Sentencia Civil 602/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 94/2024 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Saray se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, fijándose el importe de la pensión de alimentos para cada una de las hijas en la cantidad de 700 € mensuales, a cargo del padre, con la obligación de este de contribuir al pago de los gastos extraordinarios en la proporción del 80% y la madre en un 20%.

Infracción de los artículos 39.3 CE , 93 , 110 , 143 y 146 del Código Civil . Vulneración del prevalente interés de la hija menor de edad al no establecer una pensión de alimentos a su favor en los tiempos en que esté con su madre. Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Murcia, relativa a que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos y vulneración del principio de proporcionalidad en la fijación de alimentos.

En resumen, se indica que no se ha tenido en cuenta la declaración de los intervinientes en el acto de juicio; que no se ha hecho un análisis de la capacidad económica de ambos progenitores; que el Sr. Román es un trabajador autónomo, pero que actúa a través de una entidad mercantil, siendo esta propiedad de los tres hermanos; que reconoció que tiene un bajo alquilado, por el que percibe 500 €; que tiene unos ahorros de 30.000 €, vivienda propia de libre de cargas y tiene tienda de vapeo con sus rendimientos; se hace mención a la mercantil DIRECCION000., a la participación en esta de D. Román en un 33,33 %, patrimonio neto y fondos propios, al objeto social de la misma, a los salarios declarados por la mercantil en cuanto a sus tres socios; que la apelante ha tenido que dejar el trabajo para cuidar a la hija primogénita, aquejada de una grave enfermedad; que dentro del concepto de alimentos se encuentra el derecho de habitación; que la capacidad económica del Sr. Román es muy superior a la declarada, que ha ocultado la misma y que la hija mayor tiene gastos especiales relativos a psicólogo privado y nutrición.

Que los gastos extraordinarios se deben fijar en la proporción del 80% y la madre en un 20%, ello teniendo en consideración la diferente capacidad económica de las partes.

En cuanto a la vivienda familiar se indica que se debe tener en cuenta para la fijación de la pensión de alimentos, que la misma es titularidad privativa del D. Román, que la apelante se verá en la necesidad de buscarse una vivienda cuando abandone el uso de la vivienda familiar; que se debe indemnizar a la apelante por el Sr. Román en una cantidad adicional de 300 € por hija o bien que la pensión de alimentos que se establezca tenga en cuenta la circunstancia de necesidad de viviendas de las hijas.

La sentencia recurrida establece el régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor, no fijando pensión de alimentos a cargo del padre por la hija menor y en cuanto la hija mayor de edad, Jasmín, fija a cargo del padre una pensión de alimentos por importe de 300 € mensuales, contribuyendo al pago de los gastos extraordinarios al 50%, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la madre. Se indica<< el caso de autos tiene ciertas particularidades referidas a la situación personal en la que se encuentra la hija mayor de edad, quien padece una enfermedad grave, lo que ha obligado a la madre a dejar temporalmente su trabajo (empleada en el Mercadona) para dedicarse al cuidado en exclusiva de su hija.

Por dicha circunstancia la progenitora percibe (Convenio con su Mutua de Trabajo) unos ingresos que rondan los 2.095 euros/mes.

La Sra. Saray en su interrogatorio manifiesta que en cuanto finalice la situación anterior (recuperación de su hija) volverá a su puesto de trabajo, desempeñando su jornada a tiempo completo, percibiendo en torno a unos 1.500 euros/mes.

Comparando los ingresos acreditados de ambos progenitores se advierte que, prácticamente, ambos se encuentran en la misma situación.

Ahora no se puede pasar por alto que el demandado es cotitular de la empresa en la que trabaja junto con sus dos hermanos. Al salario que consta en las nóminas presentadas a efectos de justificar sus ingresos, 1.073 euros/mes, (que han subido a 100 euros mensuales más, 1.173 euros), ha sido impuesto por cada uno de los socios y aunque el Sr. Román se limite a negar su existencia, no cabe duda que la empresa familiar le debe reportar algún tipo de beneficio, [...] pero sí para considerar que los ingresos percibidos por el demandado son mayores a los que figuran en las nóminas aportadas. [...]. El padre oferta, en concepto de pensión, por la hija mayor el pago de 200 euros mensuales, cuantía que teniendo en cuenta las necesidades de una chica de la edad con la que cuenta Jasmín, 19 años, se torna un tanto escasa.

Jasmín estudia enfermería, los desplazamientos que debe hacer a la universidad, material preciso para el desarrollo de sus estudios, la cobertura de sus necesidades diarias, de ocio, deportivas determinan que el padre le deba abonar una pensión en cuantía de 300 euros/mensuales, considerando esta suma proporcional y razonada a los ingresos del progenitor y necesidades de la hija, la cual es todavía dependiente económicamente y vive bajo el cuidado exclusivo de su madre.

En cuanto a la hija menor de edad, los litigantes han acordado que el régimen de guarda y custodia sobre la menor tenga carácter compartido, lo que determina que no sea necesario el establecimiento de pensión de alimentos, perchando los progenitores, cada uno por mitad, con los gastos ordinarios que tenga la menor, no entendiendo que proceda en este caso pensión alguna por desequilibrio económico, dado los ingresos de ambos progenitores y las necesidades de las niña, quien cursa sus estudios en centros públicos de enseñanza y no tiene especiales necesidades[...]

A la vista de las circunstancias y de los ingresos de ambos progenitores, se considera que la contribución de cada uno de los progenitores en los gastos extraordinarios que se pudieran devengar debe ser por igual, esto es, 50%, no existiendo razones o motivos que justifiquen su participación en un porcentaje distinto que no sea por mitad>>.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida indica<<La situación actual de Jasmín, hija mayor de edad, dependiente determina que la atribución del domicilio sea para la madre, no sólo porque la enfermedad que padece la hija aconseje no cambiar la rutina diaria, siendo conveniente que continúe en el entorno convivencial desarrollado, sino porque la madre es la encargada de su total y exclusiva vigilancia, determinando todo esto que se considere el suyo el interés más necesitado de protección.

El uso de la vivienda privativa del demandado se atribuye a la madre tal y como se solicita en la demanda hasta NUM000 de 2.024, momento en el que la hija menor de edad cumplirá la mayoría de edad.

Pasado este tiempo, si las partes no se pusieran de acuerdo, se debería efectuar una nueva valoración y ponderación de las circunstancias existentes, sin que en este momento se pueda atender a la pretensión económica de la actora referida a la aportación económica del progenitor a partir de enero de 2.024 con el fin de atender a la necesidad de habitación de sus hijas>>.

SEGUNDO.- Las cuestiones a resolver en esta alzada son las relativa a si procede o no incrementar la pensión de alimentos fijada a favor de la hija Jasmín, mayor de edad, estudiante y carente de independencia económica, respecto de la fijada en instancia, y si procede o no fijar pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad, Avril, nacida el NUM000 de 2006, respecto de la que se ha establecido el régimen de guarda y custodia compartida, no cuestionado por las partes.

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 del CC, es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

La sentencia de ésta Sala de fecha 26 de febrero de 2009 declara" que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente, y que determinar quién tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, tal y como resulta de los artículos 770.1.1º y 217 de la LEC". Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra, tal y como establecen los artículos 217. 1307 de la LEC.

Por otro lado, hemos de destacar también, de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de Julio de 2003 y 16 de Junio de 2010 de su Sección Cuarta, que en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC, derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos".

En cuanto a los hechos relevantes para decidir sobre las cuestiones antes apuntadas, hay que indicar que D. Román ostenta la titularidad del 33,33% de la mercantil DIRECCION000., siendo su objeto social inicial las instalaciones de fontanería. D. Román está dado de alta como autónomo desde el 1/1/1992, y según el informe de vida laboral, de 18 de septiembre de 2023, está dado de alta 33 años, 9 meses y 14 días. Según lo afirmado en instancia, y no cuestionado, en nómina percibe la cantidad de 1.073 €. En el IRPF del ejercicio 2021 declaró unos rendimientos netos de 12.350,51 €, lo que supone unos ingresos prorrateados en doce mensualidades por importe de 1.029,21 €.

La mercantil DIRECCION000., según la declaración del Impuesto de Sociedades de 2022, tiene unos fondos propios de 491.267,14 € y unas reservas de 413.150,80 €, y según se reconoce en el propio escrito de oposición, la mercantil percibe unos ingresos por alquiler de un local por importe de 500 € y además tiene una tienda de vapeo.

Teniendo en consideración lo antes lo antes indicado, se incrementa la pensión de alimentos de la hija Jasmín, mayor de edad, a la cantidad de 400 € mensuales, pues se considera que esta se ajusta mejor al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil, ya que D. Román tiene capacidad económica suficiente para satisfacer dicha cantidad, pues es razonable sostener que tiene ingresos muy superiores a los declarados fiscalmente, como se infiere del hecho de ostentar el 33,33% de la mercantil citada, de la que percibe los ingresos que figuran en nómina, no superiores en bruto a los 1.200 €, como autónomo. Es significativo que la mercantil citada declare unos beneficios de 3.990 € y tenga unas reservas de más de 400.000 €. También se tiene en consideración para fijar la pensión de alimentos en 400 €, los ingresos que percibe Doña Saray, por su trabajo en Mercadona, que estarán en torno a los 1.600 €, teniendo en cuenta lo percibido mensualmente en octubre de 2022, 1.505,3 €.

Se fija a favor de la hija menor de edad, Avril, bajo el régimen de guarda y custodia compartida, la cantidad de 200 € mensuales, ya que por los datos antes apuntados se considera que D. Román tiene ingresos económicos sustancialmente superiores a los que percibe mensualmente Doña Saray cuando se incorpore el centro de trabajo y superiores a los que percibe actualmente de la Mutua. El sistema de guarda y custodia compartida no implica la supresión de pensión de alimentos, pues se debe tener en consideración la capacidad económica de ambos progenitores, pudiendo, por tanto, establecerse el abono de pensión a cargo de uno de ellos, cuando la desigual capacidad económica de ambos progenitores lo justifique y redunde en beneficio del interés de los menores.

Las cantidades solicitadas en el recurso de apelación por alimentos son manifiestamente excesivas y desproporcionadas, pues no existen elementos probatorios suficientes para poder afirmar que D. Román perciba ingresos computados mensuales en cantidad que justificare el señalamiento de unas pensiones de alimentos por importe de 700 €, pues no se puede soslayar que la mercantil citada pertenece a tres hermanos, desconociéndose si tiene trabajadores y, en caso afirmativo, el número de los mismos, amén de que las cantidades referidas se estiman suficientes a los efectos de contribuir al sostenimiento de las necesidades de las menores, derivadas del derecho de alimentos de que son titulares, con la extensión prevista en el artículo 142 del Código Civil, en el que se encuentra el derecho de habitación, junto con el hecho de que también se deben de tener en cuenta a la hora de fijar el importe de la pensión de los alimentos los ingresos que percibe el cónyuge con el que conviven los hijos.

El importe de la pensión señalada en esta alzada a favor de Jasmín tendrá efectos desde la fecha de la presente, y la señalada a favor de Avril, desde la fecha de la sentencia de instancia, en que se fijó el régimen de guarda y custodia compartida.

En cuanto al pago de los gastos extraordinarios, D. Román lo hará en la proporción de un 70% y Doña Saray en un 30%.

TERCERO.- Se solicita también en el recurso de apelación que se fije una pensión compensatoria a favor de la apelante, con carácter vitalicio, por importe de 600 € mensuales.

En resumen, se alega que no se ha valorado en su totalidad del prueba practicada, que concurren los presupuestos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión por desequilibrio; se hace mención a la duración del matrimonio; que aunque la actora ha trabajado fuera de la casa, también se ha dedicado a la familia y al hogar; que la apelante ha dedicado durante la vida marital todos sus rendimientos al sostenimiento de la familia mientras que el esposo ha hecho suyos todos los recurso y hasta el ahorro de la familia; se hace mención a la capacidad económica del esposo, a la titularidad de una sociedad con sus hermanos y al local que tiene alquilado, a la falta de opacidad y de transparencia en cuanto a sus ingresos y que la apelante ha perdido su status socioeconómico por el divorcio al no tener acceso a las ganancias del matrimonio.

La sentencia recurrida acuerda no haber lugar a establecer pensión compensatoria a favor de Doña Saray. Se indica<< Ambos cónyuges se ven igual perjudicados por el divorcio. Los dos tienen un nivel de vida parecido al que disfrutaban con anterioridad al proceso de divorcio[...]. Del interrogatorio de las partes se puede concluir que, al margen de la crisis económica que todo divorcio supone para cualquiera de los litigantes no queda demostrado, en modo alguno, que la Sra. Saray mantuviera durante la convivencia matrimonial un nivel de vida que con el divorcio se haya visto cercenado siendo necesario su mantenimiento a través de la concesión de una pensión por desequilibrio>>.

Para dar respuesta al anterior motivo se tiene en consideración la doctrina jurisprudencial y hechos que se refieren a continuación.

Doña Saray y D. Román contrajeron matrimonio el 13 de marzo de 1999, habiendo tenido dos hijas, Jasmín y Avril, nacidas, respectivamente, el NUM001 de 2004 y el NUM000 de 2006.

Según informe vida laboral, de 13 de diciembre de 2022, Doña Saray, está dada como trabajadora de Mercadona desde el 8/1/2008, con un período de cotización de 22 años, 6 meses y 19 días. Con anterioridad a 2008 estuvo también dada de alta en Mercadona, siendo el período de mayor duración, el comprendido entre el 18/12/1999 y 31/12/2004. Los ingresos mensuales de Doña Saray, según nómina de octubre de 2022, eran de 1.505,3 €. En la fecha en que se dictó la sentencia recurrida percibía la cantidad de 2095 € de la Mutua de Trabajo por cuidados a hija afectada por grave enfermedad, siendo este reconocimiento temporal y prorrogable.

La STS de 20 de julio de 2015 refiere << El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se debe tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal>>.

La STS 434/2011, de 22 de junio, declara" A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento".

La STS 810/2021, de 25 de noviembre, refiere" En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC".

Teniendo en consideración lo antes relatado, se desestima la pretensión, no habiendo lugar, pues, al señalamiento de pensión compensatoria a favor de Doña Saray, al no concurrir el requisito exigido por el artículo 97 del Código Civil, ya que se considera que la ruptura matrimonial no ha provocado en Doña Saray una situación de desequilibrio económico con empeoramiento respecto de la situación que tenía durante el matrimonio, y ello habida cuenta de que la relación matrimonial y cuidado de las hijas y hogar no le impidió el desarrollo de actividad laboral y, por otra parte, tampoco hay datos para poder afirmar que el nivel social y económico que ha tenido durante el matrimonio se vea afectado por ruptura del matrimonio, pues va a poder continuar trabajando en el centro de trabajo antes indicado, percibiendo unos ingresos que le permiten hacer frente al conjunto de sus necesidades.

En atención a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, se estima parcialmente el recurso de apelación, no compartiéndose por tanto, en su integridad lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Román.

CUARTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.