reclamación de los daños por violentar su interés en adquirir un producto por un precio que no sean resultado de prácticas colusorias

2ª) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea ( en lo sucesivo Directiva de 2014) no es aplicable a las acciones consecutivas del llamado "cartel de los camiones" derivado de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 por motivos temporales en lo relativo a aspectos sustantivos

La reciente STJUE de 22.6.2022, recaída en el asunto C-267/20 ha aclarado que ello no afecta a lo relativo a la estimación judicial del daño del art 17.1 de la Directiva ( art 76.2 Ley de Defensa de la Competencia). En ella se considera que esa norma es de naturaleza procesal y por ello aplicable, al recordar que « en general [que] las normas de procedimiento son aplicables en la fecha en la que entran en vigor» y que en asuntos en los que la acción por daños se ejercitó después de la fecha de transposición de la Directiva 2014/104 al ordenamiento jurídico español, resulta el artículo 17, apartado 1, de esta Directiva aplicable ratione temporis a dicha acción. Ello impone una obligación de interpretación del derecho nacional conforme a la Directiva siempre que no sea contra legem si el litigio es anterior a la normativa de trasposición, y con arreglo a esta, si es posterior a la misma

3ª) del art 1.902 CC en relación con el 101 TFUE, atendidos los principios de efectividad y equivalencia , y art 217 de la LEC, atendidos los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, en materia probatoria, así como de la doctrina jurisprudencial en materia de derecho de daños, entendido en un sentido amplio ( STS 516/2019, de 3 de octubre), se puede predicar , de una parte, una presunción de daño al comprador indirecto en las infracciones de derecho de competencia cometidos por cárteles, sobre todo cuando afecta a precios ( con apoyo, al referirse al mismo cártel que nos ocupa, en las reflexiones del Tribunal Supremo alemán de 23 de septiembre de 2020 , a las que podemos añadir las de la sentencia de 13 de abril de 2021) y de otra parte, unas facultades judiciales en la estimación del perjuicio, ya que, por su propia naturaleza, difícilmente puede ser exacta y precisa, al resultar sumamente complicado determinar de forma cierta qué habría ocurrido probablemente sin la infracción (el llamado "escenario sin infracción" o "hipótesis de contrate"), de modo que solo serán posibles estimaciones aproximadas. Conclusiones que entendemos que se ajustan a la STS 651/2013, de 7 de noviembre (caso cartel del azúcar). Estimación judicial cuya aplicabilidad ha sido consagrada, como apuntamos ut supra en la reciente STJUE de 22.06.2022, recaída en el asunto C-267/20

Quinto. Conducta infractora y producción de daños y perjuicios

1. No compartimos la lectura reduccionista que se hace por la demandada de la Decisión a la hora de describir en qué consistió la conducta anticompetitiva y su alcance (que se trató de un mero intercambio de información sobre precios brutos que no implicó aumento de los precios finales). Acerca de esa conducta y su alcance (que vincula a los órganos judiciales, art 16 del Reglamento 1/2003) nos hemos pronunciado en los términos siguientes, que reiteramos, al no apreciar motivo alguno para apartarnos:

« se deduce que la infracción consistió en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones de peso de entre 6 y 16 toneladas ("camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados") incluyendo, tanto camiones rígidos, como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones) en el EEE y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6, que abarcó la totalidad del EEE y su duración se extendió desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011, excepto para MAN, que abarcó hasta el 20 de septiembre de 2010 (...).

Como se detalla en los apartados 46 y ss. los integrantes del cártel (MAN, DAIMLER, IVECO, VOLVO/RENAULT y DAF) intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales. Las prácticas colusorias comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Se refieren conciertos, con ocasión de la entrada del euro, para reducir los descuentos, y en concreto el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés. Los intercambios permitieron, como mínimo, a los integrantes del cártel (destinatarios de la Decisión) tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Como dice el apartado 71, las prácticas colusorias persiguieron un único objetivo económico: distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE, de modo que , en resumen "(l)a conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y [la coordinación de] el calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega. El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE" (apartado 81)"

En precedentes ocasiones ya hemos desechado los argumentos que maneja la demandada, con igual dirección letrada, de modo que basta con remitirnos a las mismas, máxime a la vista de la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019) que describe el contenido de la Decisión en los términos siguientes:

"10.Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes".

2. Nos ratificamos en que no se trata de un mero intercambio de información sobre precios, pues se trataba también de una coordinación de los precios brutos entre los miembros del cártel, y, desechamos la tesis de que ello no tiene efectos sobre los precios finales de venta. Si hay tal coordinación y su consiguiente aumento (pues no se explica que se pongan de acuerdo para bajarlos), es lógico deducir que se traslada a los precios de venta final. Si se altera el punto de partida, lo lógico es que el resultado final no pueda ser el mismo, más allá de que en la definitiva conformación del precio neto de venta intervengan agentes distintos de los fabricantes, como los concesionarios, y otros factores en la determinación del precio de adquisición por el comprador final.

3. En la sentencia de 16 de diciembre de 2021 (en el caso de Daimler) aclaramos que una cosa es presumir (como afirmamos) que la conducta cartelizada objeto de enjuiciamiento conlleva unos daños por sobreprecio, y otra es que estos no se puedan desvirtuar. Que pueden existir cárteles que no provoquen daños por sobreprecio es algo admitido por todos los estudios sobre la materia, entre ellos el informe Oxera del que se hace eco la Guía. Por tanto, admitimos que puede probarse que en el presente caso no existe daño, pues lo contrario es transformar la presunción iuris tantum de existencia del daño en una presunción iuris et de iure, lo cual entendemos que no es posible.

4. En su recurso, RENAULT niega la existencia de sobreprecio con base a un informe pericial (elaborado por KPMG). Informes periciales de igual procedencia ya han sido analizados por esta Sala (entre otras, en las precedentes sentencias de 10 de junio de 2021), por lo, en tanto comparta metodología y datos, lógico es que nos apoyemos en lo ya dicho acerca de su valoración

En lo que aquí ahora interesa ( su Parte III), está dedicada a la cuantificación económica de los efectos de la infracción, y en ella se descarta la existencia de daño, indicándose en el mismo que ello es con independencia de la interpretación que se haga de la naturaleza de las conductas sancionadas por la Comisión Europea (es decir, se dice que vale tanto si se sancionó un mero intercambio de información entre competidores como un acuerdo de fijación de precios) .Parte de un método de comparación diacrónico, basado en la comparación de los precios de los camiones durante el período relevante (el del cartel) con los existentes después del final de la conducta sancionada (comparación "durante y después"). Toma como punto de partida los datos correspondientes al precio neto de los camiones (la variable "Net Sales") calculada a partir del precio de venta efectivo al concesionario/distribuidor menos determinadas provisiones, con arreglo a la información facilitada por el Grupo Volvo-Renault del periodo enero de 2003- diciembre de 2016, y para garantizar la comparabilidad, clasifica los camiones en función del uso (trasporte de larga distancia o regional), y dentro de cada segmento, en función de las variables principales de cada camión (modelo, tipo de chasis, disposición de los ejes y la potencia del motor) y tras el análisis de regresión (como modelo econométrico) concluye (a) que los cambios en los precios netos de los camiones Volvo y Renault del segmento relevante ( aquí "distribución regional" ) responden a las variables de coste y de demanda, de modo que (b) la infracción no tuvo efectos sobre los precios analizados, en tanto que solo justifica su evolución en un porcentaje absolutamente marginal. Sobre el mismo debemos indicar que no resulta convincente por lo siguiente:

i) la utilización de los precios netos de venta fabricante-distribuidor (net sales) como variante relevante de estudio

Al centrarse en verificar la evolución de los precios de venta fabricante-distribuidor, desprecia la trascendencia de los precios brutos de lista. No olvidemos que el "net sales" resulta de aplicar descuentos y provisiones al concesionado/distribuidor sobre el precio bruto de lista de cada camión, sin que nos resulte persuasivo que un incremento del precio bruto contrario al art 101TFUE (como hemos entendido) se "diluya" o "desaparezca" según viene a concluir el dictamen, sin saber cómo y sin una cuantificación y explicación de los precios brutos de salida, y su evolución, con exposición de los mismos antes, durante y tras el cártel , que hubiera contribuido a arrojar luz sobre la cuestión controvertida; datos que, al ser fijados por la fabricante, los tenía en su poder

ii) La utilización de datos internos no cotejados

No se está diciendo con ello que hayan sido manipulados, sino que no han sido contrastados, sin que baste con decir que están a disposición de la contraparte los datos en los anexos. No podemos perder de vista que las variables manejadas en algunos casos pueden tener un grado de subjetividad en la determinación de los componentes que las conforman, sin que ello haya podido ser contradicho. Por ejemplo, la variable "coste de producción", a la que se otorga gran relevancia en la determinación del precio, se determina según las propias fuentes de la fabricante sin posibilidad de cuestionar los elementos en que se sustenta y su peso relativo

iii) el carácter incompleto del periodo analizado

El cartel se inicia en 1997 y el dictamen solo abarca desde 2003 en adelante, sin que sea comparable la flexibilización probatoria sobre el pago con la ausencia de datos sobre ese periodo, pues nos resulta extraño que en empresas de este calibre un cambio informático o de registro no permita su migración o, al menos, su comparabilidad con los nuevos registros. Ello ya pone los resultados en cuarentena porque arranca la curva de precios con un arrastre de 6 años de efecto- cártel

5. En definitiva en el juicio de ponderación que impone el art 348LEC, la conclusión es que la presunción de daño antes referida no queda desvirtuada, corroborada por las específicas circunstancias concurrentes en la conducta anticompetitiva analizada, que persiste de modo duradero y sostenible durante catorce años, sin que el dictamen pericial nos convenza que nos encontramos ante unos comportamientos inocuos respecto del precio final

Sexto - Cuantificación de los daños y perjuicios. Valoración de la prueba y estimación judicial

1.Es carga del actor no solo probar el daño sino la cuantía que reclama, o al menos aportar los datos precisos para ello. Al respecto el informe pericial que aporta concluye que hay un sobrecoste por la colusión de precios de 16.808,4 euros y por la repercusión en el cliente de la implementación de tecnologías de mejora de emisiones de 4.106,59 euros, impuesto incluidos lo que arroja un total de 20.914,99 euros

Respecto de lo primero indica que se emplean "métodos estadísticos basados en el estudio de los 129 casos distintos de cárteles de toda Europa, a lo largo de 191 episodios. Dicho estudio, tras el estudio de 2 análisis paramétricos y 2 semiparamétricos, arrojan unas estimaciones de sobrecostes de 20,7 % de media y 18,37 % de mediana.

Comparando las características del cártel de camiones con las del caso "medio" en el estudio de referencia, vemos que los porcentajes estimados bien podrían superar esas cifras, por darse condiciones como la ilegalidad del cártel, internacionalización, los acuerdos sobre la oferta y la colusión simultánea y prolongada de todos los miembros del mercado en el cártel. Factores que determinan un mayor sobrecoste sobre la media"

En cuanto lo segundo, lo que hace es una "valoración de costes de implementación de nuevas tecnologías con objeto de cumplir con las restricciones medioambientales" previstas en la normativa

Valoración del Tribunal

2. En múltiples sentencias hemos dicho que el principio de reintegración íntegra derivado del art 101TFUE y el principio de efectividad, y la enorme dificultad que implica en este caso la recreación de un escenario hipotético contrafactual (estimar cuál sería el precio que habría pagado el adquirente del camión en condiciones de un mercado competitivo, no cartelizado) justifica que el rechazo de la cuantificación propuesta por la parte actora no debe significar necesariamente al desestimación de la demanda . Al contrario, hemos dicho que la solución al problema pasa por la estimación judicial del daño

«el que no se asuma la cuantificación del dictamen de la parte actora no significa que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga de la prueba del art 217LEC . Ha habido un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de modo que el que no se comparta el dictamen de la parte actora no imposibilita la estimación judicial del daño».

El que no se acepte la cuantificación propuesta en el dictamen de esta no significa necesariamente que no supere el estándar mínimo de prueba que abre paso a la estimación judicial del daño. Estándar mínimo al que se refiere el Abogado General en las Conclusiones del asunto C-267/20, de 28 de octubre de 2021 al analizar la facultad de estimación judicial consagrada en el artículo 17 apartado 1 de la Directiva 2014/104 en las que aporta los siguientes parámetros de interpretación de tal facultad , expresión del principio de efectividad del Derecho de la competencia desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( apartado 73) .Se trata de " suavizar los estándares de prueba necesarios para determinar el importe del perjuicio sufrido" pero sin retirar "la carga de la prueba ni la obligación principal que incumbe a la parte demandante de cuantificar y probar el importe del perjuicio sufrido". En definitiva, se trata de

"proporcionar únicamente a los órganos jurisdiccionales nacionales un método de cuantificación del importe del perjuicio, ofreciéndoles un margen de apreciación que les permita ajustar los estándares de prueba necesarios a efectos de la determinación del importe del perjuicio y aceptar, por tanto, un nivel de prueba inferior respecto del que normalmente se exige, cuando los demandantes tienen dificultades para cuantificar con precisión el perjuicio causado".

Ideas que asume la STJUE de 22.06.2022 al decir (apartados 82-83) al decir que

«dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

83. Como ha señalado el Abogado General [...] tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia»

3. La más reciente STJUE de 16.2.2023 (asunto C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer y Daimler) incide y remarca estas exigencias. En ella se dice que

« El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que ni la circunstancia de que la parte demandada en una acción incluida en el ámbito de aplicación de esta Directiva haya puesto a disposición de la parte demandante la información en que se haya basado para refutar el informe pericial de esta última ni el hecho de que la parte demandante haya dirigido su reclamación solamente contra uno de los autores de dicha infracción son pertinentes, en sí mismos, para apreciar si los órganos jurisdiccionales nacionales están facultados para estimar el perjuicio, ya que esta estimación presupone, por un lado, que se haya acreditado la existencia del perjuicio y, por otro lado, que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, lo que implica tomar en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, en particular el carácter infructuoso de trámites como la solicitud de exhibición de pruebas establecida en el artículo 5 de dicha Directiva».

Vemos, pues, que los presupuestos para la aplicación de esta estimación judicial son (a) la acreditación de la existencia y la imputabilidad del daño y (b) la práctica imposibilidad o excesiva dificultad en la cuantificación precisa del daño. Sobre lo primero no se pronuncia sobre cómo se alcanza esa conclusión por el juez nacional y acerca de lo segundo realiza una serie de consideraciones de interés que podemos extractar en los términos siguientes, en lo que aquí es relevante:

En primer lugar, la mera existencia de incertidumbres en el momento en que el juez nacional se pronuncie para determinar el importe de la indemnización, "inherentes a los litigios sobre responsabilidad y que resultan, en realidad, del enfrentamiento de argumentos y peritajes en el marco del debate contradictorio, no corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial ". Esto es, no basta la mera existencia de incertidumbres para poder acudir a la estimación judicial

En segundo término, el concepto de asimetría de información, no juega ningún papel en la aplicación de esta estimación judicial. Para su corrección se prevé básicamente la diligencia de exhibición del artículo 5, apartado 1 de la Directiva (acceso a las fuentes de prueba en derecho español), y con remisión al punto 86 de las conclusiones de la Abogada General, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio. Ahora bien, habida cuenta del papel esencial de estas diligencias de exhibición del art 5 de la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio, si la parte demandante ha hecho uso de ella. Y afirma que "en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción."

4. En el caso presente lleva razón la apelada de que la pericial de la actora es manifiestamente insuficiente y es hasta cuestionable asignarle a ese documento la condición de pericial cuando se trata más bien de un trabajo sobre estudios generales sobre los cárteles, además de confundir en cuanto a la implementación de tecnologías de mejora de emisiones el objeto de la pericia, pues resulta inane valorar los costes de implementación esas nuevas tecnologías, pues lo determinante es verificar el impacto económico para el adquirente que tuvo la conducta cartelizada al respecto

No se realiza cualquier ejercicio para la cuantificación del daño según las pautas de la Guía Metodológica ( no vinculante ,pero que constituye un valioso instrumento a esto efectos) sino que se limita a trasladar al precio de compra del camión de la actora un porcentaje ( el 20,7% ) obtenido de un estudio estadístico ( el del profesor Smuda), no siendo admisible, con arreglo a la doctrina del TJUE, según nosotros la entendemos, limitarse a aportar medias de sobrecostes estimadas , al margen del caso concreto, como única actividad desplegada por la actora para evaluar el perjuicio. Así lo apunta la Guía citada.

5. Consecuentemente, ante esta inactividad de la parte demandante, no corresponde al juez nacional sustituirla ni suplirla, de modo que queda con ello cegada la posibilidad de la estimación judicial y lo que procede es la desestimación de la demanda. En este sentido, y ante un dictamen en la línea del que aquí analizamos, se pronuncia la SAP de Madrid Sección 28ª, N 487/2021, de 10 de diciembre

«En conclusión, estas facultades de estimación del tribunal no exoneran al demandante de un estándar mínimo de prueba sobre el específico daño sufrido - por imprecisa que resulte la cuantificación -, lo que excluye que dicha cuantificación se sustente sin más en un porcentaje medio de sobrecoste obtenido de estudios referidos a una muestra de cárteles.Desde otra perspectiva, la facultad para calcular significa que los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden desestimar alegaciones de repercusión simplemente porque una parte no esté en condiciones de cuantificar con precisión los efectos de la repercusión (apartado 33 de las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto). Lo mismo cabe señalar de la cuantificación del sobrecoste. La falta de precisión no es motivo para rechazar la pretensión indemnizatoria.

Pero las facultades de estimación - bien se acuda a la Directiva de Daños o al Derecho nacional, de acuerdo con el principio de efectividad - no suponen eludir el estándar mínimo de prueba exigible al demandante de manera que el tribunal acabe por aplicar directamente tal o cual porcentaje según estudios genéricos o acuda al arbitrio judicial.

Por último, no son aplicables en este ámbito valoraciones meramente basadas en la equidad - artículo 3.2 Cc -.

[...]

La aplicación de un porcentaje genérico sobre la base del trabajo realizado por Constancio en julio de 2012 en el que se analizan las estimaciones de los sobrecostes producidos por 191 cárteles en Europa y en el que se establece que el sobrecoste medio observado en dichos cárteles es igual al 20,70% no sirve para cuantificar el daño en el caso concreto. Esa muestra no guarda relación alguna con los hechos objeto de la infracción. Debemos aclarar que la aplicación final en el informe del 17,1% al precio de los vehículos pagados por los demandantes se refiere únicamente a la forma de expresión del sobrecoste.

Dado que no se ha acreditado una cuantificación del daño que resulte al menos una aproximación aceptable para estimar su importe, procede la desestimación de la demanda"

Séptimo. - Las costas de la primera instancia

1.El ultimo motivo impugna la condena en costas al considerar que no procede por concurrir serias dudas de derecho

Valoración del Tribunal

2. Mejor suerte tiene esta impugnación. Como este Tribunal - entre otras en sentencia de 25 de abril de 2013- ha manifestado

«la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ha seguido en materia de costas, el mismo principio que ya se encontraba vigente en la vieja LEC de 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/84.

Nos referimos por tanto al principio objetivo del vencimiento (" victus victori "), imponiendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, con las excepciones de carácter extraordinario que la propia normativa contempla de forma expresa en el artículo 394. Es decir, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso. Estas dudas de hecho o de derecho exigen la nota o característica de seriedad, es decir que, en todo caso, habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad. Las primeras, hacen referencia a aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resulten lógicas y razonables. Las segundas, dudas de derecho, surgirían cuando quepan distintas interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma asimismo lógica y razonable.

En definitiva, por tanto, la expresión " serias " que contiene la norma, conlleva la exigencia de que tales dudas sean razonablemente fundadas, graves, importantes y de notable entidad y consideración en atención a la especial complejidad de los hechos controvertidos, lo que excluye las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico.

Téngase en cuenta finalmente que la imposición de costas, fundada en nuestro ordenamiento procesal, en el principio objetivo del vencimiento no constituye una sanción o castigo, sino más acertadamente un medio de protección económica a la parte que ha sido favorecida con la decisión del Tribunal al rechazar aquellas pretensiones formuladas en su contra."

3. Es evidente que al tiempo de presentación de la demanda concurrían serias dudas tanto sobre el régimen aplicable, la condición de legitimado pasivo o el alcance y presupuestos para la estimación judicial, que han dado lugar al planteamiento de cuestiones prejudiciales. Ni siquiera ahora, pese a ellas, resulta del todo pacífica la exégesis de estos conceptos jurídicos indeterminados que van poco a poco perfilándose, pero sin poder afirmar que exista un cuerpo de jurisprudencia consolidada

Octavo. Las costas de la apelación

1.El recurso de la parte actora ha sido parcialmente estimado, y no procede la imposición de costas, y en todo caso no cabría imposición de costas, atendidas las dudas indicadas

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.