Sentencia Civil 643/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1904/2022 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Encarnacion se alega, como primer motivo, vulneración de las normas procesales que rigen la carga de la prueba.

Se alude, en resumen, al escrito aportando documentación de 3 de febrero de 2022; se indica que la situación del demandado es voluntaria, buscada para aparentar insolvencia y evitar el pago de las pensiones; se hace alusión a las pruebas aportadas por cada parte, así como a la investigación patrimonial solicitada y que la actividad patrimonial y económica del esposo se hacía la margen de la Agencia Tributaria.

Se desestima el motivo. No se consideran infringidas las normas procesales que rigen la carga de la prueba, previstas en el artículo 217.2 y 3 LEC, ya que la sentencia recurrida ha tenido en consideración el resultado de las pruebas practicadas en los autos para resolver las cuestiones controvertidas, patria potestad, importe de la pensión de alimentos de los hijos y pensión compensatoria.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se impugna lo razonado en cuanto a la patria potestad.

Se discrepa de lo razonado en la sentencia recurrida, indicándose, en resumen, que se solicitó la atribución exclusiva de la patria potestad por el manifiesto desinterés y continuo maltrato psicológico que el padre ha proferido en el ámbito familiar y que ha perjudicado a su hijos; que el padre no se ha interesado por la salud mental ni física del hijo mayor, Melchor; se hace mención a la exploración de los menores; que en el ámbito personal el padre no se ha preocupado de nada de la relacionado con los hijos y en el ámbito económico no ha abonado ni una mensualidad de la pensión, existiendo una absoluta dejadez y abandono, habiendo existido un desamparo económico.

La sentencia recurrida acuerda que la patria potestad sobre los hijos menores de edad será compartida. En relación con esta pronunciamiento, se indica<< Aplicada esta doctrina al supuesto de autos contemplado, la pretensión de privación de la patria potestad aducida por la actora ha de desestimarse, al no haberse acreditado ni una conducta grave de pasividad, abandono, dejadez o imposibilidad del padre en el cumplimiento de las obligaciones inherentes a tal institución, ni que esto vaya a beneficiar a sus hijos

En la demanda se justifica dicha pretensión ante el manifiesto desinterés y continuo maltrato psicológico que el padre ha proferido en el ámbito familiar, que ha causado daño a los hijos, estando diagnosticado el mayor Melchor de depresión, y otro de los hijos, Javier acude a psicólogo.

Pero estas graves afirmaciones respecto a los hijos no están probadas donde lo deben estar, en vía penal. A día de hoy sólo consta una sentencia del 2021 con condena firme por conformidad -lo que supone un reconocimiento de los hechos por Florian- por un delito de amenazas y delito continuado de injurias leve respecto de Encarnacion, pero nunca respecto de los hijos, ni el mayor ni los menores, y desde luego no por continuo maltrato psicológico en el ámbito familiar, de tal forma que no puede pretenderse una privación de patria potestad basado en tal maltrato psicológico continuado[...].

Desde el punto de vista económico, la actora -basta ver sus conclusiones en el acto de la vista y la redacción de la demanda- reconoce que el padre durante muchos años ha viajado y trabajado por el mundo procurando ingresos económicos importantes siempre destinados a su familia. La situación económica actual no ha existido durante muchos años. Y es de apreciar que el padre no discute en su actual situación económica la prestación alimenticia a su hijo mayor de edad, lo que comporta que sí desea atenderle. Sí consta que los menores no desean relacionarse con él, fueron explorados por este Tribunal y refirieron que en el último año no habían sabido nada de su padre, que no se había ocupado de ellos y que habían sido testigos de violencia verbal; Florian sostiene que sus hijos le han bloqueado, que les ha mandado mensajes diciéndoles que les quiere y que son ellos los que no desean relacionarse con él (aporta algún mensaje en este sentido que efectivamente no ha sido contestado por los menores). Desde luego éste no es el mejor escenario, pero tampoco justifica una privación de la patria potestad, el padre sigue mostrando interés en atender a sus hijos y verlos, el tiempo transcurrido en la falta de contacto es de un año, median hechos penales que han comportado un alejamiento e incomunicación del domicilio familiar, y en este contexto se considera una medida desproporcionada, [...], pero a día de hoy no se estiman acreditadas las circunstancias necesarias para justificar que tal privación sea necesaria y en interés de los menores>>.

Se desestima el motivo.

La STS Núm. 621/2015, de 9 de noviembre, refiere<Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)". A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho "( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia>>.

Teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial antes citada, se mantiene el ejercicio de la patria potestad por parte de ambos progenitores, pues se considera que no está justificada atribuir el ejercicio en exclusiva a la progenitora y apelada a la vista de los hechos que se consideran acreditados, pues el progenitor no se ha desentendido totalmente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, ya que existe prueba en orden a que el progenitor ha intentado ponerse en contacto con los hijos, según se desprende de la documental aportada con el escrito de fecha 3 de febrero de 2022, constando también que con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida ha efectuado transferencias relativas al pago de la pensión de alimentos, según la documental aportada con el escrito de oposición al recurso y admitida en esta alzada. Se acepta, pues, lo razonado en instancia, en tanto que no se considera desvirtuado por lo alegado en el recurso.

TERCERO.- El tercer motivo se refiere a la pensión de alimentos de los hijos.

Se indica que solicitó la cantidad de 1.000 € por hijo. Que dicha cantidad no es desorbitada dada la capacidad económica del padre constante matrimonio y el nivel de vida que llevaban los hijos; que trabajaba por cuenta ajena en la empresa DIRECCION002, percibiendo 8.330 dólares de nómina al mes, cobrándose mediante transferencia, con cita de las mismas, y en la empresa DIRECCION003, donde al parecer cobraba unos 1.500 dólares; que la supuesta insolvencia, despido incluido, en una situación ficticia; que para percibir las comisiones el esposo creo la entidad DIRECCION004., que la apelante no ha percibido cantidad alguna para sí misma ni de las nóminas ni de otro sitio; se hace mención a los gastos de los hijos, que el demandado tenía importantes y diversos gastos con tarjeta de crédito; que la apelante se dedicó al cuidado de sus cuatro hijos y esposo, usando el nombre de la apelante para abrir cuentas y aumentar los gastos para deducirlos de la empresa, que no se ha tenido en cuenta la verdadera capacidad económica del demandado, que la apelante no puede hacer frente al pago de las cuotas mensuales de un préstamo hipotecario.

La sentencia recurrida fija una pensión de alimentos a los tres hijos menores, y al hijo mayor en la cantidad de 150 €, y cargo de D. Florian. Se indica << El demandado no discute la necesidades alimenticias de su hijo mayor de edad, y lo equipara a los menores. Sí hay discrepancias sobre la cuantía de la pensión. Reclama la madre 4.000 euros en total, 1.000 euros al mes para cada hijo. [...]. Lo que sostiene la actora en su demanda y en vía de conclusiones "lo que el padre hacía muy bien era trabajar" - expresión literal- es que Florian ha sido empresario y ha ganado mucho dinero durante 20 años, habiendo formado un equipo en el que la madre se dedicaba a los hijos y ayudaba en los negocios al marido y este viajaba por el mundo intermediando en la comercialización de cítricos, destinado todos los beneficios al sostenimiento de la familia, invirtiendo parte de ellos en una empresa a su nombre y al de Encarnacion siendo ambos propietarios al 50%, en la que ambos tendrían una nómina de 2200 euros (que indica y no acredita que era ficticia para la actora), que ha devenido en pérdidas por la mala gestión del demandado). [...]. Tras el requerimiento hecho por este Juzgado antes de la vista presentó escrito resumiendo sus ingresos, indicó que a día de hoy no era titular de la empresa que había constituido con el padre de sus hijos (documental 31) que había renunciado al cargo de administrador (documento 32), dado la venta de participaciones (documento 33), adjuntando documental de estar inscrita como demandante de empleo desde marzo de 2021 (documento 28), percibe la RAI por valor de 451Ž92 al mes (documento 29), le ha sido denegado el ingreso mínimo vital (documento 30), es cotitular del domicilio familiar, que tiene un terreno de 72 áreas y una superficie construida de 600 metros, de una finca rústica plantada de limoneros, de otra finca rústica que dice haber vendido y entregado la posesión pendiente de que Florian le convoque a la Notaría, un Peugeot 407 que usa, una furgoneta que dice vendieron pero que no está formalizado el cambio de titularidad en Tráfico y cuentas con saldo irrelevante, y como gastos el préstamo hipotecario que constituyó junto a Florian, dos préstamos ICO, un préstamo personal. No ha iniciado proceso judicial para la venta de los bienes que tienen en común (en la demanda refiere que el terreno sobre el que han construido el chalet familiar costó 120.000 euros, en Sala por vía de conclusiones señala que van a perder todo el patrimonio familiar, a día de hoy ambos serían los beneficiarios de este patrimonio o titulares de las deudas (parece que una inmobiliaria ofrecería 400.000 por la casa, pero ni han llegado a un acuerdo de venta, ni han desplegado el procedimiento para dividir los bienes comunes, [...]. El demandado reconoció en su interrogatorio que había trabajado más de 15 años como gerente dirigiendo ventas internacionales, había percibido cantidades de hasta 8330 dólares al mes de la mercantil DIRECCION002, empresa de California de venta de maquinaria clasificadora de cítricos, y comisión por ventas de 1Ž5%, una media de 100.000 dólares anuales, ingresos que siempre había destinado a la familia y a la mercantil común titularidad de ambos DIRECCION005, coincidiendo con la actora en sus alegaciones, pero señaló que como consecuencia de la pandemia, en un año fiscal casi negativo la empresa decidió ahorrarse estos costes, y se le había rescindido su contrato de intermediación con la mercantil DIRECCION002 de tal forma que dicha fuente de ingresos había desaparecido [...]. Es más consta por documental la carta de despido con las referencias a la convivencia hecha por el matrimonio con la empresa que ambos constituyeron DIRECCION005 y que parece ha podido molestar a la empresa californiana -en el interrogatorio él habló de un supuesto malentendido-, no advirtiéndose por ello derecho a despido, no obstante lo cual el propio demandado aclaró a preguntas de la demandante que no podía reclamar cantidad alguna por el cese de la relación comercial, que no había lugar a plantear indemnización de despido conforme a la legislación americana que tutela la actividad desplegada, al no ser un empleado de la mercantil sino un comisionista. Añadió que a esta situación de pérdida de sus ingresos se había sumado la conducta de la demandante quedándose con el coche, el portátil y la torre del ordenador lo que alegó había dado lugar a que le quitase sus medios para trabajar "le había privado de su caña de pescar", y sumado a la nueva situación tras la pandemia, de crisis económica y de digitalización mundial, al no tener acceso a tales recursos, le había conducido a no poder recuperarse laboralmente, no pudo tener acceso a su patrimonio, había vivido incluso en la calle durante dos meses, que ella lo sabía, que le echo de casa tras un cruel despido de la empresa, vivió en un sótano sin agua ni baño, destruido psicológicamente, empujado a la indigencia, los vecinos le dieron de comer y le lavaron la ropa y que a día de hoy tiene una situación de baja médica por depresión crónica [...].

En escrito de febrero de 2022 a requerimiento de este Juzgado aportó extracto de sus cuentas desde enero de 2020 que acreditan cómo traspasaba grandes cantidades de dinero a la actora -él refiere que era ella la que gestionaba todo el dinero familiar, que él viajaba y lo ganaba y la madre lo gestionaba-; efectivamente consta al menos que le habría transferido. Señaló que la próxima revisión seria en una semana siendo el escenario o bien la prórroga de esta situación, por tanto la cantidad que percibe es la que es, o bien su alta médica en cuyo caso está en el paro, sin derecho a paro y sin que conste a día de hoy que va a cobrar ninguna pensión ni que vaya a empezar a trabajar, aunque se presupone que mínimo se apuntará a una ETT porque si no trabaja para aportar un mínimo a sus hijos podría entonces acreditarse que no tiene interés y facilitaría la pretensión materna al menos para la suspensión en el ejercicio de la patria potestad. [...] Y de la información patrimonial obrante en los Registros públicos no resulta otra fuente de ingresos, tan sólo resulta la cotitularidad del demandado con la actora de los bienes del matrimonio, lo que no es a día de hoy una fuente de ingresos, dado que el demandado afirma que ella ha vendido y se ha quedado con los beneficios de la cosecha de limones (ella no lo niega e incluso se deduce de los mensajes que la propia demandante aporta) y de la venta de la colección de pájaros y jaulas en los que habían invertido y que refiere valdría 500.000 euros (aunque reconoce que los habrá vendido por una cantidad inferior)>>.

Se desestima el motivo.

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 del CC, es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad".

Se mantiene el importe de la pensión de alimentos señalada en instancia, aceptándose a este fin lo razonado sobre el particular. De acuerdo con la prueba practicada se considera que la cantidad de 150 € por hijos se ajusta al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil, ya que a la fecha del dictado de la sentencia recurrida, D. Florian se encontraba en situación de incapacidad laboral, percibiendo una prestación por importe de 940 €, lo que queda corroborado con la documental aportada con el escrito de oposición al recurso. No consta acreditado que perciba rendimiento por actividad laboral por cuenta ajena, ya que está acreditado que fue despedido en octubre de 2016 de la mercantil DIRECCION002 ni consta que perciba ingresos de otras mercantiles. Tampoco consta que la empresa familiar DIRECCION004 haya generado ingresos. El importe de la pensión de alimentos interesado por la parte apelante no está justificado en modo alguno en función de la capacidad económica actual de D. Florian, debiéndose indicar que el importe de la pensión de alimentos no se debe fijar teniendo en consideración los ingresos tenidos por la unidad familiar con anterioridad a la ruptura matrimonial y a los que se alude en el recurso de apelación.

CUARTO.- El cuarto motivo se refiere a la pensión compensatoria.

Se solicita que se fije una pensión compensatoria por importe de 2.500 € mensuales, indefinida, indicándose que ha estado casado 21 años, han tenido cuarto hijos, que el esposo ganaba durante el matrimonio 10.000 dólares más su intermediación comercial; que en 2018 empezaron la construcción de un chalet, en el que han invertido más de 500.000 €, que se ha abonado con sus ahorros y con un préstamo hipotecario a la construcción de 220.000 €, por el que se abona una cuota mensual de 900 €; se discrepa de lo razonado en instancia, pues no existe prueba de que se haya efectuado transferencia alguna de nómina a la apelante; que las nóminas eran ficticias; que la situación económica a valorar para determinar el desequilibrio es la existente durante el matrimonio, en comparación con la que queda la esposa; que las declaraciones de la renta las hacía el asesor de la empresa en nombre de la apelante y conforme a las directrices del esposo; que concurren los requisitos exigidos por el artículo 97 del Código Civil; se hace mención al importe de los gastos familiares en los años 2019 y 2020, que el gastos familiar de los cuatro hijos y el apelante, así como el préstamo hipotecario, asciende a 7.561,66 € al mes, citándose, finalmente, resoluciones judiciales.

La sentencia recurrida declara no haber lugar a fijar pensión compensatoria. Se indica<>.

Se desestima el motivo

En relación con el anterior motivo, la STS de 20 de julio de 2015 refiere << El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se debe tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria - declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal>>.

La STS 434/2011, de 22 de junio, declara " A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento".

La STS 810/2021, de 25 de noviembre, refiere " En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC".

No hay lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la apelante, pues se considera que la ruptura matrimonial no ha provocado el desequilibrio económico exigido por el artículo 97 del Código Civil, ello teniendo en consideración la deficitaria situación económica de la unidad familiar existente al tiempo de la ruptura de la convivencia matrimonial, pues no consta que a dicha fecha tuviera los ingresos que se refieren en el recurso de apelación, ya que como se ha dicho con anterioridad, D. Florian fue despedido de la entidad DIRECCION002 en octubre de 2020, encontrándose en situación de baja el Sr. Florian desde julio de 2021. Además, la propia parte apelante antes de la ruptura de la convivencia matrimonial creó junto con su esposo la empresa, DIRECCION004. Consta también que durante el año 2020 estuvo percibiendo ingresos por importe de 2.300 €, según las nóminas aportadas. No se ha desvirtuado lo afirmado en instancia en cuanto a los ingresos declarados en el IRPF por la apelante. También consta que la declaración del IRPF del ejercicio 2020, la apelante declaró unos ingresos de 18.853,50 €, según documento nº 34 de los aportados con el escrito de fecha 7 de enero de 2022, y también consta que fue dada de alta la apelante en el régimen de autónomos en fecha 1/3/2019. Para el no señalamiento de la pensión compensatoria se tiene en consideración los ingresos que actualmente percibe el demandado, D. Florian, por importe de 940 €, y la obligación señalada al mismo del pago de la pensión de alimentos a los cuatros hijos por importe a cada uno de 150 €.

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, se desestima el recurso de apelación, de conformidad con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Florian.

QUINTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento